CC BY
45Непредвзятость арбитров в международном коммерческом арбитраже: подходы к оценке
Саглар Очирова*
Одной из проблем международного коммерческого арбитража в настоящее время является предвзятость. Связи, которые могут возникать между арбитром и сторонами арбитражного разбирательства, гораздо шире и разнообразнее, чем можно представить. Каким образом необходимо оценивать непредвзятость арбитров, чтобы обеспечить как соблюдение принципа независимости и беспристрастности арбитров, так и возможность сторон их избирать? Автор сравнивает стандарты и подходы к оценке непредвзятости государственных судей и арбитров, сложившиеся в международной практике. Ввиду принципиального отличия положений судьи как государственного служащего и арбитра как частного практика автор приходит к выводу, что к судьям и к арбитрам не могут применяться одинаковые стандарты независимости и беспристрастности. При этом по причине сложности доказывания реальной предвзятости в отношении и судей, и арбитров следует использовать объективный подход к оценке непредвзятости, требующий отсутствия обоснованных сомнений в независимости и беспристрастности. Тем не менее из-за отмеченного отличия в рамках единого объективного подхода, на взгляд автора, следует оценивать непредвзятость первых и вторых с помощью диаметрально противоположных тестов. Тест «разумного опасения» предвзятости с самым низким стандартом доказывания и оценкой предвзятости со стороны разумного наблюдателя обеспечивает максимально возможную уверенность в независимости и беспристрастности судьи в глазах общественности, что является ключевым для системы публичного правосудия. Тест «реальной опасности» предвзятости с самым высоким стандартом доказывания и оценкой предвзятости со стороны профессионала, напротив, наиболее отвечает специфике международного коммерческого арбитража, обеспечивая принятие решений непредвзятыми арбитрами и вместе с тем защиту арбитража от различного рода процессуальных злоупотреблений.
^ Международный коммерческий арбитраж; предвзятость; независимость; беспристрастность; разумное опасение предвзятости; реальная опасность 001: 10.21128/2226-2059-2018-1-122-134 предвзятости
LEX MERCATORIA
1. Непредвзятость арбитров как
важнейшая процессуальная гарантия
Независимость и беспристрастность арбитров — это фундаментальный и универсальный принцип международного коммерческого арбитража1. Этот принцип закреплён в Типо-
* Очирова Саглар Борисовна — магистрант 2-го курса факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: [email protected]).
1 См.: BornG.B. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Al-phen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014. P 1759; Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kröl S.M. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague : Kluwer Law International, 2003. P 95; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M.
вом законе Комиссии ООН по праву международной торговли (далее — ЮНСИТРАЛ) о международном торговом арбитраже2, в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ3, в национальных законах об арбитраже4, а также
Redfern and Hunter on International Arbitration. 5th ed., Oxford : Oxford University Press, 2009. P. 266.
2 Статья 12 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года. URL: http://www.uncitral. org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 05.03.2018).
3 Статья 11 Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года. URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ arb-rules-revised/arb-rules-revised-r.pdf (дата обращения: 05.03.2018).
4 Статья 1036 Закона ФРГ об арбитраже 1998 года. URL:
http://arbitrations.ru/upload/iblock/0fd/german-arbitration-
в регламентах постоянно действующих арбитражных учреждений5.
Указанные источники, как правило, закрепляют само правило о соблюдении арбитром требований беспристрастности и независимости, но не раскрывают содержание этих требований, равно как и не указывают на какие-либо способы оценки независимости и беспристрастности6.
Если мы обратимся к юридической доктрине, то в ней под независимостью (independence) арбитра понимается отсутствие между арбитром и сторонами отношений, которые могут повлиять на арбитра при принятии решения7. Как подчёркивается в литературе, независимость — это фактическое или юридическое состояние, которое может быть объективно подтверждено; следовательно, независимость является объективным критерием8.
Беспристрастность — это состояние ума арбитра, при котором у последнего отсутствует какая-либо субъективная и заранее сформированная позиция в отношении пред-
law_eng.pdf (дата обращения 05.03.2018); статья 18 Закона Японии об арбитраже 2003 года. URL: http://arbitrations.ru/ upload/iblock/dde/japan-arbitration-law.pdf (дата обращения: 05.03.2018); статья 18 Федерального закона от 29 декабря 2015 года № 382-Ф3 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. № 1. Ст. 2.
5 Статья 17 Регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма 1999 года. URL: http://www.lawyers ukraine.com/sites/default/files/07_SCC_Rules.pdf (дата обращения: 05.03.2018); статья 5 Регламента Лондонского Международного арбитражного суда 1998 года. URL: http://docs. pravo.ru/document/view/26233535/26073842/ (дата обращения: 05.03.2018); статья 7 Регламента Международного арбитража Американской арбитражной ассоциации 2003 года. URL: http://www.alppp.ru/law/pravosudie/47/reglament-mezhdu-narodnogo-arbitrazha-amerikanskoj-arbitrazhnoj-associacii.html (дата обращения: 05.03.2018); статья 14 Регламента Международного арбитражного cуда при Международной торговой палате 2012 года. URL: https://cdn.iccwbo.org/content/ uploads/sites/3/2017/01/ICC-2017-Arbitration-and-2014-Me diation-Rules-english-version.pdf (дата обращения: 05.03.2018).
6 Одним из немногих исключений является шведский Закон об арбитраже 1990 года, в статье 8 указывающий на неисчерпывающий перечень ситуаций, которые дают основания для сомнений в независимости и беспристрастности арбитра. URL: http://arbitrations.ru/upload/iblock/c93/swedish-arbitration-act_eng.pdf (дата обращения: 05.03.2018).
7 См.: Born G.B. Op. cit. P 1777; Moses M.L. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. Cambridge : Cambridge University Press, 2008. P 130; FouchardPh., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague : Kluwer Law International, 1999. P 564; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P 267.
8 См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P 564; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 267.
мета спора или в отношении сторон (предубеждение или предрасположенность)9. Беспристрастность, следовательно, представляет собой субъективный критерий.
Естественно при этом, что беспристрастность как состояние ума крайне тяжело поддаётся доказыванию, в отличие от независимости, которая подтверждается или опровергается через отсутствие либо наличие объективно существующих связей10.
Оба этих критерия представляют собой два параллельных инструмента оценки предвзятости — состояния, которое характеризуется зависимостью или пристрастностью лица, принимающего решение11.
При оценке непредвзятости независимость и беспристрастность, как правило, используются в связке друг с другом, что даёт основание, по мнению некоторых авторов, говорить о едином требовании и о тождественности этих понятий12. Тем не менее разумным следует признать подход, при котором эти понятия разделяются и признаются нетождественными друг другу, поскольку в их основе лежат разные критерии, рассмотренные выше: объективный и субъективный13.
Соблюдение принципа независимости и беспристрастности требуется в отношении любого лица, принимающего решение, что породило так называемое «право предвзятости», регулирующее вопросы обеспечения принятия решения незаинтересованными и
9 См.: Fouchard Ph., Gaillard E, Goldman B. Op. cit. P 564; Moses M. L. Op. cit. IP 130; Born G.B. Op. cit. P 1775-1776.
10 См.: FouchardPh, GaillardE, GoldmanB. Op. cit. P 546.
11 См.: Lutrell S.R. Bias Challenges in International Arbitration: The Need For "Real Danger" Test: Ph.D. dissertation, Faculty of Law and Business, Murdoh University, 2008. P 15.
12 См.: Steyn J. England: The Independence and/or Impartiality of Arbitrators in International Commercial Arbitration // Independence of Arbitrators. Paris: ICC Services, 2008. Цит. по: Ваню-кова Е. М. Независимость и беспристрастность арбитров в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. С. 52-84, 53.
13 Некоторые авторы возражают против такого строгого деления, указывая на то, что нередко пристрастность как предрасположенность к одной из сторон спора может являться следствием именно зависимости от этой стороны и что независимость, таким образом, охватывается беспристрастностью, и понятия всё же пересекаются друг с другом. Поэтому в целях более чёткого разграничения обоих критериев необходимо придерживаться следующего правила: всегда, когда мы говорим о пристрастности, мы имеем в виду любое предубеждение или предрасположенность по отношению к одной из сторон, которые возникли не как следствие объективно существующих связей арбитра со стороной (это будет зависимостью), а как возникшие по любым иным причинам (расовые, религиозные предрассудки и т. п.).
непредубеждёнными лицами14 и тесно связанное с такой категорией в праве, как конфликт интересов15.
Механизмы разрешения конфликта интересов как ситуаций, при которых лицо может иметь интерес, потенциально способный препятствовать выполнению им должным образом своих обязанностей16, содержатся не только в процессуальных кодексах, но и в нормах материального права. Это связано с тем, что конфликт интересов может возникнуть не только при осуществлении судебных функций, но и в процессе принятия любого юридически значимого решения. Устранение конфликта интересов обеспечивает непредвзятость арбитра, что необходимо для формирования наиболее справедливого и эффективного решения.
Таким образом, предвзятость и конфликт интересов — это ситуация, которая возникает не только при осуществлении судебных функций, но и практически в любой области принятия ответственных решений, в особенности способных затронуть интересы третьих лиц; следовательно, проблема предвзятости арбитров — это лишь одно из частных проявлений общеправовой и даже общенаучной проблемы принятия решений.
В последние годы соблюдение требования независимости и беспристрастности арбитров становится всё более и более сложным в международном коммерческом арбитраже не только в связи с ростом числа транснациональных компаний и, как следствие, числа споров, но и с увеличением числа юридических фирм и их глобальных размеров17.
Требование непредвзятости арбитров имеет принципиальное значение не только при раскрытии арбитром информации об об-
14 См.: Gomez-Acebo A. Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn : Wolters Kluwer, 2016. P. 98.
15 Поскольку интерес имеет объективную природу, при рассмотрении вопроса о соотношении конфликта интересов с концепцией непредвзятости нельзя не прийти к выводу, что конфликт интересов имеет тесную связь именно с объективным критерием непредвзятости, то есть с независимостью лица, принимающего решение. Тем не менее ввиду уже сложившегося в практике словоупотребления представляется возможным рассматривать предвзятость и конфликт интересов в качестве синонимов, несмотря на то что наличие конфликта интересов — это частное проявление предвзятости (отсутствие независимости).
16 См.: Дедов Д. И. Конфликт интересов. М. : Волтерс Клувер, 2004. С. 1.
17 См.: Moses M. L. Op. cit. P. 130; Ванюкова Е.М. Указ. соч.
С. 52.
стоятельствах, способных поставить под сомнение его независимость и беспристрастность, или при отводе арбитра. Несоблюдение этого требования может повлечь за собой отмену либо отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, что сводит на нет все усилия и расходы участников арбитражного разбирательства.
При этом самая главная проблема непредвзятости арбитров, как справедливо отмечает А. В. Асосков, состоит в том, что важно не только обеспечить чёткое соблюдение стандартов независимости и беспристрастности, но и предотвратить процессуальные злоупотребления, направленные на затягивание либо срыв арбитражного разбирательства18. Для того чтобы решить эту проблему, необходимо ответить на два вопроса:
1) каким в принципе должен быть стандарт непредвзятости (стандарт независимости и беспристрастности) арбитров;
2) каким образом необходимо оценивать непредвзятость, для того чтобы установить, соответствует ли указанному выше стандарту конкретный арбитр.
Так как анализу понятий независимости и беспристрастности арбитров и их определению посвящено достаточное количество ра-бот19, целью данного исследования является ответ на поставленные выше вопросы, а именно: определение стандарта непредвзятости арбитров и исследование способов оценки непредвзятости, существующих в международном коммерческом арбитраже.
2. Стандарт непредвзятости арбитров
Как отмечается в литературе, вопрос о том, каким должен быть этический стандарт в отношении арбитра и какую степень независи-
18 См.: Асосков А. В. Комментарий к Правилам о беспристрастности и независимости третейских судей, утверждённым Торгово-промышленной палатой Российской Федерации // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 142-171, 145.
19 См., например: Вайтселл А.М. Независимость в арбитраже МТП: практика суда МТП, касающаяся назначения, утверждения, отвода и замены арбитров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. № 1. С. 93-132; Уолш Т. У., Тейтельбаум Р. Решения Лондонского международного третейского суда по вопросу отвода арбитров: введение // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1. С. 170-216; Петрик Н. М. Предвзятость арбитра как основание для отмены и отказа в исполнении арбитражного решения // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. № 2. С. 161-172.
мости и беспристрастности мы можем требовать от него, является одним из критически важных для международного коммерческого арбитража20. Ключевым при этом является следующий вопрос: должен ли одинаковый стандарт независимости и беспристрастности применяться и к судьям, и к арбитрам? Ответ на этот вопрос тесно связан с тем, как мы понимаем роль и статус арбитра: арбитр - это частный судья или услугодатель?
Анализ правовой природы полномочий арбитра красной нитью проходит через все прошлые и актуальные проблемы арбитража как альтернативного способа разрешения споров. С одной стороны, государство санкционирует возможность для частных лиц осуществлять судебные функции по разрешению споров и обеспечивает принудительное исполнение их решений. С другой стороны, полномочия арбитра вытекают из частного соглашения, по которому именно стороны уполномочивают конкретное лицо разрешать спор между ними.
Вследствие этого в доктрине сущестуют три теории правовой природы статуса арбитров: судебная (или квазисудебная), договорная и смешанная.
В соответствии с первой из них арбитр рассматривается как частный судья, акцент делается именно на судебных функциях в роли арбитра21. Арбитр при разрешении спора применяет национальные законы, он может обратиться за содействием к государственному суду и, наконец, исполнение его решения обеспечивается принудительной силой государства.
В соответствии с договорной теорией арбитр всего лишь оказывает услугу по разрешению спора в соответствии с договором между сторонами и арбитром, что является его главной функцией22.
Как это обычно бывает, появилась и смешанная теория в отношении статуса арбитра, которая сочетает в себе и судебную, и договорную теории и признаёт гибридную природу за полномочиями арбитра (sui generis)23.
20 Cm.: FouchardPh., GaillardE, GoldmanB. Op. cit. P 178.
21 Cm.: Born G.B. Op. cit. P 1967, 1974; Lew J.D.M, Miste-lis L. A., KröllS.M. Op. cit. P 288.
22 Cm.: Lionnet K. The Arbitrator's Contract // Arbitration International. Vol. 15. 1999. No. 2. P 161-169, 163; Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kröll S.M. Op. cit. P 276, 288.
23 Cm.: Born G. B. Op. cit. P 1608.
Состоятельность большинства из так называемых смешанных теорий вызывает сомнения, и это как раз тот самый случай. Никто и не отрицает, что арбитр не только выполняет квазисудебную функцию, но и в определённой степени оказывает услугу, тем более в наши дни уже появилось устойчивое выражение «профессиональный арбитр». Спор идёт о том, чему отдавать предпочтение, кем в первую очередь является для нас арбитр: частным судьёй или услугодателем. Этот спор имеет принципиальное значение для ответа на вопрос о том, какой стандарт независимости и беспристрастности следует применять к арбитрам, и на вопрос о статусе и роли частного правосудия в обществе, что, на взгляд автора, не терпит компромиссных решений.
Ввиду принципиальной значимости именно судебной функции арбитра предпочтение следует отдать роли арбитра как частного арбитра и вместе с тем признать особенности и отличия последнего от государственного судьи.
Действительно, принцип непредвзятости и требование независимости и беспристрастности лиц, принимающих решение, должны лежать в основе как судебного, так и арбитражного разбирательства. Так в решениях французских судов неоднократно отмечалось, что независимый ум — это квинтэссенция роли судьи, каким бы ни был источник его полномочий, и потому требование непредвзятости — это абсолютное требование, которое предъявляется к любому судье, как государственному, так и третейскому24.
Тем не менее это требование и, соответственно, стандарт непредвзятости не могут быть одинаковыми для судей государственных судов и для арбитров в силу одного того, что в отличие от судей, которые назначаются государством и получают зарплату и материальное обеспечение из государственного бюджета, арбитры, как правило, назначаются сторонами, их гонорары выплачиваются из средств сторон арбитражного разбирательства, а источником их доходов в основном является частная практика.
Более того, в каждом конкретном деле в государственных судах состав суда формируется путём случайной выборки, как правило,
24 См.: Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 562.
с помощью автоматизированных информационных систем, то есть способом, исключающим какое-либо влияние сторон на формирование состава суда. В то же время диаметрально противоположный способ формирования состава арбитража, в котором обычно стороны выбирают арбитров, является ключевым отличием арбитров от государственных судей. Как при этом избежать конфликта интересов и где найти баланс между правом сторон избирать арбитров и требованием к арбитрам быть независимыми и беспристрастными? Вероятно, для достижения указанного баланса арбитраж нуждается в гораздо более тонком инструментарии, позволяющем аккуратно и точечно решать проблему конфликта интересов.
Кроме того, важно учитывать ещё одну особенность арбитров как частных судей: связи, которые могут возникать между арбитром, чаще всего практикующим юристом, и сторонами, гораздо шире, чем связи, возникающие между судьёй и сторонами. Так, в коммерческом арбитраже возможен конфликт интересов по причине того, что юридическая фирма арбитра представляла в прошлом одну из сторон по делу, конфликт интересов, который в государственном суде в принципе невозможен.
Пул арбитров, как справедливо отмечается в литературе, состоит из барристеров, партнёров крупных юридических фирм, профессоров, поэтому тот, кто сегодня председательствует в составе арбитража, завтра может быть представителем в другом арбитражном разбирательстве; тот, кто сегодня заявляет отвод, сам может быть отведён завтра25. Это проявляется ещё более ярко в случаях, когда стороны ведут бизнес в какой-либо узкой области и сделали выбор в арбитражном соглашении в пользу арбитров, обладающих специальными познаниями в этой области, осознавая, что между ними и арбитрами, вполне вероятно, имеются либо имелись какие-то связи.
Необходимо учитывать эту особенность сообщества международного коммерческого арбитража, заключающуюся в небольшом числе и неизбежном знакомостве членов сообщества друг с другом, из-за чего арбит-
25 См.: Lutrell S.R. Op. cit. P 5.
ражное сообщество нередко сравнивают с мафией26.
Но несмотря на это существенное отличие, многие правовые системы зачастую используют одинаковый стандарт независимости и беспристрастности, предъявляемый как к судьям, так и к арбитрам27.
Так, например, в решении по делу Ко-монуэлз Коутинг против Континентал Кэжуалти Верховный суд США, отменяя арбитражное решение по причине несоответствия председательствующего арбитра требованию беспристрастности, отметил, что арбитры, конечно же, не могут не иметь никаких связей с миром бизнеса, однако следует быть более скрупулёзным в отношении независимости и беспристрастности арбитров, чем в отношении судей, учитывая тот факт, что арбитражные решения не являются предметом апелляционной проверки28.
Судья Б. Уайт, соглашаясь с тем, что арбитражное решение подлежит отмене, высказал противоположную точку зрения относительно стандарта независимости и беспристрастности, который, по его мнению, должен быть другим в отношении арбитров, поскольку «зачастую именно потому, что арбитры - люди дела и существуют не отдельно от бизнеса, а являются его частью, они так эффективно выполняют свои судебные функ-ции»29.
Те американские суды, отмечает Г. Б. Борн, которые восприняли первую точку зрения и применяли одинаковый с судьями (или даже более строгий) стандарт независимости и беспристрастности к арбитрам, были склонны отменять арбитражные решения в случае одного лишь «обоснованного впечатления» о наличии предвзятости30.
Те же суды, которые восприняли подход судьи Б. Уайта и применяли разные стандарты независимости и беспристрастности к
26 См.: Dezalay Y., Garth B. G. Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1996. P 50; Daele K. Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration. Alphen aan den Rijn : Kluwer Law International, 2012. P 270.
27 См.: ПетрикН. М. Указ. соч. С. 161.
28 United States Supreme Court. Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co. Case No. 14. Opinion of 18 November 1968. Цит. по: Born G.B. Op. cit. F! 1768.
29 Ibid.
30 См.: Ibid.
судьям и к арбитрам, были склонны использовать более высокий стандарт доказывания и отменяли арбитражные решения в исключительных случаях31.
Именно последний подход, при котором к судьям и арбитрам применяется разный стандарт независимости и беспристрастности, является разумным. Следует согласиться с С. Лутреллом в том, что ввиду отсутствия законных гарантий для обеспечения независимости и беспристрастности судей для арбитров, а главное того, что арбитры — это лица, которые, по существу, занимаются частной практикой, не может быть и речи об одинаковых требованиях, предъявляемых к государственным судьям и к арбитрам32.
Арбитр — это не судья, который в той или иной степени, как носитель власти, дистанцируется от общества, наоборот, именно активная профессиональная деятельность, вовлечённость в сообщество арбитража становятся факторами, по которым выбирают арбитров. И поскольку арбитры являются не государственными служащими, а частными лицами со своей частной жизнью и частными интересами, мы не можем применять к государственным и к частным судьям одинаковый стандарт независимости и беспристрастности33.
При этом не совсем корректно и нежелательно говорить о некоем «пониженном» или «повышенном» стандарте независимости и беспристрастности арбитров34. Стандарт не понижен или повышен по сравнению со стандартом судей, он просто другой. Любое лицо, принимающее решение, должно быть непредвзятым в той степени, в какой это необходимо для вынесения справедливого решения, дело только в том, что стоит учитывать особенности арбитров как представителей частного правосудия, в силу которых вероятность возникновения и степень серьёзности конфликта интересов у арбитров отличаются от подобного конфликта у судей.
Указанное различие между арбитрами и государственными судьями не раз отмечалось национальными судами. Так, например, Верховный суд Швейцарии неоднократно подчёркивал, что, несмотря на то что в отношении состава арбитража, как и в отношении госу-
31 Cm.: Born G.B. Op. cit. P 1769.
32 Cm.: Lutrell S.R. Op. cit. P 41, 290-291.
33 Cm.: Ibid. P 5.
34 Cm.: Born G.B. Op. cit. P 1787.
дарственного суда, должны существовать достаточные гарантии независимости и беспристрастности, особенности арбитража при оценке конфликта интересов должны обязательно приниматься во внимание35.
Игнорирование особенностей частного правосудия выхолащивает саму принципиальную разницу между разрешением споров в государственных судах и в арбитраже, в результате чего стороны, которые делают выбор в пользу последнего, в итоге сталкиваются с теми же особенностями судебного процесса в арбитраже, которые они как раз стремились избежать.
Существенный вклад в формирование собственного стандарта независимости и беспристрастности арбитров был сделан профессиональными сообществами юристов36. Речь идёт о рекомендательных актах или актах так называемого «мягкого права». Наибольшим авторитетом в этой области пользуются рекомендательные акты Международной ассоциации юристов, такие как Международный кодекс этики 1956 года37, Кодекс этики для международных арбитров 1987 года38, Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном коммерческом арбитраже 2014 года (далее — Руководящие принципы)39. Существуют и национальные кодексы этики арбитров. Например, в России был выработан рекомендательный акт, по-свящённый стандарту непредвзятости арбитров, — Правила о беспристрастности и не-
35 См.: Swiss Federal Tribunal. X. SpA in liquidation v. Y. B.V. Case No. 4A_539/2008. Judgment of 19 February 2009. § 3.2; Adrian Mutu v. Chelsea Football Club Ltd. No. 4A_458/2009. Judgment of 10 June 2010. § 3.1; X SA v. Y. Case No. 4A_233/ 2010. Judgment of 28 July, 2010. § 3.2.2; X v. Y Inc. Case No. 4A 54/2012. Judgment of 27 June 2012. § 2.2.1.
36 См.: FouchardPh., GaillardE., GoldmanB. Op. cit. P 178.
37 В редакции 1988 года см.: International Code of Ethics 1988. URL: https://www. google. ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s& source=web&cd=2&ved=0ahUKEwjx3IuA96jUAhULWywKH bRODKsQFggtMAE&url=https%3A%2F%2Fwww.ibanet. org%2FDocument%2FDefault.aspx%3FDocumentUid%3 DEA337128-CF90-4FE0-B9FA-01CCC21901DB&usg=AFQj CNFhOrmastbERqe27Xrw_7Ak-eyM_w&cad=rjt (дата обращения: 05.03.2018).
38 International Bar Association Rules of Ethics for International Arbitrators 1987. URL: https://www.trans-lex.org/701100/_/ iba-rules-of-ethics-for-international-arbitrators-1987/ (дата обращения 05.03.2018).
39 International Bar Association Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration 2004. URL: https://www.ibanet.org/ ENews_Archive/IBA_July_2008_ENews_ArbitrationMultiple Lang.aspx (дата обращения: 05.03.2018).
зависимости третейских судей Торгово-промышленной палаты России40.
На доктринальном уровне также исследуется вопрос о том, каким должен быть стандарт непредвзятости арбитра, например, раскрывается содержание таких характерных исключительно для арбитров требований, как «нейтральность» и «международное мышление»41, которые по многим причинам не могут предъявляться к судьям государственных судов.
Стоит отметить, что необходимость выработки единого стандарта поведения арбитров является чрезвычайно важной для международного коммерческого арбитража. Так, совсем недавно ЮНСИТРАЛ рассмотрела вопрос о подготовке кодекса этики в области как коммерческого, так и инвестиционного арбитража42. Отсутствие единого стандарта независимости и беспристрастности и единого способа оценивания непредвзятости арбитров оказывает негативное влияние на развитие международного коммерческого арбитража, создаёт правовую неопределённость и не соответствует цели унификации и единообразия, которая отражена и в Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ43. Этот недостаток единообразия создаёт также диссонанс между правом сторон выбирать арбитров и принципом независимости и беспристрастно-сти44. При этом в литературе отмечается, что, несмотря на кажущееся общее согласие в отношении фундаментальных этических норм международного арбитража, оценка соблюдения на практике таких норм может прово-
40 Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 27 августа 2010 года № 39 «О Правилах о беспристрастности и независимости третейских судей» // СПС «КонсультантПлюс».
41 См.: Биллебру Е. Новые подходы к оценке нейтральности арбитров в международном коммерческом арбитраже // Международное правосудие. 2016. № 4 (20). С. 42 — 53.
42 См.: Урегулирование коммерческих споров: возможная будущая работа по этическим нормам в международном арбитраже. Док. ООН A/CN.9/880. URL: http://undocs.org/ru/A/ CN.9/880 (дата обращения: 05.03.2018).
43 См.: Born G. B. Op. cit. P 1775.
44 См.: Mullerat R. The IBA guidelines on conflicts of interest re-
visited Another contribution to the revision of an excellent in-
strument, which needs a slight Daltonism treatment. Interna-
tional Workshop on ADR/ODRs. Building bridges: legal frame-
work and principles. Universitat Oberta de Catalunya (UOC),
Internet Interdisciplinary Institute, 2009. URL: http://www.uoc.
edu/symposia/adr/doc/Prof_Ramon_Mullerat.doc (дата обра-
щения: 05.03.2018). P. 2.
диться совершенно по-разному в зависимости от того, кто и каким образом оценивает поведение арбитров на соответствие этическим стандартам45.
Таким образом, формирование собственного этического стандарта арбитров, отличного от стандарта судей и присущего только арбитрам, как и формирование собственных способов оценки непредвзятости, станет одним из ключевых направлений развития международного коммерческого арбиража в ближайшие годы.
3. Подходы к оценке непредвзятости
арбитров в международном
арбитраже
Теперь, когда мы пришли к выводу, что стандарт непредвзятости арбитров должен отличаться от стандарта судей, необходимо ответить на вопрос: каким образом следует оценивать непредвзятость, можно ли прийти к выводу, что арбитр является предвзятым и наоборот? Ниже предлагается сравнить способы оценивания непредвзятости судей и арбитров.
Существенный вклад в отношении оценки непредвзятости судей был сделан Европейским Судом по правам человека (далее -ЕСПЧ), который выработал два подхода при оценке непредвзятости судей: субъективный и объективный46.
Субъективный поход заключается в том, чтобы установить личное убеждение или заинтересованность судьи в конкретном деле, что в принципе тождественно реальной предвзятости. При этом для опровержения презумпции субъективной непредвзятости необходимо установить факты, свидетельствующие о том, что судья выражал крайнюю неприязнь, совершил злоумышленные проступки в отношении сторон и т. д.47
45 См.: СавранскийМ. Ю. Независимость и беспристрастность арбитров: новые международные стандарты // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2. С. 109 — 119, 111.
46 См.: European Court of Human Rights. Piersack v. Belgium. Application no. 8692/79. Judgment of 1 October 1982. § 30; McGonnel v. the United Kingdom. Application no. 28488/95. Judgment of 8 February 2000. § 48.
47 См.: Шадарова А.Н. Независимость и беспристрастность суда по смыслу статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 7. С. 160—165.
Объективный подход направлен на то, чтобы установить, есть ли гарантии, достаточные для того, чтобы исключить любое допустимое сомнение в отношении непредвзятости. ЕСПЧ отмечает, что при сохранении презумпции личной непредвзятости нельзя ограничиваться одним лишь субъективным тестом. Любой судья, в отношении которого есть причины опасаться предвзятости, должен взять самоотвод, поскольку на кону стоит доверие, которое суды должны внушать людям в демократическом обществе.
Что касается арбитров, то предвзятость, как отмечает Г. Б. Борн, затруднительно и зачастую невозможно доказать, если только арбитр сам публично не признает свою за-интересованность48. Именно по этой причине принято различать два вида предвзятости: реальная и предполагаемая49. Реальная предвзятость — это зависимость или пристрастность арбитра, которая имела место в действительности. Предполагаемая предвзятость — это существование обоснованных сомнений в непредвзятости арбитра при недоказанности существования реальной предвзятости.
По мнению С. Лутрелла, это деление имеет большое сходство, если не тождество с субъективным и объективным подходами, выработанными ЕСПЧ в отношении оценки непредвзятости судей50. Этот вывод подтверждается судебной практикой в отношении международного коммерческого арбитража, в соответствии с которой суды также разделяют предвзятость на субъективную и объективную и дают определения последних, совпадающие с определениями реальной и предполагаемой предвзятости соответственно51.
В международном коммерческом арбитраже ввиду сложности доказывания реальной
48 См.: BornG. B. Op. cit. P. 132.
49 См.: Lutrell S.R. Op. cit. P. 8, 35.
50 См.: Ibid. P. 8.
51 См.: Swiss Federal Tribunal. XSpA in liquidation v. Y. B.V. Case No. 4A_539/2008. Judgment of 19 February 2009. § 3.2; X v. Y Inc. Case No. 4A_54/2012. Judgment of June 27 2012. § 2.2.1.; пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 года № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 5; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2011 года по делу № А40-35844/11-69-311 // СПС «КонсультантПлюс».
предвзятости большинство национальных законов и арбитражных регламентов, как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, устанавливают подход обоснованных сомнений к независимости и беспристрастности арбитра. Иными словами, речь идёт о предполагаемой предвзятости, что свидетельствует об использовании в международном коммерческом арбитраже объективного подхода, сформулированного ЕСПЧ. Таким образом, можно прийти к выводу, что при оценке непредвзятости как в отношении судей, так и в отношении арбитров используется один и тот же подход: объективный, требующий отсутствия сомнений в независимости и беспристрастности лица, принимающего решение, а не субъективный, требующий доказательства реально существующей предвзятости.
В том или ином виде объективный подход применяется по всему миру, ни одна страна или арбитражное учреждение не требует доказывания реальной предвзятости. Так, например, во французской судебной практике используется концепция «определённого риска» предвзятости52. В Швеции достаточно, чтобы обстоятельства могли уменьшить уверенность в беспристрастности арбитра53.
Как уже было отмечено ранее, большинство источников не содержат никаких способов оценки непредвзятости арбитров. Такое положение дел представляется кажется разумным, поскольку и независимость, и беспристрастность представляют собой оценочные категории, которые подлежат определению в каждом конкретном случае, из чего следует, что невозможно предусмотреть и закрепить в одной-двух статьях закона или арбитражного регламента все возможные случаи предвзятости арбитра54.
При этом, как видим, в международной практике обоснованные сомнения понимаются по-разному в каждой отдельно взятой стране, что приводит к разным результатам и позволяет сделать вывод о том, что на практике в рамках подхода обоснованных сомнений используются различные тесты предвзя-тости55. Во многом это связано с тем, что предвзятость и конфликт интересов, а в конечном итоге само понимание справедливо-
52 См.: Born G.B. Op. cit. P 1773.
53 См.: Ibid.
54 См.: Ibid. P. 1762; ПетрикН.М. Указ. соч. С. 162.
55 См.: LutrellS.R. Op. cit. P 307.
сти - это вопрос не только права, но и культуры и этики в обществе56.
С учётом оценочной природы категории обоснованных сомнений, которая лежит в основе объективного подхода, все тесты предвзятости различаются в зависимости от степени вероятности предвзятости и от позиции, с которой оцениваются обоснованные сомнения.
Существует многообразие тестов предвзятости в зависимости от степени вероятности её наличия, поскольку вопрос о том, какая степень вероятности предполагаемой предвзятости должна существовать для тех или иных процессуальных последствий, остаётся открытым57. Ощущение, представление, подозрение, опасение, вероятность, возможность, риск или опасность предвзятости -обоснованные сомнения можно понимать по-разному.
В зависимости от того, с чьей позиции оценивается существование обоснованных сомнений в рамках объективного подхода, принято выделять субъективный и объективный тесты: при использовании первого непредвзятость арбитра оценивается с точки зрения сторон, при использовании второго -с точки зрения разумного наблюдателя58. Дифференциация тестов непредвзятости, таким образом, происходит по двум критериям: по степени вероятности предвзятости и по позиции, с которой оценивается предвзятость.
Поскольку анализ всех существующих тестов непредвзятости требует большого объёма и серьёзной лингвистической работы, способной к тому же низвергнуть любого в пучины схоластики в поисках тончайших оттенков и разности смыслов таких слов, как, например, впечатление или ощущение59, автор хотел бы сосредоточить своё внимание только на двух диаметрально противоположных тестах, которые используются для оценки непредвзятости как судей, так и арбитров.
56 См.: Mullerat R. Op. cit. P 2; Lutrell S.R. Op. cit. P 34.
57 См.: Born G. B. Op. cit. P 1779.
58 См.: Ibid. P 1780; Mullerat R. P 5; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., HunterM. Op. cit. P 269; Вайтселл А.М. Указ. соч. С. 98.
59 Использование близких по значению слов, на взгляд автора, будет не чем иным, как маркером использования одного и того же теста под разными именами. Подробнее о проблемах семантики см.: Lioneland L., Chen S. Reasonable Suspicion or Real Likelihood: A Question of Semantics? // Singapore Journal of Legal Studies. Vol. 2. 2008. P 446-454.
3.1. Тест «обоснованного опасения»
Первый из них, тест «обоснованного опасения», который использовался в деле Р. против Сассекс Джастис, известном благодаря фразе лорда Хьюарта о том, что «справедливость не только должна свершиться, но и должна выглядеть как совершённая»60. Для установления предполагаемой предвзятости при использовании этого теста необходимо, чтобы у справедливого и осведомлённого наблюдателя возникло опасение существования предвзятости. Таким образом, тест характеризуется, с одной стороны, опасением или подозрением, а с другой - позицией разумного наблюдателя61.
В судебной практике отмечается, что именно тест «обоснованного опасения» используется в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ. Так, например, в Решении об отводе от 11 января 1995 года подчёркивается, что в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ сомнения признаются обоснованными в случае, если они дают основание для возникновения опасения пред-взятости62. В других арбитражных разбирательствах, в которых к процедуре применялся указанный Регламент, лица, принимавшие решение об отводе, ссылались на решение 1995 года и подтверждали, что тестом предвзятости по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ является тест «обоснованного опасения»63. По мнению некоторых исследователей, именно этот тест используется ЕСПЧ при оценке непредвзятости судей64, а Руководящие принципы рекомендуют использовать этот тест в отношении арбитров65. Национальные суды также используют тест «обоснованного опасения» при оценке непредвзятости лиц, принимающих решения66.
60 Court of King's Bench Division. R v. Sussex Justices. Case No. 1. 256. Judgment of 1924. Цит. по: Lutrell S. R. Op. cit. P 33.
61 См.: LutrellS.R. Op. cit. P 40-41.
62 Challenge Decision of 11 January 1995 года. XXII Yearbook Commercial Arbitration 227, 234 (1997). Цит. по: National Grid PLC v. Argentina. Case No. UN 7949. Decision on the challenge of 3 December 2007. § 85; Gallo v. Canada. Case No. 55798. Decision on the challenge of 14 October 2009. § 19.
63 См.: Ibid.
64 См.: LutrellS.R. Op. cit. P 84.
65 См.: Ibid. P 220-221.
66 См., например: High Court of Australia. Johnson v. Johnson.
Case No. P60/1999. Judgment of 7 September 2000. § 36.
3.2. Тест «реальной опасности»
Тест «реальной опасности» состоит в том, чтобы суд установил реальную опасность существования предвзятости. В решении по делу Реджайна против Гоф, в котором впервые был использован этот тест, отмечается, что «выясняя соответствующие обстоятельства, Суд должен спросить себя, существует ли в указанных обстоятельствах реальная опасность предвзятости...»67.
По степени вероятности тест характеризуется реальной опасностью предвзятости. Что касается позиции, с которой оценивается непредвзятость, несмотря на то что С. Лутрелл определяет её как позицию лица, принимающего решение68, для внесения ясности правильнее будет определить эту точку зрения как точку зрения профессионала.
Именно профессионал, как лицо, обладающее специальными познаниями в определённой области, должен противопоставляться среднестатистическому разумному наблюдателю. При дальнейшем прочтении исследования С. Лутрелла складывается впечатление, что под профессионалом автор подразумевал любое лицо, принимающее решение об отводе арбитра69.
Таким образом, тест по степени вероятности наличия предвзятости характеризуется реальной опасностью, а с точки зрения позиции, с которой оценивается непредвзятость, — позицией профессионала.
В 2010 году этот тест был закреплён в статье 12 австралийского Закона об арбитраже, где устанавливается, что обоснованные сомнения в независимости и беспристрастности арбитра существуют только тогда, когда есть реальная опасность предвзятости70, что не вызывает удивления в связи с тем, что именно австралийские исследователи, тот же С. Лутрелл, являются главными сторонниками использования в международном коммерческом арбитраже теста «реальной опасности».
67 House of Lords. Regina v. Gough. Case No. AC 646. Judgment of 20 May 1993.
68 См.: Lutrell S.R. Op. cit. P 41.
69 См.: Ibid. P 285, 288.
70 См.: Статья 12 Закона о поправках в Закон об арбитраже Австралии 2010 года. URL: https://www.legislation.gov.au/ Details/C2010A00097 (дата обращения: 31.01.2018).
Начнём рассмотрение пригодности двух этих тестов для оценки непредвзятости арбитров с критерия степени вероятности. Достаточно ли для отвода арбитра или для отмены арбитражного решения того, чтобы существовало разумное опасение предвзятости тогда, когда наличие связей в настоящем или прошлом между арбитром и сторонами арбитражного вероятно в гораздо большей степени, чем между судьёй и сторонами в гражданском процессе?
В литературе отмечается, что с точки зрения степени вероятности предвзятости наиболее предпочтительным для целостности арбитражного разбирательства и предотвращения злоупотреблений и попыток затянуть процесс является использование теста, требующего максимальной степени вероятности предполагаемой предвзятости71. Сторонники теста «реальной опасности» полагают, что для дальнейшего развития международного коммерческого арбитража и решения проблемы конфликта интересов необходимо использовать тест предвзятости с самым высоким порогом, а именно тест «реальной опасности»72.
При использовании этого теста лицо, заявляющее об обоснованных сомнениях в независимости и беспристрастности арбитра, должно доказать не субъективное подозрение, а реальную и определённую опасность существования предвзятости арбитра73. Разница между «обоснованным опасением» (как и ощущением, представлением и другими внутренними процессами) и «реальной опасностью», как разница между чем-то крайне субъективным и чем-то объективно существующим, очевидна.
Что касается второго критерия, позиции, с которой оценивается предвзятость, то здесь заслуживает внимания мнение сторонников теста «реальной опасности», согласно которому оценка непредвзятости с позиции разумного третьего лица противоречит самой сути арбитража как области деятельности исключительно профессионалов74.
71 См.: Born G.B. Op. cit. I? 1887.
72 См.: Lutrell S. R. Op. cit. P. 285; Stirton L., Lee G. Challenging Arbitrators: Recent Development from an Australian Perspective. URL: http://www.aminz.org.nz/Folder?Action=View%20 File&Folder_id=79&File=LStirtonpaper.pdf (дата обращения: 31.01.2018).
73 См.: Born G.B. Op. cit. R 1779; Lutrell S.R. Op. cit. P 42.
74 См.: Lutrell S. R. Op. cit. P 285, 288.
В литературе75 и судебной практике76 отмечается, что концепция разумного стороннего наблюдателя или третьего лица подразумевает под последним некоего обывателя, незнакомого со спецификой арбитража, для которого факт того, что арбитры в большинстве случаев назначаются сторонами, может стать причиной для сомнений в независимости и беспристрастности последних и даже вызвать недоверие относительно честности арбитража как способа разрешения споров в целом.
Необходимость оценки с позиции обывателя в теории оправдывают тем, что оценка среднего представителя общества обеспечивает общественный контроль за решением судей77 и, возможно, имеет смысл, когда мы говорим о публичном правосудии. Но в том-то и особенность арбитража как частного правосудия, при котором о самом существовании спора общественность может никогда не узнать, что частное правосудие не нуждается в таком же общественном контроле со стороны обывателей, как публичное правосудие.
На взгляд автора, специфика конкретного сообщества и представления о норме его членов должны учитываться при оценке обстоятельств. Усреднение в этом смысле и оценка по лекалам представлений человека, который, не будучи частью этого сообщества, не в состоянии осознать эту специфику, вряд ли приведёт нас к справедливой оценке этих обстоятельств. Оценка с точки зрения разумного обывателя может и должна использоваться, к примеру, при оценке соответствия сделки добрым нравам, существующим в обществе, но вряд ли пригодна для оценки степени серьёзности конфликта интересов в международном коммерческом арбитраже. Требование того, что в глазах общественности правосудие «должно казаться совершённым», представляется не столь релевантным для арбитража, а в большей степени касающимся правосудия публичного78.
Ещё одним аргументом в пользу отказа от использования тестов, в которых оценка про-
75 См.: Gomez-Acebo А. Op. cit. P 99; Stirton L, Lee G. Op. cit. P. 7.
76 См.: The Supreme Court of Appeal of South Africa. BTR indus -tries South Africa (Pty) Ltd. and Others v. Metal and Allied Workers' Union and Another. Case No. 151/89. Judgment of 25 May 1992. S 54.
77 См.: High Court of Australia. Johnson v. Johnson. S 52.
78 См.: Stirton L., Lee G. Op. cit. P 10.
изводится с точки зрения bonus pater familias, является то, что сама по себе возможность лица, принимающего решение (судьи или арбитра), встать на позицию другого человека, будь то некий разумный наблюдатель или сторона разбирательства, вызывает сомнение. Сами судьи в своих судебных решениях не раз отмечали, что, когда судья мысленно спрашивает себя о мнении некоего разумного третьего лица, знающего обстоятельства конкретного дела, судья при этом в конечном счёте всегда смотрит в зеркало79. Любые попытки оценить что угодно с позиции другого человека будут вызывать заслуженное скептическое отношение, поскольку доступность для человека такого рода оценок представляется спорной. Тест «реальной опасности» если не решает эту проблему, то, во всяком случае, снижает её остроту благодаря тому, что лицо, принимающее решение, является также и профессионалом в области международного коммерческого арбитража.
Таким образом, и по критерию позиции, с которой необходимо оценивать предполагаемую предвзятость, предпочтение следует отдать тесту «реальной опасности», который оценивает существование обоснованных сомнений с точки зрения профессионала. В качестве профессионала может рассматриваться суд, председатель или комиссия постоянно действующего арбитражного учреждения. Тест «реальной опасности» должен использоваться при принятии решения об отводе арбитра, а также при принятии решения об отказе в признании и приведении в исполнение и отмене арбитражного решения.
Что касается теста «обоснованного опасения», характеризующегося низкими стандартом доказывания и оценкой обстоятельств со стороны общественности, то по своей природе этот тест должен использоваться для оценки непредвзятости судей, когда необходимо обеспечить отсутствие малейших сомнений в предвзятости судей и общественный контроль.
4. Заключение
На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.
79 См.: High Court of Australia. Johnson v. Johnson. S 49.
Первое. К судьям и к арбитрам должны применяться разные этические стандарты и стандарты непредвзятости в силу существенного отличия представителей публичного правосудия от представителей частного.
Второе. В рамках единого объективного подхода при оценке непредвзятости в отношении судей и арбитров должны использоваться разные тесты непредвзятости.
Третье. Тест «обоснованного опасения», характеризуемый самым низким стандартом доказывания предполагаемой предвзятости и оценкой с позиции разумного среднего обывателя, должен использоваться в отношении государственных судей.
Четвёртое. Тест «реальной опасности», характеризуемый самым высоким стандартом доказывания предполагаемой предвзятости и оценкой с точки зрения профессионала, должен использоваться в международном коммерческом арбитраже.
В заключение также хотелось бы привести высказывание В. Парка, который пишет, что «злой дух», желающий опорочить арбитраж, мог бы рассмотреть два пути для достижения своей цели80: первый путь, дозволяющий назначение предвзятых арбитров, неспособных выносить независимые суждения, и второй путь, точно так же способный привести к подрыву доверия к арбитражу и к его крушению, который позволил бы установить нереалистичные этические стандарты для арбитра, способные сделать положение последнего неустойчивым, а арбитражное разбирательство бессильным перед использованием тактик по затягиванию процесса (известными также как black art81).
Таким образом, решение проблемы предвзятости в международном коммерческом арбитраже заключается в формировании универсального и разумного стандарта непредвзятости арбитров, который вместе с использованием наиболее отвечающего специфике арбитража теста непредвзятости обеспечивал бы как неукоснительное соблюдение принципа независимости и беспристрастности ар-
80 См.: Park W. W. Arbitrator Bias: Transnational Dispute Management (TDM), Boston University School of Law, Public Law &Le-gal Theory Paper No. 15-39. January 2015. P. 1. URL: https:// scholarship.law.bu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1014&con text=faculty_scholarship (дата обращения 05.03.18).
81 См.: Moses M. Op. cit. R 141; Park W. W. Op. cit. P 4; Lutrell S. R. P 4.
битров, так и невозможность подорвать арбитражное разбирательство различного рода злоупотреблениями.
Библиографическое описание: Очирова С. Непредвзятость арбитров в международном коммерческом арбитраже: подходы к оценке // Международное правосудие. 2018. № 1 (25). С. 122-134.
The unbiased nature of arbitrators in international commercial arbitration: approaches to evaluation
Saglar Ochirova
Master student, Faculty of Law, Higher School of Economics, Moscow, Russia (e-mail: [email protected]).
Abstract
One of the most difficult problems of international commercial arbitration nowadays is bias. The links that can arise between the arbitrator and the parties are much broader and more diverse than we sometimes can imagine. How are we to evaluate whether arbitrators are unbiased, in order to ensure compliance with the principle of independence and impartiality of the arbitrators and maintain the right of the parties to elect arbitrators? In this article, the author compares standards and approaches to the evaluation of the unbiasedness of judges and arbitrators that have developed in international practice. Given the fundamental difference between a judge as a public official and an arbitrator as private practitioner, the author comes to the conclusion that they should be subjected to different standards of independence and impartiality. At the same time, bearing in mind the difficulty to prove an actual bias on the part of any decision-maker, both of them should be subjected to an objective approach, which requires the exclusion of any reasonable doubts in independence and impartiality. However, due to the marked difference in standards the unbiasedness of judges and arbitrators should be evaluated through diametrically opposed unbiasedness tests. The "reasonable apprehension" of a bias test with the lowest standard of proof and evaluation of bias on the part of a reasonable observer provides the greatest possible confidence in the independence and impartiality of the judge in the public eye, which is a key requirement to the public justice system. The "real danger" of a bias test with the highest standard of proof and evaluation of bias on the part of professionals on the contrary meets the specifics of international commercial arbitration, ensuring compliance with the principle of independence and impartiality of arbitrators, and protecting the integrity of arbitration from various kinds of procedural abuses.
Keywords
International commercial arbitration; bias; independence; impartiality; reasonable apprehension of bias; real danger of bias.
Citation
Ochirova S. (2018) Nepredvzyatost' arbitrov v mezhdunarodnom kom-mercheskom arbitrazhe: podkhody k otsenke [The unbiased nature of arbitrators in international commercial arbitration: approaches to evaluation].
Mezhdunarodnoepravosudie, no. 1, pp. 122-134. (In Russian).
References
Asoskov A. V. (2011) Kommentariy k Pravilam o bespristrastnosti i nezavisi-mosti sudey, utverzhdyonnyy Torgovo-promyshlennoy palatoy Rossiy-skoy Federatsii [Commentary on the Rules of impartiality and independence of arbitrators]. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha, no. 1, pp. 142-171. (In Russian).
Billebro E. V. (2016) Novye podkhody k otsenke neytral'nosti arbitrov v mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe [New approaches to the neutrality of arbitrators in international commercial arbitration]. Mezh-dunarodnoepravosudie, no. 4, pp. 42-53. (In Russian).
Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. (2009) Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford: Oxford University Press.
Born G. B. (2014) International Commercial Arbitration, 2nd ed., Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.
Daele K. (2012) Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International.
Dedov D. I. (2004) Konflikt interesov [Conflict of interest], Moscow: Wolters Kluwer.
Dezalay Y., Garth B. G. (1996) Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago, IL: University of Chicago Press.
Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. (1999) On International Commercial Arbitration, E. Gaillard, J. Savage (eds.), The Hague: Kluwer Law International.
Gomez-Acebo A. (2016) Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer.
Lew J. D. M., Mistelis L. A., Krol S. M. (2003) Comparative International Commercial Arbitration, The Hague: Kluwer Law International.
Lioneland L., Chen S. (2008) Reasonable Suspicion or Real Likelihood: A Question of Semantics? Singapore Journal of Legal Studies, vol. 2, pp. 446-454.
Lionnet K. (1999) The Arbitrator's Contract. Arbitration International, vol. 15, no. 2, pp. 161-169.
Lutrell S. R. (2008) Bias Challenges in International Arbitration: The Need For "Real Danger" Test: Ph.D. dissertation, Faculty of Law and Business, Murdoh University.
Moses M. L. (2008) The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, Cambridge: Cambridge University Press.
Petrik N. M. (2010) Predvzyatost' arbitra kak osnovanie dlya otmeny i otkaza v ispolnenii arbitrazhnogo resheniya [Bias as a ground for challenging arbitral awards and their enforcement]. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha, no. 2, p. 161-172. (In Russian).
Savranskiy M. Yu. (2016) Nezavisimost' i bespristrastnost' arbitrov: novye mezhdunarodnye standarty [The independence and impartiality of arbitrators: new international standards]. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha, no. 2, pp. 109-119. (In Russian).
Shadarova A. N. (2016) Nezavisimost' i bespristrastnost' suda po smyslu stat'i 6 Evropeyskoy Konventsii o zashchite prav cheloveka i osnovnykh svobod [Independence and impartiality of the court within the meaning of article 6 of the European convention for the protection of human rights and fundamental freedoms]. Aktuaïnye problemy rossiyskogo prava, no. 7, pp. 160-165. (In Russian).
Steyn J. (2008) England: The Independence and/or Impartiality of Arbitrators in International Commercial Arbitration. In: Independence of Arbitrators, Paris: ICC Services.
Uolsh T. Y., Teitel'baum R. (2012) Resheniya Londonskogo mezhdynarod-nogo treteyskogo suda po voprosu otvoda arbitrov: vvedenie [The LCIA court decisions on challenges to arbitrators: an introduction]. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha, no. 1, pp. 170-216. (In Russian).
Vanyukova E. M. (2014) Nezavisimost' i bespristrastnost' arbitrov v mezh-dunarodnom kommercheskom arbitrazhe [Independence and impartiality of arbitrators in international commercial arbitration]. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha, no. 2, pp. 52-84. (In Russian).
Vaytsell A. M. (2010) Nezavisimost' v arbitrazhe MTP: praktika suda MTP kasayushchayasya naznacheniya, utverzhdeniya, otvoda i zameny arbitrov [Independence in ICC arbitration: ICC court practice concerning the appointment, confirmation, challenge and replacement of arbitrators].
Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha, no. 1, pp. 93132. (In Russian).
