CC BY
102Малков В.П.
НЕОДНОКРАТНОСТЬ ПРАВОНАРУШЕНИЯ И АДМИНИСТРАТИВНАЯ ПРЕЮДИЦИЯ КАК СРЕДСТВА КРИМИНАЛИЗАЦИИ И ДЕКРИМИНАЛИЗАЦИИ СОДЕЯННОГО В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ
В российском уголовном законодательстве советского и постсоветского времени (чаще либо реже) периодически в качестве средства криминализации административного правонарушения либо декриминализации уголовно-наказуемого деяния используется признак неоднократного (или повторного) совершения такого деяния без указания на предварительное применение к лицу, его совершившему, мер административного наказания (взыскания), либо на повторное его совершение в течение указанного в ста-186 тье УК срока (либо без указания такого срока) после применения к нему меры административного наказания (взыскания). В правовой науке последняя ситуация называется административной преюдицией.
Предварительно напомним, что в отечественном уголовном праве в качестве объекта криминализации содеянного берутся деяния, уже, как правило, признанные действующим законодательством административным правонарушением (проступком).
Это и понятно, поскольку административное и уголовное законодательство имеют своей задачей охрану в основном одних и тех же ценностей и интересов, а признаваемые (запрещаемые) этим законодательством формы и виды поведения людей по некоторым объективным и субъективным признакам часто во многом совпадают.
Таким образом, можно сделать вывод, что при определенных, указанных в уголовном законе, правовых условиях кри-
минализируются поступки (формы поведения) физических лиц (людей), которые уже признаны административным правонарушением, однако противодействие их совершению административно-правовыми средствами оказывается недостаточным (неэффективным).
Истории отечественного уголовного законодательства (в частности, советского времени) известны случаи, когда криминализировались поступки людей, которые прежде не признавались административными, гражданско-правовыми либо дисциплинарными правонарушениями, а с точки зрения общественной нравственности, расценивались как антиобщественные проступки [1].
Согласно ст. 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Применительно к рассматриваемой в настоящей статье проблематике под административным правонарушением понимается противоправное, виновное действие (бездействие) лишь физического лица, поскольку по российскому уголовному праву юридические лица не признаются пока субъектами уголовной ответственности, а следовательно, предварительное применение к юридическо-
186
Малков В.П., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права КЮИ МВД России, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации и ТАССР © Малков В.П., 2016
му лицу за совершенное правонарушение административного наказания не может рассматриваться в качестве основания для криминализации того или иного административного правонарушения, характерного для правонарушителей - юридических лиц.
По моему мнению, не могут быть предметом криминализации административные правонарушения, установленные законами субъектов Российской Федерации, но не признанные в качестве таковых федеральным административным законодательством.
Сказанное выше вытекает из п. «о» ст. 71 Конституции Российской Федерации, согласно которому судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство; амнистия и помилование; гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство; правовое регулирование интеллектуальной собственности относятся к ведению Российской Федерации.
Понятие (термин) «преюдиция» происходит от латинского praejudicium и в переводе на русский язык оно означает предрешение вопроса, за-ранее принятое решение, обстоятельство, позволяющее судить о его последствиях. В юридической науке и практике этот термин означает предварительное решение вопроса, которое имеет известные правовые последствия [2].
Правовая категория «преюдиция» применительно к отечественному уголовному судопроизводству ныне получила официальную законодательную трактовку в ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации 2001 г. Преюдиция в трактовке ст. 90 УПК РФ означает следующее: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без допол-
нительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле».
В первоначальной редакции УК РФ 1996 г. административная преюдиция не использовалась в качестве средства криминализации отдельных административных правонарушений [3].
Это, вероятно, связано с тем, что использовавшиеся в отечественном уголовном законодательстве многие годы приемы криминализации и декриминализации содеянного путем указания на повторность (неоднократность) правонарушения, а также на административную преюдицию получили негативную оценку в публикациях и выступлениях на научных семинарах и конференциях известных специалистов уголовного права и криминологии (Б.В. Волженкина, М.И. Ковалева и др.).
Сошлюсь по этому вопросу на суждения широко известного, ныне покойного, криминолога и специалиста по уголовному праву проф. М.И. Ковалева. Он, например, писал, что если под преступлением понимается деяние, признаки которого описаны в законе, т.е. определенное фиксированное в законе поведение субъекта, то повторность поведения не может быть его составной частью, так как налицо два самостоятельных действия. В этом смысле и реакция закона на повторное его нарушение не может быть иной, чем на первое. Ковалев М.И. считал, что повторность проступка не в состоянии превратить его в качественно новое явление, которое требует уже не административно-правового, а другого, более строгого регулирования. По его мнению, иное противоречило бы органическому принципу нашей правовой системы, согласно которому разграничение различных правонарушений производится по предмету регулирования, а не по его субъекту.
Этот автор считал, что повторность не может изменить внутреннюю сущность поступка как события объективной дей-
ствительности, следовательно, не может изменить и предмет правового регулирования. Из этого, по мнению М.И. Ковалева, следует, что повторность обстоятельство, характеризующее личность преступника, а не его деяние [4].
М.И. Ковалев далее писал, что, коль скоро преступность и не преступность деяния определяется важностью объекта посягательства и значительностью причиненного ущерба, степень общественной опасности личности не может быть конструктивным признаком преступления, а поскольку повторностью характеризуется степень опасности личности, а не деяния, означенная повторность может служить только показателем степени опасности деяния, а не обязательным признаком преступления.
Наличие длительной законодательной практики учета повторности правонарушения как конструктивного (кримобразу-188 ющего) признака преступления Ковалев М.И. объяснял тем, что законодатель в этом случае исходил из чисто практических соображений, главным из которых было стремление усилить репрессии за склонность к повторению однотипных действий, в совокупности повышающих общественную опасность деяния.
По мнению этого специалиста, повторность (или систематичность) лишь в том случае может превратить проступок в качественно новое юридическое явление - преступление, если выражает линию поведения субъекта. Если же повторность (или систематичность) сама по себе образует объективную сторону правонарушения, то она определяет степень общественной опасности деяния, а не субъекта, а значит, характеризует деяние, а не личность преступника [4].
Изложенные выше соображения М.И. Ковалева характеризуются противоречивостью, он не замечает, что в отечественном уголовном праве повторность правонарушения, совершение его систематически , в виде промысла, а также повторно после применения к лицу за такое же правонарушение мер административ-
ного наказания (взыскания) учитывается не только в качестве средства криминализации определенных административных правонарушений, но и в качестве средства частичной или полной декриминализации определенных преступлений.
Негативное отношение некоторых криминалистов к использованию административной преюдиции в качестве средства криминализации либо декриминализации отдельных форм поведения людей объясняется, вероятно, и отсутствием о том какой-либо информации в рекомендательном законодательном акте, в Модельном УК 1996 г., для государств-участников Содружества Независимых Государств.
Много аргументов против использования административной преюдиции в российском уголовном праве высказала Н.А. Лопашенко в выступлении на научном семинаре в г. Москве, проводимом под руководством проф. Наумова А. В. [5].
Однако в Послании Президента РФ Фе- 188 деральному Собранию Д.А. Медведева от 10 ноября 2009 г., наоборот, прозвучал призыв в качестве средства гуманизации уголовного законодательства и сужения уголовной ответственности шире использовать так называемую административную преюдицию [6].
В научном обороте уголовно-правовой доктрины советского времени правовые понятия криминализации и декриминализации соответствующих форм поведения людей не употреблялись. Даже в новейших юридических энциклопедиях и словарях названные выше категории не упоминаются [7]. В Толковом словаре русского языка слово криминализация используется в смысле криминализации власти [8].
Понятия криминализации и декриминализации содеянного стали использоваться в отечественной уголовно-правовой и криминологической литературе лишь с 80-х годов прошлого века [9].
В моих публикациях прошлых лет и работах некоторых иных авторов использование преюдиции в качестве кримобра-зующего признака в уголовном праве расценивалось как удачная находка за-
конодательной техники [10] .
В законодательстве РСФСР подобная практика стала использоваться еще до принятия УК 1922 г. Так, в п. 10 Декрета ВЦИК от 20 марта 1920 г. «О революционных военных железнодорожных трибуналах» устанавливались правила определения подсудности дел этим трибуналам, в числе которых указывалось на дела о « явно небрежном к ним отношении в случаях, имеющих для транспорта важные последствия, или при повторении упущений после двухкратного взыскания в дисциплинарном порядке».
В подпункте «д» п. 4 Постановления НКЮ от 26 февраля 1921 г. «Об усилении ответственности должностных лиц за преступления, совершаемые при продовольственной работе» устанавливалось, что обязательному направлению в революционные трибуналы подлежат все дела: «д) о других, не перечислен-189 ных в предыдущих пунктах преступных деяниях, если совершение таковых обусловливалось совокупным действием нескольких лиц, а также если они носили организованный характер или систематический характер».
В п. 3 Декрета СНК от 15 июля 1921 г. «Об ответственности за нарушение декретов о натуральных налогах и об обмене» устанавливалось, что карается лишением свободы с конфискацией имущества или без таковой обмен, скупка и сбыт в виде промысла продуктов, материалов и изделий, относительно которых имеются специальные запрещения или ограничения центральной советской власти. Такого рода нормативные постановления содержались и в других законодательных актах того времени [11, с. 69,90,101].
Таким образом, уже в первые годы законодательства советской власти в качестве средства криминализации отдельных правонарушений использовались повтор-ность, систематичность и совершение их в виде промысла, а также административная и дисциплинарная преюдиция.
Такая практика сохранилась и в УК РСФСР 1922 г. Так, в ст. 79 этого УК уста-
навливалось, что неплатеж отдельными гражданами в срок или отказ от платежа налогов, денежных или натуральных, от выполнения повинностей или производства работ, имеющих общегосударственное значение, карается в первый раз административными взысканиями, налагаемыми соответствующими органами власти в пределах, законом определенных.
Повторный и упорный неплатеж или отказ от исполнения работ или повинностей, или иные действия, устанавливающие злостность неплательщиков, карается лишением свободы или принудительными работами на срок не ниже шести месяцев или др. наказаниями [11, с. 125-126].
В ст. 139 и 193 УК 1922 г в качестве средства криминализации соответствующих деяний признавалось совершение их в виде промысла, а в ст. 118 УК - совершение правонарушения повторно [11, с. 130,133,138]. 189
Составов преступлений с конструктивным признаком повторности, систематичности и промысла в УК РСФСР 1926 г. на 1 июля 1950 г. содержалось 13. В качестве кримобразующего признака в этом УК в 1934 г. вновь введена административная преюдиция за проживание без паспорта или временного удостоверения в местностях, где введена паспортная система (ч. 2 ст. 192-а УК).
В УК РСФСР 1960 г. в качестве обязательного признака (средства криминализации) некоторых правонарушений предусматривалось совершение лицом соответствующего правонарушения повторно, систематически или в виде промысла, а также повторно после применения к лицу за предшествующее такое же правонарушение мер общественного, дисциплинарного или административного воздействия. По существу такая законодательная практика означала, что случаи преюдиции и повторности использовались в качестве средств криминализации либо декриминализации определенных форм поведения людей.
Так, если в первоначальной редакции
УК РСФСР 1960 года содержалось 17 статей с рассматриваемыми признаками, то на 1 марта 1996 г. в нем уже содержалось 32 таких статьи.
Отметим, что использование в уголовном законодательстве советского времени той или иной формы преюдиции не расценивалось как средство декриминализации тех или иных преступлений.
Вместе с тем напомним, что в те годы, особенно при подготовке УК РСФСР 1960 г., а также после его принятия и введения в действие при внесении изменений и дополнений в этот УК использовалась в качестве средства криминализации ряда правонарушений в основном административная преюдиция.
Если в первоначальной редакции УК РСФСР 1960 г. указания на административную преюдицию в качестве средства криминализации того или иного правонарушения содержались лишь в семи ста-190 тьях, то по состоянию на 01.03. 1996 г. в этом УК уже содержались указания на административную преюдицию как кри-мобразующий признак в 24 статьях
Вместе с тем отметим, что административная преюдиция в УК РСФСР 1960 г. использовалась и в качестве средства частичной декриминализации содеянного.
Так, если в соответствии со ст.861 УК 1926 г. производство охоты в запрещенных местах, в запрещенные сроки или запрещенными способами или орудиями признавалось преступлением при совершении лицом этого правонарушения впервые, то согласно ч.1 ст. 166 УК 1960 г. охота без надлежащего на то разрешения или в запрещенных местах либо в запрещенные сроки, запрещенными орудиями и способами признавалась уголовно-наказуемым деянием при условии, если эти действия совершены после применения мер административного воздействия за такое же нарушение.
Указанное несомненно представляло собой частичную декриминализацию прежде признаваемого правонарушения преступлением при совершении его впервые по УК 1926 г., т.е. свидетельствовало
о сужении оснований уголовной ответственности.
Вместе с тем в УК 1960 г. в качестве средства криминалицации либо декриминализации отдельных деяний использовались также и признаки совершения лицом соответствующего правонарушения повторно (неоднократно, систематически и в виде промысла).
Так, если в соответствии со ст. 99 УК 1926 г. изготовление, хранение и покупка с целью сбыта, а равно самый сбыт в виде промысла продуктов, материалов и изделий, относительно которых имеется специальное запрещение или ограничение, признавалось уголовно наказуемым деянием при совершении впервые, то согласно ч.1 ст. 162 УК 1960 г. то же деяние, уголовно-наказуемым признавалось, если занятие промыслом не влечет административной ответственности или если оно совершено после наложения административного взыскания за такое же деяние.
Несмотря на неоднозначное отношение теории отечественного уголовного права к использованию преюдиции, а также неоднократности (повторности) деяния как средства криминализации или декриминализации содеянного, законодательная практика их использования как средства криминализации правонарушения в УК РФ 1996 г. сохранилась (ст.154, ч. 1 и 2 ст.180).
Она сохранилась также в УК некоторых государств-участников СНГ и Балтии (ст. 174, 197.1, 333.1 и 333.3 УК Азербайджанской Республики; ч.1 ст.2091 УК Украины; ст. 191 УК Кыргызстана; ч.1 ст. 207, ст. 211, ст. 218 (1), ст.220 (1), ст. 240 (1), ст. 250, ст. 256 (1) и других статьях в УК Латвийской Республики 1998 г.).
Лишь в УК Литовской Республики 2000 г. ни разу не используются в качестве средств криминализации и декриминализации рассматриваемые признаки [1]. Во вступительной статье к УК Литовской Республики, подготовленной д.ю.н. В. Па-вилонисом, А. Абрамавичюсом, А. Драк-шене, утверждается, что «введение в УК наряду с преступлением уголовного про-
ступка позволило исключить административную, дисциплинарную преюдицию в качестве признаков преступлений»[2].
Такое объяснение решения рассматриваемого вопроса нельзя признать убедительным, поскольку и уголовные проступки могут признаваться уголовно-наказуемыми при условии совершения деяния повторно после применения к лицу мер административного или дисциплинарного воздействия. Причина этого в другом, в ином подходе составителей проекта УК и законодателя Литвы к оценке личных качеств субъекта и влияния их на оценку опасности содеянного в зависимости от таких свойств деятеля. При подготовке УК Литвы использованы идеи, которые пропагандировались в публикациях проф. Волженкина Б.В. и его сторонников, а также концептуальные положения Модельного УК, опубликованного в 1996 г.
В УК Литовской ССР 1961 г. в качестве 91 кримобразующего признака состава преступления широко использовалось указание на совершение проступка повторно, неоднократно, систематически либо повторно после применения к лицу мер административного воздействия за такое же нарушение (ч.1 ст.98, ч.2 ст.144, 156, ч.2 ст.161, ст. 162, 165, ч.1 ст. 173 и др.), а в качестве квалифицирующих (отягчающих) признаков отдельных составов преступлений совершение деяния повторно, лицом, ранее совершившим такое же деяние либо судимым, а также особо опасным рецидивистом (ст.ст. 90, 91, 92, 93, ч.2 ст. 98, п.8 ст.105, ч.2 ст. 111, ч.2 ст. 118, ч.3 ст.124, ч.2 и 3 ст. 146 и др.).
В УК Республики Беларусь 1999 г. и УК Республики Узбекистан 1994 г. в качестве средства криминализации определенного правонарушения наиболее часто используется указание на совершение его повторно после применения к лицу мер административного или дисциплинарного взыскания / воздействия/ (ч.1 ст. 188, ч.1 ст. 189, ч.2 ст. 201, ст. 224 и др. УК Республики Беларусь; ч.1 ст. 127, ч.1 ст. 139, ч.1 ст. 140 и др. УК Республики Узбекистан).
В УК РФ 1996 г. возвращена в качестве
средства криминализации определенного правонарушения административная преюдиция. Так, в ст. 1511 этого УК за розничную продажу несовершеннолетним алкогольной продукции уголовная ответственность устанавливается при условии, если это деяние совершено неоднократно. В Примечании к указанной статье УК указывается, что «розничной продажей несовершеннолетнему алкогольной продукции, совершенной лицом неоднократно, признается розничная продажа несовершеннолетнему алкогольной продукции, если это лицо ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное деяние в течение ста восьмидесяти дней».
Объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК, характеризуется следующим образом: недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем заключения хозяйствующими субъектами - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере.
В Примечании 4 к ст. 178 УК устанавливается, что неоднократным злоупотреблением доминирующим положением признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности. Сказанное означает, что в УК РФ 1996 г. вновь используется в качестве средства криминализации содеянного административная преюдиция.
Признак неоднократности деяния в качестве средства криминализации содеянного предусматривается в ст. 154, ч.1 и 2
ст. 180 УК РФ.
В отдельных государствах-участниках СНГ и Балтии в качестве средства декриминализации и криминализации содеянного используется административная и дисциплинарная преюдиция.
Административная преюдиция в качестве средства криминализации или декриминализации содеянного используется в 33 статьях УК Республики Беларусь, а однажды - дисциплинарная преюдиция (ст. 412). По этому УК соответствующее административное правонарушение признается преступлением, если оно совершено лицом в течение года после наложения административного взыскания.
Административная преюдиция в качестве средства криминализации деяния используется в 22 статьях УК Республики Узбекистан, в трех статьях этого УК ис-
пользуется дисциплинарная преюдиция (ст. 221 и 284 и 287).
Особенностью УК Республики Узбекистан является то, что при использовании преюдиции не определяется срок, в течение которого совершение административного правонарушения лицом после наложения административного взыскания может признаваться уголовно-наказуемым.
Все сказанное выше дает мне основание высказаться за более широкое использование в отечественном уголовном законодательстве и законодательстве государств-участников СНГ неоднократности и повторности совершения деяния, а также административной преюдиции в качестве средства криминализации или декриминализации содеянного.
192
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Пушечников А.Г. Вопросы общественной преюдиции по советскому уголовному праву // Сб.: Труды юридического факультета Казахского гос. ун-та. 1953. С. 256- 271; Чугаев А.П. Малозначительное преступление и товарищеский суд // Изд-во Казанского ун-та, 1966. 256 с.
2. Латино-русский словарь. Гос. изд-во иностр. и нац. словарей, М., 1949, с. 692. По этому вопросу см. также: Бойко А.И. Системная среда уголовного права: автореф. дис... докт. наук. М., 2008; Малков В.П. Повторность проступка и уголовная ответственность. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1968. 124 с.
3. Собрание законодательства Российской Федерации. -1996. № 25. Ст.2954, 2955.
4. Ковалев М.И. Преступление и проступок // Проблемы совершенствования законодательства по укреплению правопорядка и усиление борьбы с правонарушениями: -Свердловск, - 1982 - С.11-12 .
5. Сборник трудов Акад. Генеральной прокуратуры.
6. Российская газета. 2010.
7. Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крут-ских. - М.: ИНФРА-М.1999. С.327; Юридическая энциклопедия / под общей ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ. 2001. С. 251 и 473; Хачатуров Р.Л. Юридическая энциклопедия / под ред. В.А. Якушина. Том III. Тольятти: Волжск. ун-т им. В.Н. Татищева. 2004. С.309-318; Большая юридическая энциклопедия.- М.: Эксмо. 2005. С.272-276.
8. В.Даль слово «криминальный» толковал как «уголовный»: В.И. Даль Толковый словарь живого великорусского языка: современное написание. В 4-х томах, Т.2 // М.: Астрель: Транзиткнига, 2006. 318 с.; Ожегов С.И. и Шведова. Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., дополн. М.: Азбуковник, 1999. С.158, 307.
9. По проблеме криминализации и декриминализации первыми публикациями в российской правовой науке являются: Терентьев Б.П. НТР и вопросы криминализации технической неосторожности // Владивосток: ДВГУ. 1978. Вып.2. С.24-31; Панченко П.Н. Уголовно-правовые вопросы криминализации общественно опасных деяний //
192
Актуальные проблемы криминализации и декриминализации общественно опасных деяний. Омск, 1980. С.3-16; Мальцев В.В. Криминализация поведения и общественно опасные последствия. Указ. сб. С.29-39; Сабитов Р.А. Общественная опасность как критерий криминализации. Указ. сб. С.17-28; Кудрявцев В.Н. Криминализация: оптимальные модели // Уголовное право в борьбе с преступностью // Сб. ст. М.: ИГПАН. 1981. С.3-10; Крылов Г.В. Проблемы декриминализации деяний в советском уголовном праве: автореф. дис... канд. наук // М., 1986, 23 с.; Антонов А.Д. Теоретические основы криминализации: автореф. дис. канд. наук. М., 2001. 28 с.
10.Малков В.П. Повторность проступка и уголовная ответственность. Казань: изд-во Казанск. ун-та, 1968, 124 с.
11. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР 19171952. М.: Госюриздат. 1953. С.69, 90, 101.
193
193
