CC BY
60
Недобросовестность как основание отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или арбитража в связи с противоречием публичному порядку
Куимчиде Данил Дмитриевич
бакалавр права, кафедра международного публичного и частного права, Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики", Kuimchide@yandex.ru
В статье анализируется допустимость отказа в признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражей в связи с их противоречием публичному порядку в случае установления факта недобросовестности стороны спора. В рамках данной проблематики автор на основании доктри-нальных исследований рассматривает предварительный вопрос о том, является ли принцип недопустимости извлечения выгод и преимуществ из незаконного и недобросовестного поведения одним из элементов публичного порядка. Установив, что добросовестность является принципом, характерным для российской правовой системы в целом, автор на основании анализа российской и зарубежной правоприменительной практики изучает подходы к учету факта недобросовестности стороны в делах о признании и приведении решений иностранных судов и арбитражей в исполнение. На основании проведенного анализа автор приходит к выводу, что в последние годы недобросовестность стороны все чаще становится причиной отказа в признании и приведении решения иностранного суда или арбитража в исполнение, несмотря на угрозу пересмотра такого решения по существу. Автор высказывает мнение, что такой подход правоприменительных органов является верным. Ключевые слова: Публичный порядок, международный коммерческий арбитраж, иностранные решение, признание и приведение в исполнение, основания отказа, добросовестность
Н
2 б>
01
На сегодняшний день институт оговорки о публичном порядке является одним из самых неопределенных (возможно, и принципиально неопределимых) с точки зрения практики его применения и сферы действия. А.П. Белов говорит о публичном порядке как о самой "каучуковой" норме из всех "каучуковых" норм [1, с. 283]. Данная проблема широко известна и за рубежом: по меткому сравнению, сделанному судьей Дж. Берроузом в деле "Ричардсон против Меллиш", публичный порядок является "неуправляемой лошадью, и если ее оседлать, то неизвестно, куда она тебя увезет" [2].
В связи с обозначенными сложностями, как в доктрине, так и на практике предпринимаются попытки выработать единые и унифицированные подходы к применению данного института. Отвечая судье Берроузу, Лорд Деннинг указал: "[с] умелым наездником в седле эта неуправляемая лошадь может быть взята под контроль". Представляется, что достижение предсказуемости применения оговорки о публичном порядке возможно посредством выделения типовых оснований, установление которых позволило бы суду обоснованно отказать в признании и приведении решения в исполнение. На наш взгляд, одним из таких оснований является недобросовестность стороны, в пользу которой вынесено испрашиваемое к исполнению решение.
Содержание публичного порядка в аспекте его применения в делах о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений раскрывается в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - "ВАС РФ") от 26 февраля 2013 г. № 156 (далее - "Информационное письмо № 156"), согласно которому " [...] под публичным порядком [...] понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными
нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц" [3]. Анализируя данное определение, А.В. Асосков приходит к выводу, что только принципы, которые являются универсальными для российской правовой системы в целом (а не характерные для отдельных институтов права) могут быть составляющими публичного порядка [4, с. 137]. Представляется, что запрет на извлечение выгод и преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения является одним из основных принципов не только российского, но и зарубежных правопорядков1. В связи с этим, на наш взгляд, с точки зрения теоретического анализа российского законодательства совершение недобросовестных действий может приводить к отказу в признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражей как противоречащих публичному порядку.
Если обратиться к практике применения данного основания отказа, то возникает существенная сложность, связанная с тем, что суду для проверки заявленного стороной аргумента о недобросовестности оппонента зачастую приходится более детально изучать решение, вынесенное иностранным судом или арбитражем. Это может создать риск того, что суд, углубившись в детали иностранного решения, пересмотрит изложенные в нем выводы. Это будет противоречить ч. 4 ст. 243 АПК РФ [6] и п. 4 Информационного письма № 156 [3], согласно которым пересмотр решений иностранных судов и арбитражей по существу не допускается.
С указанной проблемой столкнулся Президиум ВАС РФ. В своем Постановлении от 26.10.2004 № 3351/04 ВАС РФ высказал позицию о том, что риск приведения противоречащего публичному порядку решения является более серьезным по сравнению с риском пересмотра такого решения [7]. ВАС РФ пришел к выводу, что задача по защите публичного порядка посредством недопущения недобросовестного поведения должна являться превалирующей в делах о признании и приведении иностранных решений в исполнение на территории России. Следует подчеркнуть, что в рассматриваемом деле недобросовестность стороны была выявлена после вынесения решения, исполнение которого испрашивалось в России. Иными словами, выявленное недобросовестное поведение являлось вновь открывшимся обстоятельством, не отраженным в решении. Тем не менее, ВАС РФ указал на необходимость принятия данного обстоятельства во внимание, несмотря на то, что учет недобросовестности стороны спора означало пересмотр уже вынесенного решения. В связи с этим представляется, что российский суд в таких
1 Что дает основания для его включения в категорию международного публичного порядка - см. [5, с. 22.]
делах вправе оценивать действия сторон на предмет их добросовестности.
В данном контексте необходимо отметить, что в зарубежных правопорядках можно найти диаметрально противоположные подходы. Так, например, в одном из дел английский суд отказался рассматривать вопрос о выявленных впоследствии незаконных действиях заявителя, поскольку данный вопрос не был рассмотрен судом в рамках первоначального процесса [8]. Представляется, что оба подхода являются обоснованными, однако, на наш взгляд, признание решений, вынесению которых способствовали незаконные или недобросовестные действия, наносит существенный вред правопорядку государства, где такое решение исполняется. В связи с этим формальный запрет на пересмотр иностранного судебного решения не должен становиться препятствием для рассмотрения судом вопроса о наличии в действиях стороны признаков недобросовестности.
Несмотря на то, что в практике российских судов по-прежнему имеются примеры отказа в рассмотрении аргумента о недобросовестном поведении другой стороны в связи с тем, что это может привести к пересмотру иностранного решения по существу [9], тем не менее, наблюдается тенденция увеличения количества дел, где суды прямо ссылаются на недобросовестность стороны в обоснование противоречия последствий исполнения решения публичному порядку.
Наглядно это можно продемонстрировать на следующем примере. Арбитражный суд города Москвы рядом своих практически идентичных решений отказал в признании и приведении в исполнение нескольких арбитражных решений, вынесенных Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Украины, которыми были взысканы долги по договорам поставки [10, 11, 12, 13]. При этом основанием для вывода о противоречии указанных арбитражных решений публичному порядку стало то, что арбитраж не исследовал вопрос о крупности сделок для сторон спора. Учитывая недопустимость переоценки выводов, изложенных в арбитражном решении, и общераспространенную позицию о том, что простое неверное применение закона не может повлечь отказ в признании и приведении решения в исполнение, позиция Арбитражного суда города Москвы выглядела недостаточно обоснованной. Однако в одном деле Арбитражный суд города Москвы в дополнение к рассмотренным аргументам также указал, что "третейское разбирательство было инициировано [...] в целях легализации необоснованного требования, основанного на искусственно созданной задолженности, для его использования в будущем в качестве основания инициирования процедуры несостоятельности, а также получения преимущества первого заявителя по делу о банкротстве» [14]. Исходя из этого видно, что реальным основанием для применения оговорки о публичном порядке стал вывод о недобросовестном поведении сторон спора. С учетом приведенной выше позиции ВАС РФ данный вывод представляется безусловно верным.
X 2
б)
О
сч
Практика применения оговорки о публичном порядке свидетельствует, что российские суды готовы отказать в признании и приведении решения в исполнение не только в случае выявления недобросовестных действий при реализации материальных прав, но и при установлении злоупотребления процессуальными правами, например, в случае искусственного изменения территориальной подсудности спора для получения необоснованных выгод или затруднения участия оппонента в споре.
Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа рассмотрел дело, в котором заявитель обжаловал отказ в признании и приведении в исполнение решения суда Республики Молдова о взыскании с российского юридического лица задолженности и начисленных на нее процентов [15]. После изучения обстоятельств дела суд установил, что лицо, испрашивающее признание решения, злоупотребило своими процессуальными правами, заключив договор поручения с физическим лицом исключительно с целью рассмотрения спора на территории Республики Молдова. В связи с данными обстоятельствами кассация поддержала решение суда первой инстанции об отказе в принудительном исполнении решения иностранного суда, поскольку его исполнение противоречило бы публичному порядку.
Изложенное позволяет прийти к выводу, что запрет на совершение недобросовестных действий и злоупотребление правом является одним из фундаментальных принципов российской правовой системы, что дает основание для включения его в содержание публичного порядка. В связи с этим установление факта недобросовестных действий со стороны участника разбирательства является достаточным основанием для обоснованного вывода об отказе в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или арбитража на территории России.
Литература
1. Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М.: Юсти-цинформ, 2001. 336 с.
2. Цит. по: Blanke G. Public Policy in the UAS: Has the Unruly Horse Turned into a Camel? // Kluwer Arbitration Blog. 2012. [Electronic resource]. URL: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2012/10/14 /public-policy-in-the-uae-has-the-unruly-horse-turned-into-a-camel/ (retrieved: 03.02.2019).
3. Информационное письмо Президиума ВАС от 26 февраля 2013 года № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 01.02.2019).
4. Асосков А.В. Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих
арбитражей, принятых на территории Российской Федерации // Закон. 2018. № 9. С. 134-142.
5. Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: Понятие и современный порядок применения: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2001. 158 с. [Электронный ресурс] URL: https://dvs.rsl.ru/ (дата обращения: 28.01.2019).
6. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 19.12.2016) // Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, № 30, ст. 3012.
7. Постановление Президиума ВАС РФ от 26.10.2004 № 3351/04 по делу № А40-35343/03-69-221. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 02.02.2019).
8. Baker D., Gill J. The Public Policy Exception Under Article V.2(b) of the New York Convention: Lessons From Around the World. [Electronic resource]. URL: http://kluwerarbitration.com (retrieved: 01.02.2019).
9. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2015 N Ф05-17422/2015 по делу N А40-50686/15. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 02.02.2019).
10. Определение Арбитражного суда города Москвы от 7 июля 2017 года по делу № А40-77410/17. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 03.02.2019).
11. Определение Арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2017 года по делу № А40-4667/17. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 03.02.2019).
12. Определение Арбитражного суда города Москвы от 26 июля 2017 года по делу № А40-77402/17. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 03.02.2019).
13. Определение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2017 года по делу № А40-78411/17. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 03.02.2019).
14. Определение Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2017 года по делу № А40-4681/17. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 03.02.2019).
15. Постановление Арбитражного суда СевероЗападного округа от 11.11.2014 по делу N А56-74404/2013. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 03.02.2019).
Bad Faith as a Ground for Refusal to Recognize and Enforce a
Foreign Judgement or Arbitral Award Due to Its Contravention to Public Order Kuimchide D.D.
National Research University Higher School of Economics
The author analyzes whether a judge may refuse to recognize and enforce a foreign judgement or arbitral award based on their contravention to the public order if a party's bad faith is established. In considering this issue, the author on a basis of theoretical studies tries to give an answer to the preliminary question of whether a principle of prohibition of getting profits and benefits from illegal or bad faith actions is one of the elements of the public order. Having established that good faith is one of the principles inherent to the Russian legal system, the author based on the overview of the Russian and foreign case law examines approaches to how the bad faith actions are taken into account in the cases on recognition and enforcement of foreign judgements and arbitral awards. Based on that analysis the author concludes that in the recent years bad faith actions have become more common ground for refusal to recognize and enforce a foreign judgement or arbitral award despite of a risk of reconsidering the case in the substance. The author expresses an opinion that such approach of the courts should be deemed as correct one.
Key words: Public order, international commercial arbitration, foreign judgement, recognition and enforcement, grounds for refusal, good faith
References
1. Belov A.P. International Business Law: A Practical Guide. M .:
Yustitsinform, 2001. 336 p.
2. Quoted from by: Blanke G. Public Policy in the UAS: Has the
Unruly Horse Turned into a Camel? // Kluwer Arbitration Blog. 2012. [Electronic resource]. URL:
http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/20l2/10/14/public-policy-in-the-uae-has-the-unruly-horse-turned-into-a-camel/ (retrieved: 03/02/2019 ).
3. Information letter of the Presidium of the Supreme Court of Arbitration of February 26, 2013 No. 156 "Review of the practice of arbitration cases considering the application of a public order clause as a basis for refusing to recognize and enforce foreign judicial and arbitral decisions" [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 01.02.2019).
4. Asoskov A.V. Violation of public order as a basis for refusal to
enforce decisions of international commercial arbitration adopted in the territory of the Russian Federation // Law. 2018. No. 9. P. 134-142.
5. Morozova Yu.G. The reservation on a public order in international
private law: Concept and a modern order of application: dis .... Cand. legal Sciences: 12.00.03. Moscow, 2001. 158 p. [Electronic resource] URL: https://dvs.rsl.ru/ (access date: 01.28.2019).
6. The Arbitration Procedure Code of the Russian Federation dated
07.24.2002 No. 95-FZ (as amended on 12.19.2016) // Collected Legislation of the Russian Federation, 29.07.2002 No. 30, Art. 3012.
7. Resolution of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of
the Russian Federation of 10/26/2004 No. 3351/04 in case No. A40-35343 / 03-69-221. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 02.02.2019).
8. Baker D., Gill J. The Under Public Policy Exception Under the
Convention: Lessons From Around the World. [Electronic resource]. URL: http://kluwerarbitration.com (retrieved: February 1, 2019).
9. Resolution of the Arbitration Court of the Moscow District of
12.15.2015 N F05-17422 / 2015 in case N A40-50686 / 15. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 02.02.2019).
10. Determination of the Moscow Arbitration Court of July 7, 2017 in case No. A40-77410 / 17. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 03.02.2019).
11. Determination of the Arbitration Court of the city of Moscow of July 26, 2017 in case No. A40-4667 / 17. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 03.02.2019).
12. Determination of the Arbitration Court of the city of Moscow dated July 26, 2017 in case number A40-77402 / 17. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 03.02.2019).
13. Determination of the Moscow Arbitration Court of July 27, 2017 in case number A40-78411/17. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 03.02.2019).
14. Determination of the Arbitration Court of the city of Moscow of June 23, 2017 in case No. A40-4681 / 17. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 03.02.2019).
15. Resolution of the Arbitration Court of the North-Western District of 11.11.2014 in case No. A56-74404 / 2013. [Electronic resource]. URL: http://www.consultant.ru/ (appeal date: 03.02.2019).
