CC BY
95
ДОСУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО
УДК 343
М. О. Баев
О ПРОВОКАЦИИ В БОРЬБЕ С КОРРУПЦИЕЙ
Рассматриваются вопросы провокации взяточничества при проверке сообщений и заявлений о фактах коррупции со стороны правоохранительных органов. Сформулированы особенности защиты подозреваемых, обвиняемых в получении и даче взятки с точки зрения уголовного, уголовно-процессуального права и криминалистической тактики. Приведены тактические рекомендации осуществления защиты по уголовным делам о взяточничестве.
К л ю ч е в ы е с л о в а: взяточничество, коррупция, защита по уголовным делам, тактика защиты.
ON PROVOCATION IN THE FIGHT AGAINST CORRUPTION
The article is devoted to provocation of bribery when checking reports and statements about corruption by law enforcement agencies. The features of protection of suspects accused of receiving and giving a bribe in terms of criminal, criminal procedure law and criminalistic tactics is examined. Tactical recommendations of protection in criminal cases of bribery are formulated.
K e y w o r d s: bribery, corruption, criminal defense, defense tactics.
Поступила в редакцию 3 августа 2018 г.
Текущие 5-6 лет в России ведется весьма активная и эффективная борьба с коррупционными преступлениями, что наглядно прослеживается из резонансных уголовных дел последних лет, в частности дела Н. Аксененко, Е. Адамова, «Обо-ронсервиса», Е. Урлашова, А. Хорошавина, В. Гайзера, Н. Белых, Д. Захарченко, А. Улюкаева1.
Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 г. № 273-Ф3 коррупция представляет собой злоупотребление служебным положением, дачу взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, а также совершение указанных деяний, от имени или в интересах юридического лица.
Бесспорно, коррупция является крайне негативным явлением, влекущим существенный ущерб и препятствующим экономическому росту и развитию в интересах общества в целом.
В конце июня текущего года Глава нашего государства утвердил Национальный план противодействия коррупции на 2018-2020 гг. Следить за его выполнением будет рабочая группа, которую должен создать президиум Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции. В свою очередь Кабинет министров до
1 См.: Козлова А. Самые громкие коррупционные скандалы в России // Комсомольская правда. 2016. 15 нояб.
© Баев М. О., 2018
октября должен утвердить методику оценки планов противодействия коррупции федеральных госорганов и эффективности реализации этих планов, установить порядок определения должностных лиц, ответственных за разработку и реализацию политики в области противодействия коррупции2.
Отмечая бесспорную необходимость минимизации коррупции, полагаем привести в данной статье оборотную сторону борьбы с коррупцией, связанную с негативными последствиями такой борьбы, в частности провокативными действиями со стороны правоохранительных органов.
С сожалением приходится констатировать, что провокация - достаточно распространенный способ проведения оперативных мероприятий по задержанию лиц, за совершение коррупционных действий. Подобный подход объясняется невысокой степенью раскрываемости преступлений о взяточничестве, учитывая то, что обе стороны этого вида преступления не заинтересованы в его раскрытии.
Впервые разъяснения сущности провокативных действий были изложены в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».
Согласно п. 14 указанного постановления в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Верховный Суд РФ также разъяснил, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Данная позиция поддержана Конституционным Судом РФ в определении от 6 марта 2001 г. № 58-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и корреспондирует позициям ЕСПЧ, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования (ОРД) был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов3.
2 См.: Латухина К. Шире круг // Рос. газета. 2018. № 7603 (140).
3 Носко и Нефедов против России : постановление ЕСПЧ от 30 октября 2014 г.
В последующем Верховный Суд РФ конкретизировал запрет провокативных действий со стороны правоохранительных органов в постановлении Пленума от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».
Согласно п. 32 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) наступает лишь в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа и должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, заведомо для виновного не совершало действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа или отказалось их принять.
В п. 33 постановления от 9 июля 2013 г. № 24 Верховный Суд разъяснил, что в связи с тем что провокация взятки либо коммерческого подкупа совершается без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, указанные лица не подлежат уголовной ответственности за получение взятки либо за коммерческий подкуп за отсутствием события преступления, т. е. на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
Указанные действия провокативного характера совершаются в нарушение требований ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.
В ходе производства оперативно-розыскных мероприятий является недопустимым создание условий, при которых объект мероприятия лишен возможности выбирать тип поведения. Кроме того, недопустимо побуждение к противоправным действиям либо вовлечение иного лица в любое преступление с целью дальнейшего разоблачения этого же лица, при отсутствии у данного лица умысла на совершение преступления.
Инициатором осуществления противоправных действий должен явиться объект оперативно-розыскного мероприятия самостоятельно, а не должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность или оказывающие им содействие.
Под провокацией преступления, как указал суд в приговоре от 7 февраля 2017 г., с учетом позиции Верховного Суда РФ, следует понимать искусственное создание условий к совершению преступления лицом, в отношении которого у правоохранительных органов не имеется достаточных оснований полагать, что это лицо совершило или готовилось к совершению преступления.
Под провокацией непосредственно дачи взятки следует понимать искусственное создание условий к даче взятки лицом в отношении которого у правоохранительных органов не имеется достаточных оснований полагать, что это лицо намеревается дать взятку, при этом данное лицо ставится правоохранительным органом в такие условия, при которых оно вынуждено дать взятку.
В тех случаях, когда дача взятки происходит в результате провокации взятки со стороны правоохранительных органов, в действиях лица, давшего взятку, отсутствует как объективная, так и субъективная стороны состава преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ.
Объективная сторона данного состава преступления отсутствует, поскольку общественную опасность представляет не деяние лица, давшего взятку, а действия тех сотрудников правоохранительных органов, которые совершили провокацию дачи взятки.
Субъективная сторона данного состава преступления отсутствует, поскольку умысел лица на дачу взятки сформировался не самостоятельно, а в результате провокационных действий сотрудников правоохранительных органов. Таким образом, дача взятки в условиях провокации преступления исключает уголовную ответственность взяткодателя. Иное означало бы грубое искажение основополагающих принципов правосудия.
Приведем весьма показательный пример.
По уголовному делу для получения доказательств дачи взятки Б. руководителю Департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области С. сотрудниками УФСБ России по Орловской области была использована помощь самого руководителя департамента С., действовавшего в рамках ОРМ «оперативный эксперимент».
Согласно п. 14 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «оперативный эксперимент» предусмотрен как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1. Наличие возбужденного уголовного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения:
- о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
- событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
- лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
- лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного федерального закона, в соответствии с которым оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на дачу взятки, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о
проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Как следует из имеющегося в материалах дела постановления о проведении оперативного эксперимента, оперативные мероприятия в отношении Б. проводились на основании имевшейся у сотрудников УФСБ России по Орловской области информации от губернатора Орловской области о том, что генеральный директор ЗАО АПК «О-ая Н-а» Б. предложил взятку в виде денежного вознаграждения в размере 5 миллионов рублей руководителю Департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области С.
Однако, кроме имеющегося в материалах оперативно-розыскных мероприятий заявления С., адресованного в адрес губернатора Орловской области от 1 марта 2016 г., на котором отсутствуют реквизиты входящей корреспонденции, каких-либо сведений о том, что гендиректор ЗАО АПК «О-ая Н-а» «Б. готовится к даче взятки С.», в материалах оперативно-розыскных мероприятий нет. Нет этих данных и в других материалах уголовного дела.
Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда полностью поддержала доводы суда первой инстанции4.
В ходе осуществления защиты лица, подозреваемого/обвиняемого в совершении коррупционных преступлений, защитнику необходимо обращать внимание на законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий, наличие оснований для их проведения, оформление результатов ОРМ и соблюдение процессуального порядка их внедрения в уголовное судопроизводство. Проверять наличие соответствующих постановлений руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также регистрационных отметок, соответствие дат обращений заявителей с датами регистрации данных обращений.
Кроме того, в ходе ознакомления с материалами уголовного дела важно обращать внимание на то, по чьей инициативе назначались встречи взяткодателя и взяткополучателя, кто являлся инициатором звонков и переписок, при наличии расшифровки абонентских соединений, какие имелись мотивы получения предмета взятки, наличествовали у взяткополучателя реальная возможность осуществления требуемых от него действий либо принятия решений.
В качестве вывода считаем необходимым подчеркнуть, что у любой медали имеются две стороны и, безусловно, оценивая положительно борьбу с коррупцией в целом, следует в каждом конкретном случае привлечения лица к уголовной ответственности за совершение коррупционных преступлений разбираться в деталях совершения таковых преступлений и законности осуществления уголовного преследования в отношении данного лица.
4 Обзор судебной практики Орловского областного суда за 2017 г. : Дело № 1-20/2017. URL: http://oblsud.orl.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&rid=36
Воронежский государственный университет
Баев М. О., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики
Voronezh State University
Baev M. O., Doctor of Legal Sciences, Professor, Head of the Criminalistics Department E-mail: [email protected]
