CC BY
91Некоторые вопросы применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже
Давид Кобахидзе*
Статья посвящена некоторым вопросам применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже. Институт обеспечительных мер в настоящее время является предметом множества правовых дискуссий, и отдельное внимание среди них уделяется проблемам реализации данного института в международном коммерческом арбитраже. Автор рассматривает понятие обеспечительных мер, а также касается некоторых вопросов терминологии, используемой для обозначения данного понятия. Одна из проблем, которая рассматривается в статье, касается возможности признания и принудительного исполнения промежуточных решений об обеспечительных мерах, выносимых арбитрами в рамках международного коммерческого арбитража. В России такой механизм законодательно не закреплён, и, более того, судебная практика отвергает его, признавая тем самым лишь добровольный порядок исполнения таких промежуточных решений сторонами третейского разбирательства. При этом принудительное исполнение возможно лишь в случае обращения сторон третейского разбирательства в государственный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер. Автор также исследует особенности регулирования обеспечительных мер, предусмотренные арбитражными регламентами некоторых ведущих международных арбитражных учреждений, обращая внимание на используемую терминологию и институт чрезвычайного арбитра.
^ Обеспечительные меры; международный коммерческий арбитраж; государственный арбитражный суд; третейский суд; исполнение 001: 10.21128/2226-2059-2017-1-108-121 обеспечительных мер; институциональный арбитраж; чрезвычайный арбитр
LEX MERCATORIA
1. Введение
Институт обеспечительных мер занимает особое место в любой из сложившихся в настоящее время систем отправления правосудия. Несмотря на различные механизмы применения, обеспечительные меры являются неотъемлемым процессуальным правом лица, участвующего в судебном процессе или третейском (арбитражном) разбирательстве. Однако надо понимать, что понятие обеспечительных мер в своей сущности является весьма широким и сфера их применения не ограничивается сказанным. По этому поводу мож-
* Кобахидзе Давид Ильич — аспирант Аспирантской школы по праву Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: david025@ mail.ru).
но вспомнить дискуссию о правовой природе временных мер, принимаемых наднациональными (международными) судами, результаты которой были представлены в настоящем журнале1. В ней поднимались такие проблемы, как употребление различной терминологии для обозначения одного и того же понятия («временные меры», «срочные меры», «предварительные меры», «обеспечительные
1 См.: АлисиееичЕ. Срочные меры в практике органов межаме-
риканской системы зашиты прав человека // Международное
правосудие. 2014. № 4 (12); С. 32—41. Белогубец К. Оценка Европейским Судом обоснованности запросов по правилу 39 Регламента Суда: некоторые процессуальные и содержательные аспекты // Там же. С. 6—12; Дегтярёв К. Временные меры в межгосударственных спорах: угроза или новая возможность? // Там же. С. 24—31; Ермолаева Н. Практика и результаты применения Европейским Судом по правам человека временных мер в российских делах о высылке и выдаче //
Там же. С. 18-23.
меры», «неотложные меры»), а равным образом обсуждались основания для назначения таких мер, исполнение временных мер.
Обращаясь к вышеприведённой дискуссии о временных мерах, хотелось бы выделить аналогичные проблемы в другом ключе и в другой правовой плоскости, а именно рассмотреть их в рамках института обеспечительных мер, принимаемых в международном коммерческом арбитраже. Причём надо оговориться, что процедура принятия обеспечительных мер неразрывно связана с обращением в государственный суд, и, таким образом, ряд вопросов регламентируется не только законом о международном коммерческом арбитраже, но и процессуальным законодательством. Кроме того, нельзя забывать, что международный коммерческий арбитраж своей основной функцией ставит разрешение спора между сторонами без обращения к государственным (властным) институтам, а потому непосредственно процедура арбитражного разбирательства, включая вопрос о принятии обеспечительных мер, обычно устанавливается постоянно действующими (институциональными) арбитражными учреждениями или же согласуется сторонами самостоятельно (арбитраж ad hoc).
2. Термин и понятие «обеспечительные меры», используемые в российском законодательстве
Термин «обеспечительные меры» используется российским законодателем как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации2 (далее — АПК), так и в Законе Российской Федерации от 7 июля 1993 года № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»3 (далее — Закон о МКА) и в недавно вступившем в силу Федеральном законе от 29 декабря 2015 года № 382-Ф3 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»4. При этом Гражданский процессуальный кодекс Российской Фе-
2 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ (ред. от 23 июня 2016 года) // Российская газета от 27 июля 2002 года № 137.
3 Закон РФ от 7 июля 1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (ред. от 29 декабря 2015 года) // Российская газета. № 156. 1993. 14 августа.
4 Федеральный закон от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Российская газета. № 297. 2015. 31 декабря.
дерации5 (далее — ГПК) «обеспечительные меры» как понятие не использует6, ограничиваясь лишь термином «меры по обеспечению иска». Если сравнивать эти понятия, то мы увидим, что «обеспечительные меры» шире «мер по обеспечению иска». Такой вывод следует из определения обеспечительных мер, которое, надо заметить, закреплено лишь в АПК. Часть 1 статьи 90 АПК обеспечительными мерами называет срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Таким образом, обеспечительные меры могут быть не только направлены на обеспечение иска, то есть приняты одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу (ч. 1 ст. 92 АПК), но также могут быть приняты для обеспечения имущественных интересов до предъявления иска (ч. 1 ст. 99 АПК). Последнее относится к понятию предварительных обеспечительных мер, принятие которых судами общей юрисдикции главой 13 ГПК, по общему правилу, не предусмотрено (исключение — ст. 144.1 ГПК).
Часть 1 статьи 91 АПК раскрывает содержательную сторону обеспечительных мер, перечисляя возможные способы реализации обеспечения. Если сравнивать их с мерами по обеспечению иска, перечисленными в части 1 статьи 140 ГПК, то, по сути, они составляют те же самые меры, но с учётом отличий гражданского процесса от арбитражного (хотя формулировки некоторых мер при сравнении норм ГПК и АПК могут вызывать вопросы7). Поэтому о разнице в понятиях «обеспечительные меры» и «меры по обеспечению иска» в нашем случае следует говорить в процессуальном смысле, а именно исходя из отсутствия в гражданском процессе возможности (по общему правилу) заявлять и прини-
5 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 138-Ф3 (ред. от 3 июля 2016 года) // Российская газета. № 220. 2002. 20 ноября.
6 Исключение — это статья 144.1 ГПК, регламентирующая порядок принятия предварительных обеспечительных мер защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет».
7 См., например: Ходыкин P. M. Антиисковые обеспечительные
меры в цивилистическом процессе и международном арбитраже // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А. А. Костина, О. Н. Зи-менковой, Н. Г. Елисеева / сост. и научн. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. М. : Статут, 2013. С. 274-296.
мать предварительные обеспечительные меры. Таким образом, предварительные обеспечительные меры и меры по обеспечению иска являются обеспечительными мерами без какого-либо предустановленного содержательного различия, но отличающиеся между собой моментом заявления ходатайства об их принятии — до или после предъявления иска.
Однако вышесказанное заключение вступает в противоречие с формулировкой, выраженной в статье 9 Закона о МКА. В соответствии с ней обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением. Согласно статье 21 Закона о МКА, если стороны не договорились об ином, арбитраж8 в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком. Строго говоря, в статье 9 неверно указаны «меры по обеспечению иска», поскольку они не могут быть приняты судом до предъявления иска, а значит, и до арбитражного разбирательства. Было бы логичнее изменить формулировку на «обеспечительные меры», к тому же далее по тексту Закона о МКА (в частности, в статье 17) используется только данный термин.
Если говорить о терминологии и дефинициях, то весьма интересным представляется определение обеспечительных мер (единственно закреплённое в АПК) через понятие «срочные временные меры». Очевидно, что законодатель хотел подчеркнуть признаки обеспечительных мер, то есть их срочность — необходимость скорого рассмотрения заявления об обеспечении и принятия соответствующего решения, и временный характер, то есть действие принятых мер до исполнения вынесенного по существу спора решения. Однако «срочные меры» и, прежде всего, «временные меры» (англ. interim measures и provisional measures) как эквивалент российскому термину «обеспечительные меры» используются в зарубежных законодательствах, равно как и во многих регламентах институциональных международных арбитраж-
8 Представляется, что «арбитраж» и «арбитражное разбирательство» являются тождественными понятиями по смыслу Закона о МКА в редакции Федерального закона от 29 декабря 2015 года № 409-ФЗ.
ных учреждений. Более того, как уже упоминалось в начале, термин «временные меры» является одним из возможных (и наиболее часто используемых) переводов на русский язык соответствующих мер, принимаемых международными судами.
В первоначальной редакции Типового закона о международном коммерческом арбитраже 1985 года9, разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (далее — ЮНСИТРАЛ) и взятого за основу российского Закона о МКА, использовался термин «interim measures of protection». Однако в редакции Типового закона от 2006 года наблюдается несогласованность, поскольку в статье 9 (арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда) Типового закона ЮНСИТРАЛ всё ещё используется термин «interim measures of protection», тогда как в изменённой редакции статьи 17 (полномочия арбитражного суда о принятии обеспечительных мер) и в статье 17A-17J, которыми был дополнен документ, используется термин «interim measures».
Арбитражный регламент Международной торговой палаты (далее — Арбитражный регламент МТП) (в ред. от 1 января 2012 года)10 использует для обозначения обеспечительных мер термин «conservatory and interim measures» (вариант русского перевода этого термина с английского — «обеспечительные и промежуточные меры»). В Арбитражных правилах Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — Арбитражные правила ВОИС) (в ред. от 1 июня 2014 года)11 для обозначения обеспечительных мер используется термин «interim mea-sures», при этом конкретизируются некоторые из обеспечительных мер: предварительные распоряжения (provisional orders), запретительные меры (injunctions), меры по сохранению товаров (measures for the conservation of goods), как предусмотрено статьёй 48(a). В пункте «c» статьи 48 также сказано, что меры и распоряжения, предусмотренные
9 См.: Официальный сайт ЮНСИТРАЛ. URL: http://www. uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/1985Model_ arbitration.html (дата обращения: 12.11.2016).
10 См.: Официальный сайт Международной торговой палаты. URL: http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/ICC-Rules-of-Arbitration/ (дата обращения: 12.11.2016).
11 См.: Официальный сайт ВОИС. URL: http://www.wipo.int/ amc/en/arbitration/rules (дата обращения: 12.11.2016).
в соответствии с настоящей статьёй, могут быть приняты в форме промежуточного решения (interim award). Статья R37 Кодекса спортивного арбитража (Code of Sports-related Arbitration) от 1 января 2017 года12, принятого Спортивным арбитражным судом (Court of Arbitration for Sport), оперирует термином «предварительные и охранительные меры» (provisional and conservatory measures).
Как можно заметить, в рассмотренных арбитражных регламентах употребляются различные термины для обозначения, по сути, одного и того же понятия — обеспечительные меры. Причём дифференциация прослеживается не только для обозначения данного понятия в части «обеспечительные», которая может быть выражена как «временные», «срочные», «промежуточные», «предварительные», «охранительные». Зарубежная доктрина также оперирует терминами «measures» и «relief» для выражения понятия «меры»13, что также находит своё отражение в некоторых регламентах.
На наш взгляд, соблюдение единой терминологии в отношении понятия обеспечительных мер имеет первостепенное значение в рамках национального процессуального законодательства и законодательства об арбитраже. Это необходимо для чёткой регламентации компетенции, прежде всего, арбитража при соотношении с компетенцией государственных судов по принятию обеспечительных мер. В противном случае, смешение терминов может вызвать отдельные споры по вопросу компетентности и законности приме -нения третейскими судами обеспечительных мер. Что касается различной терминологии, употребляемой в арбитражных регламентах постоянно действующих международных институтов, то обычно она соотносится с терминологией, используемой в национальном законодательстве об арбитраже по месту нахождения такого института. Так, использование «предварительных и охранительных мер» в Кодексе спортивного арбитража основано на положениях Федерального закона 1987 го-
12 См.: Официальный сайт Спортивного арбитражного суда. URL: http://www.tas-cas.org/en/arbitration/code-procedural-rules.html (дата обращения: 30.01.2017).
13 См., например: Wagoner D.E. Interim Relief in International
Arbitration: Enforcement is a Substantial Problem // Dispute Resolution Journal. Vol. 51. 1996. No. 4. P. 68-73.
да о международном частном праве14 (в частности, статья 183), действующего в Швейцарии, где в г. Лозанне расположен Спортивный арбитражный суд, и регулирующего также вопросы международного коммерческого арбитража.
3. Особенности применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже в России
Если исходить из характера обеспечительных мер, их принятие направлено не столько на принятие судом (арбитражем) правильного и обоснованного решения, сколько на предоставление определённой гарантии возможности реального исполнения принятого окончательного решения. Практический интерес некоего лица в обращении в суд (арбитраж) для защиты его нарушенных прав и интересов состоит не в получении «бумаги», признающей факт нарушения его прав и предписывающей другому лицу совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения, а в действительном благоприятном изменении ситуации для этого лица, что обычно выражается в улучшении (в том или ином виде) или, по крайней мере, сохранении его правового или имущественного положения. Правильно и своевременно принимаемые обеспечительные меры наиболее эффективно помогают справиться с такой задачей.
В третейском разбирательстве и в международном коммерческом арбитраже в частности, в концепции которого лежит добровольное признание и исполнение вынесенного третейским судом решения, возможность реального обеспечения исковых требований имеет даже гораздо большее значение, чем в судебном процессе. Как справедливо отмечает С. В. Николюкин, «это обусловлено тем, что ответчик, узнав о предъявлении к нему искового требования, может скрыть своё имущество, денежные средства и т. п. Таким образом, в результате недобросовестных действий ответчика реальное исполнение принятого решения третейского суда станет невозможным, как следствие — арбитражное судо-
14 Switzerland's Federal Code on Private International Law (CPIL). 18 December 1987. URL: https://www.hse.ru/data/2012/06/ 08/1252692468/SwissPIL%20в%20ред.%202007%20 ^m^^df (дата обращения: 29.01.2017).
производство лишается своего изначального смысла, дискредитируется идея арбитражного разбирательства как способа защиты субъективных гражданских прав»15. Далее автор также пишет: «Институт обеспечения иска входит в конфликт с принципами арбитражного разбирательства, основанными на добровольном подчинении сторон юрисдикции арбитража. Но это вынужденная мера, предусмотренная законодательством РФ»16.
С. А. Курочкин считает, что в теории принято выделять два способа применения обеспечительных мер — диспозитивный и императивный. Содержанием диспозитивного способа является вынесение третейским судом определения об обеспечительных мерах и его добровольное исполнение стороной, в отношении которой оно вынесено. Императивный способ заключается в обращении заинтересованной стороны в государственный суд с заявлением об обеспечении иска17. Императивный способ выражается в том, что, как отмечает другой исследователь П. Д. Гринёв, действующим законодательством предусмотрены две возможности для заинтересованной стороны принятия обеспечительных мер по конкретному спору: обращение непосредственно в государственный арбитражный суд с соответствующим заявлением о принятии обеспечительных мер до или во время арбитражного разбирательства или же обращение предварительно в международный коммерческий арбитраж за принятием обеспечительных мер и на основании определения международного коммерческого арбитража обращение в государственный арбитражный суд за принятием обеспечительных мер18.
В зарубежной литературе также выделяют две модели взаимодействия между государственными и третейскими судами по вопросу применения обеспечительных мер в международном арбитраже: модель судебной субсидиарное™ (court-subsidiarity model) и мо-
15 Николюкин С. В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража: Проблемы теории и практики. М. : ИД «Юриспруденция», 2009. С. 52.
16 Там же.
17 См.: Курочкин С. А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М. : Волтерс Клувер, 2008.
18 См.: Гринёе П. Д. Государственный контроль за оспариванием
и принудительным исполнением решений международных
коммерческих арбитражей : дис. ... канд. юрид. наук. Саратовская гос. юр. академия, Саратов, 2015. С. 77.
дель свободного выбора (free-choice model)19. Первой придерживается, в частности, английское право20, относя полномочие по принятию обеспечительных мер к компетенции арбитра. При этом обращение в суд за обеспечительными мерами допускается лишь в случае, если арбитр не способен действовать эффективно. Модели свободного выбора следуют практически все страны, в которых в основе законодательства об арбитраже лежит Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Стороны могут обращаться за обеспечительными мерами как к арбитру, так и в государственный суд на любой стадии арбитражного разбирательства, если они по соглашению не предусмотрели иное. Российское законодательство придерживается данной модели, однако на практике, как будет видно далее, она существует лишь номинально.
Правовое основание для обращения в государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер закреплено в части 3 статьи 90 АПК и подтверждается статьёй 9 Закона о МКА. В части 3 статьи 90 АПК определена альтернативная подсудность арбитражного суда для рассмотрения соответствующего заявления: по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника. При этом закон иначе устанавливает подсудность в случае обращения с заявлением об обеспечении имущественных интересов (о применении предварительных обеспечительных мер): по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя (ч. 3 ст. 99 АПК). Разъяснение данной нормы содержится в пункте 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных
19 См.: Schaefer J.К. New solutions for interim measures of protection in international commercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared // Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 2.2. 1998. URL: http://www.ejcl.org/22/art22-2. html (accessed: 30.01.2017).
20 Arbitration Act 1996. 17 June 1996. URL: http://www.legisla tion.gov.uk/ ukpga/ 1996/23/part/I/crossheading/ powers-of-court-in-relation-to-arbitral-proceedings (дата обращения: 30.01.2017).
мер»21. Пункт 29 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 9 июля 2013 года № 15822 подтверждает, что положения части 3 статьи 90 АПК распространяются на случаи, когда требуются обеспечительные меры по спору, относящемуся к компетенции иностранного международного коммерческого арбитража (в таком случае процессуальная привязка «по месту нахождения третейского суда» не работает). Однако иначе предусмотрено в пункте 30 указанного информационного письма, согласно которому обеспечительные меры по иску, рассматриваемому по существу в суде иностранного государства, могут быть приняты арбитражным судом в Российской Федерации при наличии у него эффективной юрисдикции. Под эффективной подсудностью при этом понимаются те же процессуальные привязки, предусмотренные для предварительных обеспечительных мер. Данное положение содержит явное противоречие, поскольку определяет подсудность для принятия мер по обеспечению иска, по сути, через подсудность, предусмотренную законом для предварительных обеспечительных мер. По этому поводу можно привести следующий пример.
ООО «Телеком Поволжье» обратилось в арбитражные суды Республики Мордовия, Пензенской области, Ульяновской области и Республики Марий Эл с заявлениями о принятии обеспечительных мер в поддержку своих исковых требований, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже (Лондонский международный третейский суд), к Bolaro Holdings Ltd (Кипр) и ОАО «СМАРТС» в виде ареста бездокументарных именных ценных бумаг. Заявитель требовал ареста акций по месту нахождения их эмитентов (АО «СМАРТС-САРАН С К», АО «СМАРТС-ПЕНЗА», АО «СМАРТС -УЛЬЯНОВСК», АО «СМАРТС-ЙОШКАР-ОЛА»), что в соответствии с российским законодательством не может являться местом нахождения имущества должника, а ответчик ОАО «СМАРТС» — российское юридическое
21 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. № 12.
22 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитраж-
ного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» // СПС «КонсультантПлюс».
лицо — находится в г. Самаре. В связи с этим арбитражные суды возвратили заявления ООО «Телеком Поволжье» в связи с неподсудностью23. Однако необходимо отметить, что арбитражные суды Республики Мордовия и Пензенской области при мотивировке принятых определений основывались, помимо прочего, на положениях пункта 30 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 158, тем самым суды учитывали возможность подачи заявления по месту нахождения заявителя или по месту нарушения его права. Два других арбитражных суда не применили указанное положение и исходили из правил подсудности, установленных частью 3 статьи 90 АПК и пунктом 29 вышеуказанного информационного письма. Таким образом, можно говорить о нарушении единообразия судебной практики по вопросу определения подсудности арбитражного суда при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер, как минимум, когда они направлены на обеспечение иска, рассматриваемого в международном коммерческом арбитраже.
В части 2 статьи 90 АПК определены основания для принятия судом обеспечительных мер: 1) непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (в данном случае — решения международного коммерческого арбитража), 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Причём для признания заявления обоснованным достаточно доказать наличие одного из указанных оснований. Однако в действительности выполнение данного условия ещё не значит, что обеспечительные меры будут приняты. Так, пунктом 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55 предусмотрено, что арбитражный суд отказывает в принятии обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если спор не может
23 См.: Определение Арбитражного суда Республики Мордовия от 11 января 2016 года по делу №А39-7533/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Арбитражного суда Пензенской области от 12 января 2016 года по делу №А49-51/ 2016 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13 января 2016 года по делу №А38-145/2016 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 13 января 2016 года по делу №А72-77/2016 // СПС «Консультант-Плюс».
быть предметом третейского разбирательства, например носит публичный характер либо затрагивает исключительную юрисдикцию государственных судов. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 года № 7824 также установлено, что арбитражный суд с учётом конкретных обстоятельств дела может отказать в принятии предварительных обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если сочтёт обеспечительные меры, ранее принятые третейским судом, достаточными и заявителем не представлено доказательств, что они не исполняются добровольно (п. 24), и отказывает в принятии предварительных обеспечительных мер, если спор не может быть предметом третейского разбирательства (п. 25). Необходимо добавить, что, согласно пункту 29 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 9 июля 2013 года № 158, в случае, когда испрашиваются обеспечительные меры по спору, рассматриваемому иностранным международным коммерческим арбитражем, арбитражный суд проверяет, арбитрабелен ли спор, действительно ли арбитражное соглашение, а также учитывает при оценке оснований принятия обеспечительных мер, были ли приняты обеспечительные меры иностранным коммерческим арбитражем и исполняются ли они на добровольной основе.
Высший Арбитражный Суд РФ в своём определении от 28 февраля 2011 года № ВАС-18468/1025 в отношении дела об отказе нижестоящими арбитражными судами в удовлетворении заявления компании «OR-DAM LIMITED» (Кипр) о принятии обеспечительных мер (в связи с подачей искового заявления в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации против ООО «Управляющая компания "АйСиТи"») отметил, что обеспечительные меры являют-
24 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 года № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 8.
25 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2011 года №ВАС-18468/10 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-
ции и о направлении дела в арбитражный суд кассационной инстанции» // СПС «КонсультантПлюс».
ся ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объёме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. В обоснование своего заявления «ORDAM LIMITED» ссылалась на факты: оплаты ответчику задатка согласно условиям договора купли-продажи, заключённого между ними, неисполнения должником обязательства по поставке товара, а также наличия в производстве арбитражных судов большого количества дел о взыскании с ответчика задолженности по гражданско-правовым сделкам. Суды первой и апелляционной инстанции сочли указанные доказательства недостаточными. Высший Арбитражный Суд, направляя дело в арбитражный суд кассационной инстанции, указал, что при наличии доказательств, подтверждающих факт нарушения права (неисполнение обязательства и неоплата задатка), а также учитывая назначение обеспечительных мер как средства, стимулирующего примирение сторон, истребование от заявителя доказательств, подтверждающих наличие у ООО «Управляющая компания "АйСиТи"» намерений совершать какие-либо действия, имеющие целью причинить вред заявителю, следует рассматривать как излишнее бремя, возлагаемое на заявителя. Таким образом, Высший Арбитражный Суд высказался в целом за удовлетворение заявлений о применении обеспечительных мер в случае их обоснованности в указанной им степени.
Тем не менее российские арбитражные суды в большинстве случаев отказывают в удовлетворении заявлений о принятии обеспечительных мер, испрашиваемых стороной по спору, рассматриваемому в международном коммерческом арбитраже. В большинстве судебных актов отказ в применении обеспечительных мер мотивирован отсутствием в материалах дела достоверных доказательств, подтверждающих возможность затруднения или невозможность исполнения окончательного судебного акта в случае отказа в принятии обеспечительных мер. Например, в деле №А40-202673/2014 суды отказали в принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на денежные средства ответчика по спору, рассматриваемому в МКС при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, указав, что уклонение ответчика от
исполнения договорных обязательств, размер уставного капитала, смена генерального директора и учредителя не являются доказательствами отсутствия имущества у должника либо совершения им действий в целях уменьшения объёма имущества26. Однако встречается и положительная практика, как, например, в одном интересном деле № А73-4555/2015.
Третейский арбитражный суд, действующий по правилам Лондонской ассоциации арбитров по морским делам, вынес решение от 19 февраля 2015 года о взыскании определённой суммы с компании Lariano Ltd в пользу компании Suifenhe Shengtai Economy Trade Co. Ltd (в русской транскрипции -Суйфэнхэ Шенгтай Экономи Трейд Ко, Лтд). По договору от 24 марта 2015 года ООО «ЛАН» (цессионарий) приобрело у компании Suifenhe Shengtai Economy Trade Co. Ltd (цедент) право требования к должнику Lariano Ltd по указанному решению Арбитражного суда Лондонской ассоциации арбитров по морским делам. Ссылаясь на уклонение должника от добровольного исполнения данного решения, ООО «ЛАН» обратилось в арбитражный суд с заявлением о замене взыскателя - иностранной компании по договору уступки права требования и приведении указанного решения суда в исполнение на территории Российской Федерации. ООО «ЛАН» заявило также ходатайство об обеспечении исполнения решения арбитражного суда в виде ареста и запрета на выход из порта теплохода Lady Fox, судовладельцем которого являлась компания Lariano Ltd, указывая на то, что место нахождения должника неизвестно, а указанное имущество, находящееся на территории России (порт Ванино), является единственным, за счёт которого возможно исполнение решения арбитража. Несмотря на отказ Арбитражного суда Хабаровского края в принятии обеспечительных мер, Шестой арбитражный апелляционный суд удовлетворил данное ходатайство, поскольку заявитель подтвердил принадлежность теплохода должнику, отсутствие у должника другого имущества и активов, отсутствие информации о месте нахождения должника, пребывание судна
26 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2015 года №Ф05-5449/15 по делу №А40-202673/ 2014 // СПС «КонсультантПлюс».
в российском порту Ванино Хабаровского края, а также превышение суммы долга реальной стоимости судна (которое находилось в неисправном состоянии). Важно, что апелляционный суд указал на возможность уступки требования по договору другому лицу как подтверждённое арбитражем материальное требование, поскольку суд первой инстанции отказал в принятии обеспечительных мер ввиду неподтверждения заявителем, не принимавшим участие в арбитражном разбирательстве, правомочий на обращение с таким заявлением27.
Что касается принятия обеспечительных мер международным коммерческим арбитражем, то часть 1 статьи 17 Закона о МКА прямо предусматривает, что, если стороны не договорились об ином, третейский суд может по заявлению любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер, которые он считает необходимыми. Часть 2 статьи 17 Закона о МКА распространяет такое полномочие на постоянно действующие арбитражные учреждения в случае, когда третейский суд ещё не сформирован и если это прямо предусмотрено соглашением сторон (например, путём отсылки к правилам арбитража). Постановления и иные процессуальные акты третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами.
Важной особенностью применения обеспечительных мер самим третейским судом является форма их процессуального закрепления. В международном коммерческом арбитраже обеспечительные меры обычно принимаются в форме промежуточного решения (иногда мотивированного приказа), при вынесении которого должны быть соблюдены императивные требования законодательства, касающиеся прав сторон на справедливое разбирательство спора28. Так, пункт 3 § 36 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации29 уста-
27 Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 года № 06АП-4662/15 // СПС «КонсультантПлюс».
28 См.: Курочкин С. А. Указ. соч.
29 Утверждён Приказом ТПП Российской Федерации от 18 октября 2005 года № 76 c изменениями и дополнениями, внесёнными Приказом ТПП Российской Федерации от 23 июня 2010 года № 28 и Приказом ТПП Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 78.
навливает, что обеспечительные меры могут приниматься составом арбитража в виде промежуточного решения.
Самая большая проблема, которую можно выявить в Законе о МКА, — это отсутствие механизма признания и принудительного исполнения акта международного коммерческого арбитража о принятии обеспечительных мер. Как отмечает С. А. Курочкин, в судебной практике сформировался подход, состоящий в том, что заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда о принятии обеспечительных мер не подлежит удовлетворению30. Такую позицию, например, можно встретить в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 октября 2010 года № 654 7/1031, где Суд, исходя из системного толкования положений части 1 статьи 241 АПК (Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений) и подпункта «е» пункта 1 статьи V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений32, приходит к выводу, что исполнению подлежат только арбитражные решения, связанные с процессуальным рассмотрением спора по существу и вынесенные по окончании всех арбитражных процедур, в связи с чем указанные нормы не применяются к промежуточным арбитражным решениям, в частности к решениям арбитров о принятии обеспечительных мер. Суд также ссылается на аналогичную позицию, представленную в пункте 26 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 года № 78, согласно которой определения иностранных судов о применении обеспечительных мер (как предварительных, так и обеспечения иска) не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории Российской Федерации, поскольку не являются окончательными судебными актами по существу спора, вынесенными в состязатель-
30 См.: Курочкин С. А. Указ. соч.
31 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 октября 2010 года № 6547/10 по делу №А56-63115/ 2009 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 1.
32 Конвенция Организации Объединённых Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Заключена в г. Нью-Йорке в 1958 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. № 46. Ст. 421.
ных процессах. Данная позиция представлена и в пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55.
Таким образом, в российском праве сложилась такая ситуация, что исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, может быть осуществлено стороной лишь добровольно, а соответствующее промежуточное решение международного коммерческого арбитража не обладает и не может приобрести такую же юридическую силу, как определение государственного суда о принятии обеспечительных мер. В связи с этим единственной возможностью для принудительного исполнения обеспечительных мер, предписанных международным коммерческим арбитражем, является обращение стороной, в пользу которой вынесено обеспечение, в государственный суд с заявлением о принятии таких же мер со ссылкой на соответствующее промежуточное решение международного коммерческого арбитража и с обоснованием, помимо прочего, что принятые международным коммерческим арбитражем обеспечительные меры недостаточны и не исполняются противной стороной добровольно.
4. Особенности регулирования обеспечительных мер, предусмотренные регламентами международных коммерческих арбитражей. Чрезвычайный арбитр
Исторически сложилось так, что государства считали полномочие по применению обеспечительных мер принадлежащим исключительно национальным судам. Однако со временем государства стали признавать эффективность и надёжность арбитража в разрешении споров. Чтобы подчеркнуть возрастающую роль арбитража и необходимость в обеспечении защиты прав сторон, сравнимой с той, которую предоставляют национальные суды, государства внесли поправки в национальные законы об арбитраже и предоставили арбитрам некоторые полномочия по принятию обеспечительных мер. Страны начали рассматривать роль судов как вспомогательную по отношению к арбитражу, а не разграничивать суды и арбитраж. В результате государства модернизировали своё национальное
законодательство об арбитраже, либо явно предоставив арбитражным судам правомочие по принятию обеспечительных мер, либо позволив сторонам самим договариваться о предоставлении такого правомочия33.
В настоящее время большинство крупных постоянно действующих международных арбитражных институтов предоставляют арбитрам полномочия по принятию практически неограниченного круга обеспечительных мер. Как отмечает Н. Каминскине, «такая либеральная практика позволяет арбитражным судам приспосабливать обеспечительные меры под потребности сторон постоянно изменяющихся коммерческих отношений и конкретных споров, а также приравнивает правомочия национальных судов к правам арбитражных судов в сфере выбора применимых обеспечительных мер. Тем самым арбитраж получает новый импульс для эффективного функционирования»34.
Стоит заметить, что наибольшее внимание вопросу обеспечительных мер, принимаемых в международном коммерческом арбитраже, было уделено ЮНСИТРАЛ. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года35 уже содержал некоторые положения относительно обеспечительных мер (ст. 26), которые затем были частично включены в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 года (ст. 9, 17). В 2006 году в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже были внесены изменения, наиболее значимым из которых является закрепление отдельной главы, полностью посвящённой обеспечительным мерам (глава IV А). Впоследствии уже статья 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (ред. 2010 года) была изменена и расширена в соответствии с Типовым законом от 2006 года. Самым значимым нововведением стали положения о признании и приведении в исполнение обеспечительных мер, предписанных арбитражным судом, ко-
33 См.: Bucy D.R. How to Best Protect Party Rights: The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration Under the Amended UNCITRAL Model Law // American University International Law Review. 2010. Vol. 25. No. 3. P 579-609, 588.
34 Kaminskiene N. Application of Interim Measures in International Arbitration: the Lithuanian Approach // Jurisprudence. 2010. No. 1(119). P 243-260, 249.
35 См.: Официальный сайт ЮНСИТРАЛ. URL: http://www. uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2010
Arbitration_rules.html (дата обращения: 12.11.2016).
торые обращены для применения к компетентному государственному суду и сформулированы по аналогии с режимом признания и приведения в исполнение арбитражных решений согласно статьям 35 и 36 Типового закона. К сожалению, такой механизм до сих пор не воспринят российским законодателем, более того, как пишет И. О. Хлестова, возможность приведения в исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, предусматривает только законодательство Австралии36.
Если говорить о понятии обеспечительных мер, то в отличие от большинства регламентов институциональных арбитражей Типовой закон ЮНСИТРАЛ (ст. 17) и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (ст. 26) содержат их вполне ясную дефиницию. Обеспечительная мера — это любая временная мера, независимо от того, вынесена ли она в форме арбитражного решения или в какой-либо иной форме, при помощи которой в любой момент, предшествующий вынесению решения, которым окончательно урегулируется спор, арбитражный суд распоряжается о том, чтобы та или иная сторона:
а) поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора;
б) приняла меры с целью предупреждения 1) текущего или неизбежного ущерба или и) ущерба самому арбитражу либо воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;
в) предоставила средства для сохранения активов, за счёт которых может быть исполнено последующее арбитражное решение; или
г) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для разрешения спора.
Статья 17А Типового закона предусматривает два основных условия для принятия арбитражным судом обеспечительных мер:
а) может быть причинён ущерб, который невозможно должным образом устранить путём присуждения убытков, если постановление о принятии такой меры не будет вынесено, и такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинён сторо-
36 См.: Хлестова И. О. Типовой закон о международном торговом арбитраже и российский Закон о международном коммерческом арбитраже: общее и особенное // Журнал российского права. 2011. № 6. С. 78-88, 84.
не, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана; и
б) существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьётся успеха в отношении существа требования.
Заслуживает особого внимания введение права сторон ходатайствовать о вынесении предварительных постановлений (статьи 17В и 17С), которые являются средством сохранения статус-кво до вынесения арбитражным судом обеспечительной меры, применяющей или изменяющей предварительное постановление. Как пишет А. С. Комаров, предварительное постановление отличается от обеспечительной меры более узкой целью, которая заключается только в том, чтобы предупредить нанесение ущерба целям конкретных запрашиваемых стороной обеспечительных
мер37.
Как отмечается, существует множество основательных причин, по которым государствам следует инкорпорировать поправки к статье 17 Типового закона. В частности, государства должны учитывать, что эффективность арбитражных разбирательств зависит от применения и исполнения обеспечительных мер. Более того, арбитраж является практичным и действенным институтом для применения обеспечительных мер, а принятие изменений Типового закона способствует гармонизации национальных законов об арбитраже. Это придаст необходимую уверенность в существовании международного коммерческого арбитража в качестве значимого механизма разрешения споров38.
Вслед за ЮНСИТРАЛ совершенствовать регулирование вопроса о применении обеспечительных мер в собственных регламентах стали многие ведущие институциональные международные коммерческие арбитражи.
Статья 28 Арбитражного регламента МТП содержит довольно стандартные положения в отношении обеспечительных мер, предусматривая, например, возможность состава арбитража обусловить принятие таких мер предоставлением адекватного встречного обеспечения, или беспрепятственное обращение в любой компетентный судебный орган с хо-
37 См.: Комаров А. С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. № 2. С. 7-33, 12.
38 См.: Bucy D. R. Op. cit. P 592.
датайством о принятии промежуточных или обеспечительных мер до или после передачи дела составу арбитража.
Интерес вызывает институт чрезвычайного арбитра (emergency arbitrator), закреплённый в статье 29 Арбитражного регламента МТП и процедурно детализированный в Регламенте о чрезвычайном арбитре (Приложение V к Арбитражному регламенту МТП). Цель данного института — принятие предварительных обеспечительных мер до передачи дела составу арбитража. Часть 1 статьи 29 Арбитражного регламента МТП оперирует понятием «чрезвычайные меры» (emergency measures), которые определены как срочные промежуточные или обеспечительные меры, принятие которых не терпит до формирования состава арбитража. Нуждающаяся сторона подаёт соответствующее ходатайство в Секретариат, и в максимально короткие сроки, обычно в течение двух дней, президент Суда назначает чрезвычайного арбитра. Затем ещё в течение двух дней чрезвычайный арбитр составляет процессуальный график для разбирательства. Разбирательство проводится в форме, которую чрезвычайный арбитр сочтёт надлежащей, учитывая характер и срочность ходатайства. Что касается приказа чрезвычайного арбитра, на его издание и направление сторонам предусмотрено 15 дней с даты передачи дела чрезвычайному арбитру, но указанный срок может быть продлён. В приказе определяется допустимость поданного ходатайства и компетенция чрезвычайного арбитра на принятие решения о чрезвычайных мерах. Важно, что, согласно части 3 статьи 29 Арбитражного регламента МТП, приказ чрезвычайного арбитра не является обязательным для состава арбитража в отношении любого вопроса или спора, определённого в приказе. Состав арбитража может изменить, прекратить действие или отменить приказ или любое изменение к нему, принятое чрезвычайным арбитром. Более того, сам институт чрезвычайного арбитра не применяется, если стороны в арбитражном соглашении отказались от его применения или согласились на другую доарбитражную процедуру, которая предусматривает предоставление обеспечительных, промежуточных или аналогичных мер.
Аналогичный институт в последнее время встречается в арбитражных регламентах
международных коммерческих арбитражей всё чаще. Арбитражные правила Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольма — SCC Rules (в ред. от 1 января 2017 года)39 содержат довольно скромные возможности регулирования в вопросах обеспечительных мер (ст. 37), однако также закрепляют процедуру чрезвычайного арбитража (Приложение II). Положения во многом аналогичны регулированию принятия чрезвычайных мер по Арбитражному регламенту МТП, однако стокгольмские Арбитражные правила предусматривают намного более сжатые сроки для данной процедуры. Меры для назначения чрезвычайного арбитра должны быть приняты в течение 24 часов с момента получения ходатайства, после чего ему незамедлительно передаётся поступившее ходатайство. Чрезвычайное решение об обеспечительных мерах (emergency decision on interim measures) должно быть принято не позднее 5 дней со дня передачи ходатайства чрезвычайному арбитру. Стоит отметить, что в отличие от Арбитражного регламента МТП стокгольмские Арбитражные правила — SCC Rules — не устанавливают возможность для сторон отказаться от применения положений о чрезвычайном арбитре.
С 1 июня 2014 года Арбитражные правила ВОИС предусматривают возможность подачи заявления об обеспечительных мерах до формирования состава арбитров, которым надлежит разрешить спор. В статье 49 для этого используется термин «срочные временные меры» (urgent interim relief) или «чрезвычайные меры» (emergency relief), а процедура разрешения вопроса о принятии чрезвычайных мер (emergency relief proceedings) предусматривает назначение чрезвычайного арбитра (sole emergency arbitrator) Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству, в который поступает соответствующее заявление от стороны.
Кодекс спортивного арбитража (Code of Sports-related Arbitration) имеет свои особенности в регулировании вопроса об обеспечительных мерах. Во-первых, стороны не могут обратиться с заявлением о принятии таких мер, если не были исчерпаны все внутренние
39 См.: Официальный сайт Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. URL: http://www.sccinstitute.com/ dispute-resolution/rules/ (дата обращения: 30.01.2017).
средства правовой защиты, предусмотренные правилами федерации или спортивного органа, имеющего отношение к спору. Во-вторых, заявителю необходимо уплатить пошлину в размере 1 000 швейцарских франков. В-третьих, стороны, передавая спор на рассмотрение по правилам обычной арбитражной процедуры или апелляционной арбитражной процедуры, предусмотренным Кодексом спортивного арбитража, выражают тем самым отказ от своего права требовать принятия предварительных и охранительных мер у государственных органов и судов.
Заявление о принятии предварительных и охранительных мер, по общему правилу, рассматривается соответствующим отделением Спортивного арбитражного суда в 10-дневный срок с вызовом стороны или сторон для дачи объяснений по спору, возникшему между ними, и по самому заявлению. До рассмотрения вопроса об обеспечительных мерах, в срочном порядке решается вопрос о наличии у Спортивного арбитражного суда соответствующей компетенции. При явном отсутствии у него компетенции данная процедура прекращается. Что касается принятия решения о самих мерах (по тексту статьи R37 Кодекса они называются preliminary relief), то для этого исследуется как необходимость в них для защиты лица от непоправимого вреда, так и вероятность успеха по существу иска, а также вопрос о том, перевешивают ли интересы заявителя интересы ответчика. Важно отметить, что процедура рассмотрения вопроса о принятии указанных мер или уже принятые меры автоматически отменяются в случае, если испрашивающая их сторона не подаст в Спортивный арбитражный суд запрос о рассмотрении соответствующего спора в течение 10 дней со дня подачи заявления о принятии предварительных мер.
Необходимость в чрезвычайных арбитрах возникает в случаях, когда арбитраж ещё не сформирован, а у сторон нет другого выбора, кроме как обратиться в государственный суд. Более того, если стороны явно и на законных основаниях исключили юрисдикцию государственных судов, в том числе для принятия обеспечительных мер, то получить предварительные (доарбитражные) обеспечительные меры будет невозможно. В любом случае обращение в государственный суд за такими мерами может быть неудобно, поскольку часто
стороны могут быть плохо знакомы с правом страны, где обеспечительные меры следует потребовать и исполнить40. Также необходимо отметить, что регламенты арбитражных институтов не предоставляют сторонам права выбора чрезвычайного арбитра или даже права на представление кандидатов на эту роль. Это вполне целесообразно с точки зрения процедуры, так как потенциальные споры между сторонами о назначении такого арбитра полностью лишат смысла данный инструмент. Однако именно отсутствие какого-либо участия сторон в назначении чрезвычайного арбитра подтверждает идею о том, что чрезвычайный арбитр не может рассматриваться как арбитр41.
5. Заключение
В заключение необходимо отметить, что роль обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже на сегодняшний день значительно возросла. Арбитражные процедуры престижных и влиятельных международных арбитражных институтов претерпели за последнее десятилетие важные изменения в отношении вопроса применения обеспечительных мер. Одним из нововведений стало появление и развитие института чрезвычайного арбитра. Однако, как и прежде, наиболее остро стоит проблема признания и приведения в исполнение принятых международным коммерческим арбитражем промежуточных решений об обеспечительных мерах. В России такой механизм отсутствует, а законодательство и судебная практика подходят к этому вопросу с позиций либо добровольного исполнения сторонами арбитража принятых арбитром обеспечительных мер, либо обращения в государственный суд с заявлением о принятии соответствующих мер. В последнем случае, увы, российские арбитражные суды крайне редко удовлетворяют такие заявления, предъявляя слишком высокие стандарты доказывания необходимости принятия обеспечительных мер. С другой стороны, в российском законодательстве можно обнаружить некоторые разногласия в плане терминоло-
40 Cm.: Variyar N. J. Tribunal-Ordered Interim Measures and Emergency Arbitrators: Recent Developments across the World and in India // Indian Journal of Arbitration Law. 2015. Vol. 4. No. 1. P 33-41, 36.
41 Cm.: Ibid. P 39.
гии, используемой для обозначения обеспечительных мер.
Библиографическое описание: Кобахидзе Д. Некоторые вопросы применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже // Международное правосудие. 2017. № 1 (21). C. 108-121.
Some issues of application of interim measures in international commercial arbitration
David Kobakhidze
Postgraduate of the Doctoral School of Law of the National Research University "Higher School of Economics", Moscow, Russia (e-mail: david025@ mail.ru).
Abstract
The article addresses some key issues of applying interim measures in international commercial arbitration. The institution of interim measures as provisional and conservatory legal arrangements is nowadays the subject of many discussions among law students, legal scholars and lawyers who pay special attention to the employment of this procedural instrument in the process of international commercial arbitration for protecting the rights of the parties in the dispute resolution process. The author examines the very meaning of interim measures and the terminology used in referring to this concept as well as issues of interpretation of this and related notions. One of the issues discussed in this article is the feasibility of compliance and enforcement of judgments on the interim measures awarded by arbitrators in the course of international commercial arbitration. In Russia, such a mechanism was not established by the law, in contrary, it was even rejected by the judicial practice. So, there is only one way when such measures could be taken, and it is when interim measures which were indicated by appropriate arbitration judgments are mutually agreed and voluntarily accepted by the parties in arbitration dispute. At the same time, the mandatory implementation of these measures would be possible only if disputing parties appeal to a state court with a request to introduce relevant interim measures. The author also examines characteristic features of effecting interim measures indicated pursuant to arbitration rules of some of the leading international arbitration institutions, taking into account such a special case of referring to an emergency arbitrator.
Keywords
interim measures; international commercial arbitration; state arbitration court; arbitration tribunal; enforcement of interim measures; institutional arbitration; emergency arbitrator.
Citation
Kobakhidze D. (2017) Nekotorye voprosy primeneniya obespechitel'nykh mer v mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe [Some issues of application of interim measures in international commercial arbitration].
Mezhdunarodnoepravosudie, no. 1, pp. 108-121. (In Russian).
References
Alisievich E. (2014) Srochnye mery v praktike organov mezhamerikanskoy sistemy zashchity prav cheloveka [Urgent Measures in Practice of the Bodies of Inter-American Human Rights Protection System]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 32-41. (In Russian).
Belogubets K. (2014) Otsenka Evropeyskim Sudom obosnovannosti za-prosov po pravilu 39 Reglamenta Suda: nekotoryye protsessualnye i soderzhatelnye aspekty [The European Court's Assessment of Requests Validity under Rule 39 of the Rules of Court: Some Procedural and Substantive Aspects]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 6-12. (In Russian).
Bucy D. R. (2010) How to Best Protect Party Rights: The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration Under the Amended UNCITRAL Model Law. American University International Law Review, vol. 25, no. 3, pp. 579-609.
Dzehtsiarou K. (2014) Vremennye mery v mezhgosudarstvennykh sporakh: ugroza ili novaya vozmozhnost'? [Interim Measures in International Disputes: Threat or New Opportunity?]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 24-31. (In Russian).
Ermolaeva N. (2014) Praktika i rezul'taty primeneniya Evropeyskim Sudom po pravam cheloveka vremennykh mer v rossiyskikh delakh o vysylke i vydache [Practice and Results of Application of Provisional Measures by the European Court of Human Rights in Russian Cases of Expulsion and Extradition]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 18-23. (In Russian).
Grinev P (2015) Gosudarstvennyy kontrol' za osparivaniem i prinuditel'nym ispolneniem resheniy mezhdunarodnykh kommercheskikh arbitrazhey: Diss. kand. yur. nauk [State Control over the Challenging and Enforcement of Decisions of International Commercial Arbitration: Ph.D. in law diss.], Saratov.
Kaminskiene N. (2010) Application of Interim Measures in International Arbitration: the Lithuanian Approach. Jurisprudence, no. 1, pp. 243-260.
Khlestova I. (2011) Tipovoy zakon o mezhdunarodnom torgovom arbit-razhe i rossiyskiy Zakon o mezhdunarodnom kommercheskom arbit-razhe: obshchee i osobennoe [Model Law on International Commercial Arbitration and the Russian Law on International Commercial Arbitration: Similarities and Differences]. Zhurnal rossiyskogo prava, no. 6, pp. 78-88. (In Russian).
Khodykin R M. (2013) Antiiskovye obespechitel'nye mery v tsivilistiche-skom processe i mezhdunarodnom arbitrazhe [Anti-Suit Interim Measures in Civil Law Procedure and International Arbitration]. In: Voprosy mezhdunarodnogo chastnogo, sravnitel'nogo i grazhdanskogo prava, mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha: LIBER AMlCORUM v chest' A. A. Kostina, O. N. Zimenkovoy, N. G. Eliseeva [Questions of international private, comparative and civil law, of international commercial arbitration: LIBER AMICORUM. A tribute to A. A. Kostin, O. N. Zimenkova, N. G. Eliseev], Moscow: Statut, pp. 274-296. (In Russian).
Komarov A. S. (2007) Mezhdunarodnaya unifikatsiya pravovogo regu-lirovaniya kommercheskogo arbitrazha: novaya redaktsiya Tipovogo za-kona YUNSITRAL [International Unification of Legal Regulation of Commercial Arbitration: New Edition of the UNCITRAL Model Law]. Mezh-dunarodnyy kommercheskiy arbitrazh, no. 2, pp. 7-25. (In Russian).
Kurochkin S. A. (2008) Gosudarstvennye sudy v treteyskom razbiratel'stve i mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe [State Courts in Arbitration Trial and International Commercial Arbitration], Moscow: Volters Kluver. (In Russian).
Nikolyukin S. V. (2009) Arbitrazhnye soglasheniya i kompetenciya mezhdu-narodnogo kommercheskogo arbitrazha. Problemy teorii i praktiki [Arbitration Agreements and the Competence of International Commercial Arbitration. Theorical and Practical Problems], Moscow: Yurisprudenciya. (In Russian).
Schaefer J. K. (1998) New solutions for interim measures of protection in international commercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared. Electronic Journal of Comparative Law, vol. 2.2. Available at: http://www.ejcl.org/22/art22-2.html (accessed: 30.01.2017).
Variyar N. J. (2015) Tribunal-Ordered Interim Measures and Emergency Arbitrators: Recent Developments across the World and in India. Indian Journal of Arbitration Law, vol. 4, no. 1, pp. 33-41.
Wagoner D. E. (1996) Interim Relief in International Arbitration: Enforcement is a substantial problem. Dispute Resolution Journal, vol. 51, no. 4, pp. 68-73.
