CC BY
77
УДК 343.985 ББК 67.52
© 2019 г. Комаров Игорь Михайлович,
профессор кафедры криминалистики Московского государственного университета
имени М. В. Ломоносова доктор юридических наук, профессор.
E-mail: mgu.ikomarov@mail.ru
Цурлуй Олеся Юрьевна,
доцент кафедры судебной экспертизы и криминалистики Центрального филиала
Российского государственного университета правосудия кандидат юридических наук.
E-mail: kijalis@yandex.ru
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ТАКТИКИ ЗАЩИТЫ ПО ДЕЛАМ О ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ
Статья посвящена особенностям тактики защиты подозреваемых, обвиняемых в получении и даче взятки с учетом современной судебной практики. На современном этапе весьма часты случаи провокации взяточничества при проверке сообщений и заявлений о фактах коррупции со стороны правоохранительных органов. С учетом текущей следственной практики, сформулированы тактические рекомендации осуществления защиты по уголовным делам о взяточничестве.
Ключевые слова: взяточничество, коррупция, защиты по уголовным делам, тактика защиты.
Komarov Igor Mikhailovich - Professor of the Department of forensic science of the Moscow state university
named after M. V. Lomonosov, Doctor of law, Professor.
Tsurluy Olesya Yurievna - associate professor of the Department of forensic examination and criminalistics
of the Central branch of the Russian state university of justice, PhD in law.
SOME QUESTIONS OF PROTECTIONS TACTICS IN CASES OF BRIBERY
The article is devoted to the features of protection of suspects accused of receiving and giving a bribe in terms of criminal, criminal procedure law and criminalistic tactics. Particular attention is paid to provocation of bribery when checking reports and statements about corruption by law enforcement agencies. Tactical recommendations of protection in criminal cases of bribery are formulated.
Keywords: bribery, corruption, criminal defense, defense tactics.
Последние 5-6 лет в России ведется весьма активная и эффективная борьба с коррупционными преступлениями, что наглядно прослеживается из резонансных уголовных дел последних лет, в частности дела Н. Аксененко, Е. Адамова, «Оборонсервиса», Е. Ур-лашова, А. Хорошавина, В. Гайзера, Н. Белых, Д. Захарченко, А. Улюкаева [1].
Итогом стало утверждение главой нашего государства Национального плана противодействия коррупции на 2018-2020 годы. Следить за его выполнением будет рабочая группа, созданная президиумом Совета при Президенте по противодействию коррупции. В свою очередь, кабинет министров утверждает методику оценки планов противодействия коррупции федеральных госорганов и эффективности реализации этих планов, устанавливает порядок определения должностных лиц, ответственных за разработку и реализацию политики в области противодействия коррупции [1, с. 5-7, 3, 4, с. 109-112].
Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции» от 25.12.2008 № 273-Ф3 коррупция представляет собой злоупотребление служебным положением, дачу взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также совершение указанных деяний от имени или в интересах юридического лица.
Бесспорно, коррупция является крайне негативным явлением, влекущим существенный ущерб и препятствующим экономическому росту и развитию общества и государства.
Отмечая бесспорную необходимость минимизации коррупции, полагаем привести в
данной статье оборотную сторону борьбы с коррупцией, связанную с негативными последствиями таковой борьбы, в частности -провокативными действиями со стороны правоохранительных органов.
С сожалением приходится констатировать, что провокация - достаточно распространенный способ проведения оперативных мероприятий по задержанию лиц, подозреваемых в совершении коррупционных действий. Подобный подход объясняется невысокой степенью раскрываемости фактов взяточничества, учитывая, что обычно обе стороны этого вида преступления не заинтересованы в его раскрытии.
Впервые разъяснения сущности провокатив-ных действий были изложены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».
Согласно п. 1 4 указанного постановления, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Верховный Суд РФ также разъяснил, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещест-
ва, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Данная позиция поддержана Конституционным Судом РФ в определении от 6 марта 2001 г. № 58-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"» и корреспондирует позициям ЕСПЧ, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования (ОРД) был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов*.
В последующем Верховный Суд РФ конкретизировал запрет провокативных действий со стороны правоохранительных органов в Постановлении Пленума от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».
Согласно п. 32 Постановления от 9 июля 2013 г. № 24 ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или отказалось их принять.
В п. 33 Постановления от 9 июля 2013 г. № 24 Верховный Суд разъяснил, что в связи с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа совершается без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за получение взятки либо за коммерческий подкуп за отсутст-
* Постановление ЕСПЧ от 30.10.2014 г. Носко и Нефедов против России.
вием события преступления, т. е. на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ
Указанные действия провокативного характера совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 1 2 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.
В ходе производства оперативно-розыскных мероприятий является недопустимым создание условий, при которых объект мероприятия лишен возможности выбирать тип поведения. Кроме того, недопустимо побуждение к противоправным действиям либо вовлечение иного лица в любое преступление с целью дальнейшего разоблачения этого же лица, при отсутствии у данного лица умысла на совершение преступления.
Инициатором осуществления противоправных действий должен явиться объект оперативно-розыскного мероприятия самостоятельно, но ни должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность или оказывающие им содействие.
В обзоре судебной практики по делам о взяточничестве нередки случаи, когда обвиняемые в вымогательстве или получении взятки лица были полностью оправданы в связи с тем, что в действиях заявителей был установлен факт провокации, а доказательная база содержала неубедительные для суда подтверждения виновности подсудимых.
Так, например, Судебной коллегией Верховного Суда Республики Коми приговор Сосно-горского городского суда от 30.05.2014 г. был отменен в части осуждения гражданина Ч. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Уголовное дело в отношении Ч. прекращено за отсутствием в деянии состава преступления с признанием права на реабилитацию. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Ч. назначено более мягкое наказание
В своем определении Судебная коллегия указала, в частности, что в соответствии с
требованиями ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате необоснованных действий правоохранительных органов. Результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.
Приговором от 30.05.2014 года Ч., ранее не судимый, осужден за ряд преступлений, в том числе за первое из них от 09.01.2014 года, по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ -к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
Согласно материалам уголовного дела 09.01.2014 года на основании рапорта оперуполномоченного полиции о причастности Ч. к незаконному обороту наркотических средств в отношении данного лица была проведена проверочная закупка с участием П. в качестве закупщика. В ходе данного ОРМ осужденный Ч. приобрел для П. по его просьбе у третьего лица наркотическое средство.
Вместе с тем в материалах дела в отношении Ч. кроме рапорта оперуполномоченного полиции иных данных, свидетельствующих о причастности Ч. к незаконном обороту наркотических средств, не имеется, отсутствуют сведения о том, что 09.01.2014 года Ч. совершил бы противоправные действия без вмешательства сотрудников правоохранительных органов,
При постановлении обвинительного приговора по факту пособничества в приобретении наркотического средства судом не были учтены условия, при которых было проведено ОРМ «проверочная закупка», не проверено соблюдение требований Закона об ОРД, не дано оценки целям и основаниям проведения в отношении Ч. проверочной закупки. Собственное признание осужденного в том, что он около трех месяцев является потребителем курительных смесей, полученное 09.01.2014 года после его задержания, не является доказательством, оправдывающим проведенное ранее ОРМ.
Таким образом, доказательства, положенные в основу обвинения Ч. в пособничестве
в приобретении наркотических средств для П., получены с нарушением требований закона и являются недопустимыми*.
Приведем еще один весьма показательный пример судебной практики.
В приговоре Железнодорожного районного суда г. Орла от 07.02.2017 года по обвинению Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291 УК РФ, председательствующий указал следующее.
По смыслу ч. 3 ст. 1 УПК РФ, п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод», общественные интересы в сфере борьбы с коррупцией не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации со стороны правоохранительных органов.
Под провокацией преступления, как указал суд в приговоре от 07.02.2017 года с учетом позиции Верховного суда РФ, следует понимать искусственное создание условий к совершению преступления лицом, в отношении которого у правоохранительных органов не имеется достаточных оснований полагать, что это лицо совершило или готовится к совершению преступления.
Под провокацией непосредственно дачи взятки следует понимать искусственное создание условий к даче взятки лицом, в отношении которого у правоохранительных органов не имеется достаточных оснований полагать, что это лицо намеревается дать взятку, при этом данное лицо ставится правоохранительным органом в такие условия, при которых оно вынуждено дать взятку.
В тех случаях, когда дача взятки происходит в результате провокации взятки со стороны правоохранительных органов, в действиях лица, давшего взятку, отсутствуют как объективная, так и субъективная стороны состава преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ.
Объективная сторона данного состава преступления отсутствует, поскольку общественную опасность представляет не деяние лица, давшего взятку, а действия тех сотрудников правоохранительных органов, которые совершили провокацию дачи взятки.
Субъективная сторона данного состава преступления отсутствует, поскольку умысел лица на дачу взятки сформировался не самостоятельно, а в результате провокационных
действий сотрудников правоохранительных органов. Таким образом, дача взятки в условиях провокации преступления исключает уголовную ответственность взяткодателя. Иное означало бы грубое искажение основополагающих принципов правосудия.
По настоящему уголовному делу для получения доказательств дачи взятки Б. руководителю департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области С. сотрудниками УФСБ России по Орловской области была использована помощь самого руководителя департамента С., действовавшего в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент».
Согласно п. 1 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: «оперативный эксперимент» предусмотрен как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1. Наличие возбужденного уголовного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:
- признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
- событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
- лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
- лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и выполнение требований ч. 7
* Обзор апелляционной практики по уголовным делам за август 2014 года» (подготовлен Верховным судом Республики Коми): Дело № 22-1652 // http://vs.komi.sudrf.ru/modules.php?name=doшm_sud&rid=6.
ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на дачу взятки, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Как следует из имеющегося в материалах дела постановления о проведении оперативного эксперимента, оперативные мероприятия в отношении Б. проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСБ России по Орловской области информации от губернатора Орловской области о том, что генеральный директор ЗАО «АПК» О-ая Н-а» Б. предложил взятку в виде денежного вознаграждения в размере 5 млн рублей руководителю департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области С.
Однако кроме имеющегося в материалах оперативно-розыскных мероприятий заявления С. от 01.03.2016 года, адресованного губернатору Орловской области, каких-либо сведений о том, что гендиректор ЗАО АПК «О-ая Н-а» «Б. готовится к даче взятки С.» в материалах оперативно-розыскных мероприятий нет. Нет этих данных и в других материалах уголовного дела.
Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда полностью поддержала доводы суда первой инстанции*.
В ходе осуществления защиты лица, подозреваемого/обвиняемого в совершении коррупционных преступлений, защитнику необходимо обращать внимание на законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий, наличия оснований для их проведения, оформление результатов ОРМ и соблюдение процессуального порядка их внедрения в уголовное судопроизводство. Проверять наличие соответствующих постанов-
лений руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, наличие регистрационных отметок, соответствие дат обращений заявителей с датами регистрации данных обращений.
Кроме того, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела очень важно обращать внимание на то, по чьей инициативе назначались встречи взяткодателя и взяткополучателя, кто являлся инициатором звонков и переписок, при наличии расшифровки абонентских соединений, какие имелись мотивы получения предмета взятки, имелись ли у взяткополучателя реальная возможность осуществления требуемых от него действий либо принятия решений.
Так, например, в ходе защиты П. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, при ознакомлении с материалами уголовного дела сторона защиты обратила внимание на следующее. В ходе оперативно-розыскной деятельности, проведенной в рамках проверки сообщения о преступлении, сторона защиты приходит к обоснованному выводу наличия в действиях оперативных сотрудников провокации взятки. Данное утверждение подтверждается следующими фактами. В постановлении № 2 о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд от 04.03.2015 года указано, что «.. .в связи с тем, что П. сказал М-ву не звонить ему и при этом сам каким-либо образом не выходил на связь с М-ым, сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность в рамках проверки сообщения о преступлении, неоднократно, а именно 24.02.2014 года, 27.02.2015 года, 01.03.2015 года, целенаправленно с участием М-ва организовывались встречи с П.».**.
В заключение полагаем отметить, что у любой медали две стороны и, безусловно, оценивая положительно борьбу с коррупцией в целом, следует в каждом конкретном случае привлечения лица к уголовной ответственности за совершение коррупционных преступлений тщательно разбираться в обстоятельствах совершения такого рода преступлений и законности осуществления уголовного преследования в отношении подозреваемого/обвиняемого.
* Обзор судебной практики Орловского областного суда за 2017 г.: Дело № 1-20/2017 // Ы!р://оЬкМ.
ru/modules.php?name=docum_sud&rid=36.
** Архив СО по г. Новый Уренгой СУ СК России по ЯНАО, 2016 г. Дело № 201500021.
Литература
1. Adisa W. B., Alabi T. & Adejoh S. Corruption on the Road: a Test of Commercial Drivers' Encounters with Police Extortion in Lagos Metropolis // Police Crim Psych. 2018 // https://doi.org/ 10.1007/s11896-018-9289-6.
2. Козлова А. Самые громкие коррупционные скандалы в России // Комсомольская правда. 15.11.2016.
3. Лазарев Е. А. Политическая коррупция: объясняя природу постсоветских трансформаций. Полис. Политические исследования. 2010. № 2.
4. Латухина К. Шире круг // Российская газета. 2018. № 7603 (140).
Bibliography
1. Adisa W. B., Alabi T. & Adejoh S. Corruption on the Road: a Test of Commercial Drivers' Encounters with Police Extortion in Lagos Metropolis // Police Crim Psych. 2018. // https://doi.org/ 10.1007/s11896-018-9289-6.
2. Kozlov A. The Most high-profile corruption scandals in Russia // Komsomolskaya Pravda. 15.11.2016.
3. Lazarev E. A. Political corruption: explaining the nature of post-Soviet transformations. Polis. Political research. 2010. № 2.
4. Latukhina K. Wider circle // Rossiyskaya Gazeta. 2018. № 7603 (140).
