CC BY
94ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
DOI: 10.24412/2076-1503-2022-5-220-225 NIION: 2018-0076-5/22-689 MOSURED: 77/27-023-2022-5-888
КОЛПИКОВ Данил Вадимович
Аспирант. 1-й курс, Всероссийская Академия Внешней Торговли, Российская Федерация, г. Москва, e-mail: danil.kolp@yandex.ru
НЕДОСТАТКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ПУТЕМ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА, ПРИВЕДШИЕ К ВОЗНИКНОВЕНИЮ ИНСТИТУТОВ AMIABLECOMPOSITEURИ EXAEQUOETBONO
Аннотация. Целью исследования является анализ порядка разрешения споров в международном коммерческом арбитраже, в частности недостатки данного способа разрешения международных споров, которые привели к возникновению иных способов разрешения споров, таким как разрешение споров на основании Ex aequo et bono при наделении арбитров полномочиями рассматривать споры в качестве Amiable compositeur.
Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, Ex aequo et bono, Amiable compositeur, разрешение споров.
KOLPIKOV Danil Vadimovich
PhD Student, 1-st grade, Russian Foreign Trade Academy, Russian Federation, Moscow
DISADVATAGES OF DISPUTE RESOLUTION BY INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION THAT LEAD TO THE AMIABLE COMPOSITEUR AND EX AEQUO ET BONO INSTITUTIONS
Annotation. The aim of the study is to analyze the procedure for resolving disputes in international commercial arbitration, in particular, the shortcomings of this method of resolving international disputes, which led to appearance of others methods of resolving disputes, such as resolving disputes on the basis of Ex aequo et bono when empowering arbitrators to consider disputes as an Amiable compositeur.
Key words: international Commercial Arbitration, Ex aequo et bono, Amiable compositeur, Dispute Resolution
Международный коммерческий арбитраж как институт международного частного права в том виде, в котором он существует сейчас, зародился относительно недавно. В Древние времена и в Средневековье был известен институт третейского суда, но он фактически заменял и во многом соответствовал статусу нынешних государственных судей, которые разрешали споры между физическими лицами (в виду отсутствия юридического лица) по различным вопросам в рамках различных сфер права, и более того третейские судьи выполняли роль не только непосредственно судьи, но и медиатора, то есть его цель заключалась в примирении лиц и разрешении спора. Однако, с появлением юридических лиц, с усовершенствованием и
развитием международной трансграничной торговли, а также в связи с появлением многочисленных споров в рамках международной торговли был создан институт на базе международного частного права - международный коммерческий арбитраж.
Сам международный коммерческий арбитраж должен был сильно отличаться от порядка установленном в государственных судах, поскольку в принципе и государственные суды различных стран были вправе и в настоящее время также вправе рассматривать споры международного характера. Ключевые отличия международного коммерческого арбитража от разрешения международных споров в государственных судах заключались в следующем: 1) Международ-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
ный коммерческий арбитраж является независимым способом разрешения споров, то есть обладает внегосударственным статусом, что позволяет, например, привлекать арбитров из третьих стран, что подкрепляет уверенность сторон-участников в беспристрастности арбитров и независимости международного коммерческого арбитража от места его проведения. 2) Международные коммерческие арбитражные суды гарантируют сторонам конфиденциальность процедуры разрешения споров, а также конфиденциальность всех вынесенных решений. 3) Наконец, в рамках международного коммерческого арбитража стороны вольны сами выбирать процедуру рассмотрения спора, также в рамках коммерческого арбитража отсутствует вероятность отказа рассматривать спор в рамках того права, которое выбрано сторонами, в то время как в рамках рассмотрения спора в государственных судах, суды могут и отказать в рассмотрении некоторых элементов спора в соответствии с выбранным сторонами правом, в том смысле, что спор будет рассматриваться в соответствии с выбранным сторонами права, но в случае противоречия публичному порядку или же наличия сверхимперативных норм в государстве, где разрешается спор, суд вправе и обязан (по крайней мере в рамках законодательства Российской Федерации) в вышеуказанных случаях применять именно нормы национального права, что несомненно ограничивает возможность выбора сторонами применимого права.
В связи с вышеуказанным можно однозначно заявить, что международный коммерческий арбитраж сам по себе является куда более прогрессивным, либеральным и более свободным для его участников способом разрешения споров в отличии от разрешения споров в государственных судах, однако, даже в данном институте разрешения споров присутствуют недостатки, которые привели к возможности создать процесс разрешения споров еще более свободным для сторон и привели к возможности для сторон освободиться от довольно жестких рамок, которые устанавливаются нормами права. Таким образом в рамках международного коммерческого арбитража в некоторых государствах у сторон появилась возможность предусмотреть рассмотрение споров на основании Ex aequo et bono, при этом возложив обязанность на арбитров рассматривать споры в качестве Amiable compositeur, то есть в качестве так называемого «дружественного посредника». То, какие именно недостатки международного коммерческого арбитража в его традиционном понимании привели к появлению возможности рассматривать споры на основании Ex aequo et bono будут проанализированы в настоящей статье.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
Несмотря на желание международного сообщества в целом, а также участников международной торговли создать некий международный институт разрешения споров, который был бы менее строгим и более независимым, международный коммерческий арбитраж сохранил в себе большое количество черт, присущих государственным судам. Необходимость обязательного признания решений международного коммерческого арбитража во всех странах участников Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнением иностранных арбитражных решений 1958-го года (далее - Нью-Йоркская конвенция») привела к необходимости установить сдерживающие рамки международного арбитража, которые не позволили бы арбитрам и сторонам по спору проводить процедуру разрешения споров в абсолютно вольном порядке. Вышеуказанный тезис подтверждается включением оснований для отказа в признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений, которые предусмотрены в статье 5 Нью-Йоркской конвенции. В случае, если арбитражные решения часто будут оспариваться сторонами в государственных судах, популярность международного коммерческого арбитража неизбежно упадет, в виду ненадежности и отсутствия гарантии приведения решения в стране участника спора, что вынуждает арбитров обращать внимание на данные основания, чтобы избежать отказы в признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. Например, арбитры проверяют факт оповещения сторон о рассмотрении спора (дело 13/2005, решение от 20 февраля 2005 года, МАК при ТПП РФ, арбитры проверили факт извещения сторон о заседании ехоЛсю ), а также досудебные претензии сторон (дело №7/2005, решение от 17 января 2006 года, МАК при ТПП РФ, арбитры проверяют досудебные претензии сторон, отправленные при помощи электронной почты) [7]. Также арбитры всегда проверяют арбитражные соглашения, вернее их наличие, чтобы подтвердить арбитрабильность спора, однако, строго говоря, данный процесс не входит в задачи арбитров, именно в интересах сторон доказать наличие арбитражного соглашения или арбитражной оговорки. Анализ публичного порядка зачастую арбитрами провести практически невозможно, в виду особенностей судопроизводства разных государств(например сложность в определении вида публичного порядка, так как, например, во Франции используется концепция международного публичного порядка, а в России концепция национального публичного порядка). С другой стороны, арбитры при вынесении споров руководствуется теми же нормами права, что и судьи в государственных судах. Арби-
тры также используют национальные законодательства различных стран, международно-правовые нормы судебную и арбитражную практику, а также обычаи и общие принципы права, но разница с государственными судами заключается в применении норм иностранного права без изъятий, то есть нормы иностранного права применяются в том объеме, в котором они предусмотрены законодательством, несмотря на место проведение международного арбитража, вернее даже несмотря на право, которое применяется в стране места проведения арбитража. Также в рамках арбитражного законодательства является вполне обычной практикой пользоваться правовой доктриной при разъяснении позиции сторон, таким образом, стороны при обосновании своих утверждений могут оперировать трудами и позициями ученых-юристов, что трудно вообразить в гражданском или арбитражном процессе, например, в России. Данный факт, что арбитры используют аналогичные источники права при разрешении споров или при анализе юридических фактов приводит к закономерным вопросам: 1) Является ли международный коммерческий арбитраж альтернативой государственным судам и стоит ли сторонам при разрешении спора использовать данный довольно дорогой способ разрешения споров, если существует куда более дешевый способ разрешения споров в национальных судах? 2) Достаточно ли гибок международный арбитраж а также либеральный и прогрессивный для сторон с точки зрения действующей тенденции международных отношений частного характера к либерализации и отсутствию формализации?
В виду широкой популярности международного коммерческого арбитража становится очевидно, что его наличие полностью оправдано и необходимо. Поэтому, отвечая на первый вопрос, можно однозначно заявить, что международный коммерческий арбитраж является необходимой альтернативой государственным судам, что помимо популярности подтверждается такими положительными чертами, как: независимость, конфиденциальность решений и процесса в целом, относительная либеральность процесса, возможность безусловно использовать нормы иностранного права, а также гарантия признания и приведение в исполнение международных арбитражных решений, гарантия беспристрастности арбитров также выгодно отличает международный коммерческий арбитраж от национальных судов. Таким образом за историю своего существования международный коммерческий арбитраж не оставил сомнений в своей необходимости.
Ответ на второй вопрос не является столь однозначным и безусловным, ведь действительно,
с течением времени, а также с внедрением огромного количества изменений не только в правовые нормы, но и в международную торговлю в целом, не может быть не затронут международный коммерческий арбитраж. С целью расширить возможности сторон при разрешении споров в рамках международного коммерческого арбитража, то есть предоставить сторонам куда дольше свободы при выборе средств и инструментов разрешения споров, а также сделать процесс разрешения споров менее строгим и формализованным, в рамках международного арбитража предусмотрены иные способы разрешения споров. Например, стороны могут разрешать споры в международном коммерческом арбитраже известным и довольно старым способом, но тем не менее пользующимся спросом и в настоящее время -путем медиации, которая позволяет сторонам разрешить спор путем общения между собой, при непосредственном участии третьего лица - медиатора. Данный способ разрешения споров интересен еще и тем, что решения вынесенные в международном коммерческом арбитраже путем медиации также имеют обязательную силу и обязаны быть исполнены (с учетом особенностей, предусмотренных статьей 5 Нью-Йоркской конвенции).
Иным более редким способом разрешения споров в международном коммерческом арбитража является разрешение споров на основании Ex aequo et bono. Суть данного способа разрешения споров заключается в возложении на арбитра обязанность разрешить спор в качестве Amiable compositeur, то есть разрешать спор на основании принципов справедливости, нравственности, добросовестности, в качестве «дружественного посредника». Принципы Ex aequo et bono и Amiable compositeur, в частности, закреплены в ч. 2 ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: «Арбитражный суд выносит решения в качестве «дружеского посредника» или Ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство»[5]. На основании вышеуказанной выдержки из арбитражного регламента ЮНСИТРИАЛ можно сделать вывод, что одна из основных проблем применения Ex aequo et bono заключается в отсутствии соответствующих норм в национальных законодательствах некоторых стран, прямо позволяющих использовать Ex aequo et bono для разрешения споров, например, в Российской Федерации данный способ разрешения споров не применяется и никогда не применялся, поскольку, ни Федеральный закон «о международном коммерческом арбитраже» ни любой из действующих регламентов учреждений международного коммерческого
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
арбитража не содержат соответствующей нормы, позволяющий разрешать споры на основании Ex aequo et bono.
В сравнении разрешения споров на основании Ex aequo et bono и в рамках традиционного международного коммерческого арбитража проявляются недостатки разрешения споров традиционным способом. Ex aequo et bono позволяет освободить сторон от жестких рамок закона, арбитры, конечно, оценивают нормы договоров и иных документов, в отношении которых возникает спор, но помимо законности норм договоров, также оценивают данные нормы с точки зрения норм морали и нравственности. Решение спора по добру и справедливости не исключает применения норм международного права, а дает простор иным соображениям, не основывающимся на праве, и возможность его дополнения или отхода от него. Решение по добру и справедливости вполне может совпасть с тем, которое было бы вынесено на основе применения междуна родного права. Однако если в случае решения спора по п. i ст. 38 справедливость норм международного права не требует обоснования, то при решении спора по п. 2 ст. 38, Суду необходимо будет продемонстрировать отражение в таких нормах требовании" справедливости [6].
Стоит отметить, что принципы, которые лежат в основе Ex aequo et bono также прослеживаются в национальных законодательствах некоторых стран, например, в гражданском кодексе Франции,а именно в статье 1171 предусмотрено, что положения в договоре присоединения могут быть признаны недобросовестными в случае, если присоединяющейся стороне, более слабой стороне, навязаны условия, которые ставят ее в тяжелое и несправедливое положение, что приводит к существенному неравновесию между сторонами (déséquilibre significative) [1]. Вышеуказанный пример показывает, что французское законодательство предусматривает пресечение несправедливых условий (clausesabusives), что демонстрирует тот факт, что нормы нравственности и морали оказали влияние на развитие в законодательства Франции.
Однако, положение Ex aequo et bono не является однозначным. Данный способ разрешения споров подвержен критике по следующим причинам: многие юристы-практики и теоретики считают Ex aequo et bono идеальным способом разрешения споров из-за опасений относительно произвольных решений и неопределенности. Они очень обеспокоены тем, что арбитры могут принимать решение, основываясь исключительно на их индивидуальном восприятии справедливости, не обращая особого внимания на какие-либо правовые нормы.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
Международный коммерческий арбитраж в традиционном своем понимании отличается от Ex aequo et bono своей строгостью, за что критикуется некоторыми юристами. Например, Нобумичи Терамура в своей работе «Exaequo etbonoasa Responsetothe "Over-Judicialisation" oflnternational Commercial Arbitration» критикует традиционный международный коммерческий арбитраж, сопоставляя с разрешением споров на основании Ex aequo et bono, при этом отмечая, что в настоящее время практика сложилась таким образом, что международный коммерческий арбитраж все больше и больше становится похожим на обычный государственный суд, что характеризуется, так называемым, чрезмерным судебным регули-рованием(«Over-JudiciaNsation» - термин, введенный автором в своей работе), которое медленно, но верно стирает разницу между международным коммерческим арбитражем и государственным судом [9].
Критикуя нынешнее положение международного коммерческого арбитража, а также противопоставляя ему разрешение споров на основании Ex aequo et bono, юристы, в частности вышеупомянутый Нобумичи Терамура, указывает, что международное сообщество игнорирует потенциал Ex aequo et bono, именно данный способ разрешения споров способен сбалансированным образом компенсировать «чрезмерное судебное регулирования» международного коммерческого арбитража, а в частности, именно Ex aequo et bono позволяет предоставить средства для контроля процедур чрезмерного судебного регулирования, предлагая большую гибкость для участников, не ограничивая установленные рамки международного коммерческого арбитража [9].
В настоящее время беспокойство вызывает тот факт, что чрезмерное судебное регулирование усложняет процедуру международного коммерческого арбитража настолько, что процесс разрешение спора становится похожим на процесс разрешение спора в государственном суде, а не в международном коммерческом арбитраже. Например, утверждение, что международный коммерческий арбитраж «стал неотличим от рассмотрения споров в суде, в то время как, когда-то он был предназначен для замены рассмотрения споров в суде» только подтверждает вышеуказанный факт, а термин, «arbitigation», который используется в настоящее время, введенный Нариманом, демонстрирует довольно противоречивую позицию международного коммерческого арбитража в настоящее время. Некоторые практики полагают, что чрезмерное судебное регулирование имеет более серьезные последствия для международного коммерческого арбитража в целом. По словам Брау-эра, «процессы в рамках международного ком-
мерческого арбитража, как правило, проводятся чаще с процедурной сложностью и формальностью, более характерными для судебных разбирательств в государственных судах а также, что они чаще подвергаются судебному вмешательству и контролю». Вторая часть аргумента Брауэра критикует нынешнюю огромную международную арбитражную систему в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской конвенцией, согласно которым национальные суды должны выполнять надзорную роль. Например, Нью-Йоркская конвенция требует, чтобы стороны полагались на государственные суды при решении таких вопросов, как возможность принудительного исполнения арбитражных решений. Согласно Хорвату, поскольку выигравшая сторона должна обратиться в суд страны проигравшей стороны для обеспечения исполнения решения, «выигравшая сторона потенциально может столкнуться со всеми проблемами, связанными с судебной системой страны проигравшей стороны, которых она пыталась избежать путем разрешения спора в международном арбитраже» [10].
Конечно, разрешение споров на основани-иЕх aequo et bono не оградит сторон от обязанности признавать и приводить в исполнение решения, вынесенные международными арбитражными судами, то есть проблема надзорной роли государственных судов на данный момент является трудно решаемой или совсем нерешаемой, но ограничить влияние чрезмерного судебного регулирования, еще сильнее увеличить различие между разрешением споров в рамках международного коммерческого арбитража и в государственных судах, а также предоставить больше возможностей для сторон при помощи Ex aequo et bono безусловно возможно и необходимо.
На основании вышеизложенного, а также отвечая на заданный выше вопрос, можно утверждать следующее: международный коммерческий арбитраж является до сих пор одним из самый популярных аналогов национальных судов, более прогрессивным и свободным для сторон, однако, позиция традиционного международного коммерческого арбитража как наиболее либерального и прогрессивного способа разрешения споров не является актуальной на данный момент. Использование, особенно в странах Европы такого способа разрешения споров как Ex aequo et bono явно демонстрирует, что сторонам-участникам спора предоставляется куда больше свободы в выборе методов и инструментов разрешения споров, при это Ex aequo et bono показывает куда больший контраст в сравнении с разрешением споров в национальных судах, поскольку, в отличие от традиционного международного коммерче-
ского арбитража, поскольку Ex aequo et bono практически свободен от рамок чрезмерного судебного регулирования, за что в настоящее время критикуется международный коммерческий арбитраж. Более частое использование Ex aequo et bono в рамках международного коммерческого арбитража несомненно приведет к большему желанию использовать международный коммерческий арбитраж и доверию со стороны участников.
Список литературы:
[1] Гражданский кодекс Франции от 05.03.1803 г. (ред. от 01.01.2021) [Электронный ресурс] // Legifrance /www.legifrance.gouv.fr дата обращения 15.03.2021
[2] Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (с изменениями и дополнениями) (ред. От 25.12.2018) [Электронный ресурс] // Консультант плюс https://onlineovp2.consultant.ru/, дата обращения (19.03.2021)
[3] Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 года) [Электронный ресурс] // NewYorkarbitrationconvention https://www.newyorkconvention.org/russian, дата обращения (12.03.2021)
[4] Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 год) с изменениями, принятыми в 2006 году [Электронный ресурс] // Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, https:// uncitral.un.org/ru/texts/arbitration/modellaw/ commercial_arbitration, дата обращения (12.03.2021)
[5] Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ [Электронный ресурс] // Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли https://uncitral.un.org/ru/texts/arbitration/ contractualtexts/arbitration, дата обращения (12.03.2021)
[6] Коннова Е.В. Справедливость как основа решений международного суда ООН, кандидат юридических наук, Улан-Удэ: 2017. с. 62
[7] Лобода А.И., Филимонов Д.Б., Из практики Морской арбитражной комиссии при торгово-промышленной палате Российской Федерации 2005-2010 годы, Москва: «Статут», 2011. 14-20 с.
[8] НариманФ.С. The Spirit of Arbitration, Гонконг: 2000. 261,262,264
[9] ТерамураНобимичи, Ex Aequo et Bono as a Response to the 'Over-Judicialisation' of International Commercial Arbitration, дисс.доктор юридических наук, Сидней: 2018. 12-22 с.
[10] ХорватГ.Д. The Judicialisation of International Arbitration: Does the Increasing Intro-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
duction of Litigation-Style Practices, Regulations, Norms and Structures into International Arbitration Risk a Denial of Justice in International Business Disputes?', A^b^eH-aH-fle-PneH: 2011, 251-271
Spisok literatury:
[1] Grazhdanskij kodeks Francii ot 05.03.1803 g. (red. ot 01.01.2021) [Elektronnyj resurs] // Legi-france /www.legifrance.gouv.fr data obrashcheniya 15.03.2021
[2] Zakon RF ot 7 iyulya 1993 g. N 5338-I "O mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe" (s izmeneniyami i dopolneniyami) (red. Ot 25.12.2018) [Elektronnyj resurs] // Konsul'tant plyus https://online-ovp2.consultant.ru/, data obrashcheniya (19.03.2021)
[3] Konvenciya OON o priznanii i privedenii v ispolnenie inostrannyh arbitrazhnyh reshenij (N'yu-Jork, 10 iyunya 1958 goda) [Elektronnyj resurs] // New York arbitration convention https://www.newyo-rkconvention.org/russian, data obrashcheniya (12.03.2021)
[4] Tipovoj zakon YUNSITRAL o mezhdunarodnom torgovom arbitrazhe (1985 god) s izmeneniyami, prinyatymi v 2006 godu [Elektronnyj resurs] // Komis-siya Organizacii Ob"edinennyh Nacij po pravu mezh-dunarodnoj torgovli, https://uncitral.un.org/ru/texts/
arbitration/modellaw/commercial_arbitration, data obrashcheniya (12.03.2021)
[5] Arbitrazhnyj reglament YUNSITRAL [Elektronnyj resurs] // Komissiya Organizacii Ob"edinen-nyh Nacij po pravu mezhdunarodnoj torgovli https:// uncitral.un.org/ru/texts/arbitration/contractualtexts/ arbitration, data obrashcheniya (12.03.2021)
[6] Konnova E.V. Spravedlivost' kak osnova reshenij mezhdunarodnogo suda OON, kandidat yuridicheskih nauk, Ulan-Ude: 2017. s. 62
[7] Loboda A.I., Filimonov D.B., Iz praktiki Mor-skoj arbitrazhnoj komissii pri torgovo-promyshlennoj palate Rossijskoj Federacii 2005-2010 gody, Moskva: «Statut», 2011. 14-20 s.
[8] Nariman F.S. The Spirit of Arbitration, Gonkong: 2000. 261,262,264
[9] Teramura Nobimichi, Ex Aequo et Bono as a Response to the 'Over-Judicialisation' of International Commercial Arbitration, diss.doktor yuridicheskih nauk, Sidnej: 2018. 12-22 s.
[10] Horvat G.D. The Judicialisation of International Arbitration: Does the Increasing Introduction of Litigation-Style Practices, Regulations, Norms and Structures into International Arbitration Risk a Denial of Justice in International Business Disputes?', Al'fen-an-de-Rjen: 2011, 251-271
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2022
