CC BY
134УДК 347.9
ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СУДОВ И АРБИТРАЖЕЙ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ (продолжение)
Сулейменов Майдан Контуарович
Директор Научно-исследовательского института частного права Каспийского общественного университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор, г. Алматы, Республика Казахстан; e-mail: smaidan1941@mail.ru
Дуйсенова Асель Ериковна
Ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского общественного университета, Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража, кандидат юридических наук, ассоциированный профессор, г. Алматы, Республика Казахстан; e-mail: aseld@mail.ru
Ключевые слова: арбитраж; суд; разграничение компетенции; арбитражное соглашение; арбитражное решение.
Аннотация. В представленной статье рассматриваются основные проблемы теории и практики взаимодействия судов и арбитражей. Авторы отмечают существование только четырех случаев взаимодействия арбитража и государственного суда, при которых применяется Гражданский процессуальный кодекс РК: 1) разграничение компетенции: по общему правилу, если есть арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор; 2) обеспечение иска, предъявленного в арбитраж; 3) отмена арбитражных решений; 4) принудительное исполнение арбитражных решений. В статье рассматриваются три основных случая взаимодействия судов и арбитражей, а также связанные с ними отдельные практические проблемы применения судами арбитражного законодательства.
Так, авторами освещаются некоторые наиболее проблемные вопросы, возникающие при разграничении компетенции между арбитражем и судом: патологические арбитражные оговорки; принцип (доктрина) «компетенции-компетенции»; проблема применения п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже; вопросы арбитрабельности споров из договоров залога недвижимого имущества.
В статье также нашли отражение вопросы взаимодействия судов и арбитражей в сфере отмены арбитражных решений: субъекты отмены арбитражных решений; недопустимость пересмотра арбитражного решения по существу при рассмотрении ходатайства об отмене; несоответствие состава арбитража или арбитражной процедуры разбирательства соглашению сторон; основания для отмены арбитражных решений, не предусмотренные международными документами; противоречие публичному порядку Республики Казахстан.
Кроме того, авторами рассматриваются вопросы взаимодействия судов и арбитражей в сфере признания и принудительного исполнения арбитражных решений: общие вопросы признания и принудительного исполнения арбитражных решений; принудительное исполнение внутренних арбитражных решений; признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений, а также основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения.
СОТТАР МЕН ТЭРЕЛ1КТЕРДЩ вЗАРА 1С-ЦИМЫЛЫ: ТЕОРИЯ ЖЭНЕ ПРАКТИКА МЭСЕЛЕЛЕР1 (жалгасы)
Майдан Кунтуарулы Сулейменов
КЦУ-нщ жеке цщыц Гылыми-зерттеу институтыныц директоры, КР ¥FA arndeM^i, зац гылымдарыныц докторы, профессор; Алматы ц., Казахстан Республикасы; e-mail: smaidan1941@mail.ru
Эсел Ержцызы Дуйсенова
ККУ-нщ жеке цщыц Fылыми-зeрттeу институтыныц жeтeкшi гылыми цызмeткeрi, Казацстандыц Халыцаралыц Тврелшнщ атцарушы директоры, зац гылымдарыныц кандидаты, цауымдастырылган профессор, Алматы ц., Казацстан Республикасы; e-mail: aseld@mail.ru
Тушн свздер: тврелж; сот; цузыретт шектеу; тврелж келшм; тврелж шеш\м.
Аннотация. ¥сынылган мацалада сот жэне тврелжтердщ взара эрекеттесттнщ теория жэне тэж1рибел1к нег1зг1 мэселелер1 царалуда. Авторлар, ЦР Азаматтыц iс журггзу кодексi цолданылатын, мемлекеттж соттыц жэне тврелжтщ взара эрекеттесттнщ тек тврт жагдайлардыц болуын квздейдi: 1) цузыретт шектеу: жалпы ереже бойынша, тврелж ескертпе болган жагдайда, мемлекеттж сот дауды царауга цуцылы емес; 2) тврелжке цой-ылган талап-арызды цамтамасыз ету; 3) тврелж шешiмдерiн болдырмау; 4) тврелж шешiм-дердi мэжбYрлеп орындау. Мацалада сот жэне тврелжтердщ взара эрекеттесттнщ Yш негiзгi жагдайы жэне олармен байланысты тврелж зацнаманы соттардъщ цолдану тэжiри-бесiндегi жекелеген мэселелер царалады.
Осылай, авторлар тврелжпен соттыц арасында цузыретт шектеу барысында пайда бо-латын жекелеген ерекше взектi мэселелердi кврсетедi: патологиялыц тврелж ескертпелер; «ЦYЗЪlретiнщ-ЦYЗыретi» цагидасы (доктринасы); тврелж туралы Зацныц 8 бабыныц 4 тар-мацшасын колдану мэселеЫ; жылжымайтын мYлiктi кетлге беру шарттарынан туындай-тын даулардыц тврелж багыныштылыгы.
Мацалада тврелж шешiмдердi болдырмау саласындагы сот жэне тврелжтердщ взара эрекеттесттнщ мэселерi квршс тапты: В статье также нашли отражение вопросы взаимодействия судов и арбитражей в сфере отмены арбитражных решений: тврелж шешiмдердi болдырмау субъектiлерi; болдырмау туралы втшш-хатты царау кезтде тврелж шешiмдi мэш бойынша цайта царауга жол бертмеуштж; тврелж цурамыныц немесе i^i царау тврелжрэЫмтщ тараптар келiсiмiне сэйкес келмеуi; халыцаралыц цужаттарда цара-стырылмаган тврелж шешiмдердi болдырмау негiздерi; Казацстан Республикасыныц жари-ялыц тэртiбiне цайшы келуi.
Сонымен цатар, авторлар тврелж шешiмдердi тану жэне мэжбYрлеп орындау саласындагы сот жэне тврелжтердщ взара эрекеттесттнщ мэселелт царайды: тврелж шешiм-дердi танудыц жэне мэжбYрлеп орындаудыц жалпы мэселелерi; шт тврелж шешiмдердi мэжбYрлеп орындау; шетелдж тврелж шешiмдердi тану жэне мэжбYрлеп орындау, жэне тврелж шешiмдi тануда жэне (немесе) wке асыруда бастарту Yшiн негiздемелер.
INTERACTION OF COURTS AND ARBITRATION: PROBLEMS OF THE THEORY AND PRACTICE (continuation)
Suleimenov Maidan Kontuarovich
Director of Research institution of private law of the Caspian public university, the academician of NSA of RK, the doctor of jurisprudence, professor, Almaty, the Republic of Kazakhstan; e-mail: smaidan1941@mail.ru
Duisenova Assel Erikovna
Leading Researcher of Research institution of private law
of the Caspian public university, Candidate of Juridical Sciences,
associate professor, Executive Director of Kazakhstan International Arbitration,
Almaty, the Republic of Kazakhstan; e-mail: aseld@mail.ru
Keywords: arbitration; court; differentiation of competence; arbitration agreement; arbitration award.
Abstract. In the submitted article the main problems of the theory and practice of interaction of courts and arbitration are considered. Authors note existence only of four cases of interaction of arbitration and national court at which the Code of civil procedure of RK is applied: 1) distinction of competence: by the general rule if there is an arbitration clause, the national court has no right to consider a dispute; 2) providing the claim made in arbitration; 3) cancellation of arbitration award; 4) compulsory execution of arbitration award. In article three main cases of interaction of courts and arbitration and also the separate practical problems of application by court of the arbitration legislation, associated with them, are considered.
So, authors take up some most problematic issues arising at distinction of competence between arbitration and court: pathological arbitration clauses; principle (doctrine) of «competence-competence»; problem of application of Paragraph 4 of Article 8 of the Arbitration Law; questions of arbitrability of disputes from the contract ofpledge of real estate.
In article also found reflection issues of interaction of courts and arbitration in the sphere of cancellation of arbitration awards: entities of cancellation of arbitration awards; unacceptability of judgment on the arbitration awards basically by consideration of the petition for cancellation;
discrepancy of structure of arbitration or arbitration procedure of trial to the agreement of the parties; the bases for cancellation of arbitration award which are not provided by the international documents; contradiction to a public order of the Republic of Kazakhstan.
Besides, authors consider questions of interaction of courts and arbitration in the sphere of recognition and enforcement of arbitration awards: general questions of recognition and enforcement of arbitration awards; enforcement of internal arbitration awards; recognition and enforcement of foreign arbitration awards and also the bases for refusal in recognition and (or) enforcement of the arbitration awards.
4. Взаимодействие судов и арбитражей в сфере признания и принудительного исполнения арбитражных решений
4.1. Общие положения
В действующем ГПК разграничиваются понятия «арбитраж» и «иностранный арбитраж».
Под арбитражем понимается арбитраж, созданный и действующий в Республике Казахстан (причем это может быть, как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc). Под иностранным арбитражем - созданный и действующий за пределами Республики Казахстан как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc (например, Лондонский международный арбитражный суд, МКАС при ТПП РФ и другие).
Поэтому нормы главы 20 «Исполнение арбитражного решения» ГПК (ст. 253 - 255) посвящены исполнению арбитражного решения, вынесенного казахстанским арбитражем. А нормы главы 57 «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК (ст. 501, 503, 504) касаются исполнения арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражем.
Решения иностранных международных коммерческих арбитражей в силу Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г., далее - Нью-Йоркская конвенция) подлежат признанию и приведению в исполнение на территории Казахстана в соответствии с ГПК^РК.
В ст. 3 Нью-Йоркской конвенции закрепляется следующее положение: «Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, или те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений».
В п. 3 ст. 54 Вашингтонской конвенции «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», подписанной 18 марта 1965 г. (далее - Конвенция ICSID), закреплено, что порядок исполнения арбитражного решения определяется законами об исполнении судебных решений, действующими в государстве, на территории которого такое исполнение испрашивается».
4.2. Принудительное исполнение внутренних арбитражных решений
4.2.1. Срок для добровольного исполнения арбитражного решения
В соответствии с п. 1 ст. 253 ГПК в случае, если арбитражное решение не исполнено добровольно в установленный в нем срок, сторона арбитражного разбирательства, в пользу которой вынесено арбитражное решение (взыскатель), вправе обратиться в суд с заявлением о принудительном исполнении арбитражного решения по месту рассмотрения спора арбитражем либо по месту жительства должника или по месту нахождения органа юридического лица, если место жительства или место нахождения неизвестно, то по месту нахождения имущества должника.
В арбитражном решении не всегда устанавливается срок для его добровольного исполнения, что иногда неверно расценивается судами как основание для отказа в принудительном исполнении такого арбитражного решения в виду преждевременности обращения заявителя в суд.
Так, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г. В мотивировочной части Определения суд сослался на то, что: «В решении арбитража срок добровольного исполнения решения, предоставленный должнику, не установлен».
Однако при вынесении данного Определения суд не принял во внимание нормы Закона об арбитраже, а именно: п. 3 ст. 45 (арби-
тражное решение считается принятым в месте арбитражного разбирательства и вступает в силу в день, когда оно подписано арбитром (арбитрами) и п. 2 ст. 54 (если в арбитражном решении срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению).
Таким образом, судам в случае отсутствия в арбитражном решении срок для его добровольного исполнения, необходимо принимать во внимание п. 2 ст. 54 Закона об арбитраже, согласно которому, если в арбитражном решении срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению.
4.2.2. Бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражного решения
В соответствии с п. 7 ст. 253 ГПК о поступившем заявлении взыскателя о принудительном исполнении арбитражного решения, а также месте и времени его рассмотрения в судебном заседании суд уведомляет должника. Взыскатель также уведомляется о месте и времени рассмотрения его заявления. Неявка должника или взыскателя в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления, если от должника не поступило ходатайство об отложении рассмотрения заявления с указанием уважительных причин невозможности явиться в судебное заседание.
Нередко стороны, надлежащим образом уведомленные судом о месте и времени судебного заседания, на слушание тем не менее не являются. Суды в таком случае, ссылаясь на данный пункт, проводят заседание в отсутствие сторон. Вместе с тем, отказывая в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, суды нередко берут на себя бремя доказывания наличия предусмотренных ст. 255 ГПК оснований для отказа в выдаче исполнительного листа.
Например, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г. Как следует из Определения, стороны, надлежащим образом уведомленные о дате и времени, на заседание не явились.
С одной стороны, согласно п. 7 ст. 253 ГПК, действительно, неявка взыскателя, должника в судебное заседание не является препятствием к рассмотрению заявления. Однако, с другой стороны, согласно подпункту 1) п. 1 ст. 255 ГПК, подпункту 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и (или) принудительном исполнении арбитражного
решения лежит не на суде, а на стороне, против которой было принято арбитражное решение. В данном случае суд, отказывая в выдаче исполнительного листа, фактически взял на себя бремя доказывания.
Судам при рассмотрении заявления о принудительном исполнении арбитражного решения в отсутствие на судебном заседании должника или взыскателя следует иметь в виду, что согласно подпункту 1) п. 1 ст. 255 ГПК, подпункту 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже бремя доказывания наличия оснований для отказа в признании и (или) принудительном исполнении арбитражного решения лежит не на суде, а на стороне, против которой было принято арбитражное решение.
4.2.3. Суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу
Важное правило закреплено в п. 8 ст. 253 ГПК: суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения не вправе пересматривать арбитражное решение по существу.
Однако в судебной практике имеют место случаи, когда суды, отказывая в выдаче исполнительного листа, фактически пересматривают арбитражное решение по существу, анализируя обстоятельства дела, давая собственную оценку доводам сторон арбитражного разбирательства.
4.2.4. Отказ в принудительном исполнении возможен только при наличии предусмотренных законом оснований
Согласно п. 9 ст. 253 ГПК по результатам рассмотрения заявления судом выносится определение о выдаче исполнительного листа либо об отказе в его выдаче. Определение суда о выдаче исполнительного листа подлежит немедленному исполнению. При этом отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения возможен только по основаниям, предусмотренным ст. 255 ГПК и ст. 57 Закона об арбитраже. Перечень оснований носит исчерпывающий характер.
Между тем судебной практике известны случаи отказа в выдаче исполнительного листа без указания судом конкретного основания.
Например, Определением Суда № 2 г. Уральска ЗКО от 10 апреля 2017 года заявителю ИП «Т» было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения постоянно действующего арбитража по ЗКО от 21 февраля 2017 г. по иску ИП «Т» к гр. Н. о взыскании долга и неустойки по договору займа от 1 мая 2016 г.
Суд, отказывая в удовлетворении заявле-
ния о выдаче исполнительного листа по причине непредставления доказательства надлежащего вручения арбитражного решения должнику, прямо не указал какой именно нормой, он руководствовался.
С одной стороны, действительно, ни Закон об арбитраже, ни ГПК не содержат такого основания для отказа в выдаче исполнительного листа, как «невручение арбитражного решения стороне».
Однако, с другой стороны, невозможно требовать принудительного исполнения решения, которое не было вручено стороне. Какими нормами в данном случае мог бы руководствоваться суд? Подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже содержит такое основание для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения, как «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона».
Пункт 1 ст. 45 Закона об арбитраже содержит следующее положение:
«1. После исследования обстоятельств дела арбитраж большинством голосов арбитров, входящих в состав арбитража, принимает решение.
Решение объявляется на заседании арбитража. Арбитраж вправе объявить только резолютивную часть решения. В этом случае мотивированное решение должно быть направлено сторонам в течение десяти календарных дней со дня объявления резолютивной части решения, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон».
Соответственно, ненаправление арбитражного решения сторонам можно расценивать как несоответствие арбитражной процедуры разбирательства требованиям закона.
Однако в данном случае еще раз следует обратить внимание на то, что наличие данного основания является бременем доказывания стороны, а не суда.
Судам необходимо конкретно указать по какому именно основанию, предусмотренному ст. 255 ГПК и ст. 57 Закона об арбитраже, было отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения.
4.3. Признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений
4.3.1. Предоставление отметки на арбитражном решении или справки о его вступлении в законную силу не требуется
Согласно п. 1 ст. 501 ГПК решения, постановления и определения об утверждении мировых соглашений, судебные приказы иностранных судов, а также арбитражные решения иностранных арбитражей признаются и
приводятся в исполнение судами Республики Казахстан, если признание и приведение в исполнение таких актов предусмотрены законодательством и (или) международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, либо на основе взаимности.
В соответствии с п. 2 ст. 503 ГПК к заявлениям о выдаче исполнительного листа прилагаются должным образом заверенные подлинные акты, указанные в части первой статьи 501 настоящего Кодекса, или должным образом заверенные их копии, а также при наличии - подлинное арбитражное соглашение или должным образом заверенная его копия. Если указанные акты или арбитражные соглашения изложены на иностранном языке, сторона должна представить должным образом заверенный их перевод на казахский или русский языки.
Зачастую суды помимо арбитражного соглашения и арбитражного решения, требуют предоставления отметки на арбитражном решении или справки о его вступлении в законную силу.
Так, Постановлением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2017 года № 6001-17-00-3гп/396 Определение СМЭСа города Алматы от 6 декабря 2016 года, определение судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 8 февраля 2017 года было отменено.
ПАО «Ф» обратилось в суд с заявлением о признании и разрешении принудительного исполнения на территории Республики Казахстан решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС) от 24 августа 2016 года о взыскании с АО «И» в пользу ПАО «Ф» суммы основного долга 109 434 920,41 рублей, неустойки в сумме 10 711 969,56 рублей, расходов по уплате арбитражного сбора в сумме 1 488 734 рублей (далее - Решение). Определением СМЭС города Алматы от 6 декабря 2016 года в удовлетворении заявления отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 8 февраля 2017 года определение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Отменяя эти судебные акты, судебная коллегия установила следующие грубые нарушения. Местные суды, отказывая в удовлетворении заявления ПАО «Ф», указали на отсутствие в Решении отметки о его вступлении в законную силу, а также срока добровольного исполнения.
Указанные выводы местных судов судебная коллегия считает несостоятельными. В соответствии с пунктами 1 и 2 параграфа 44 Регламента МКАС решение МКАС является
окончательным и обязательным с даты его вынесения и исполняется сторонами добровольно в установленный в решении срок, а если срок исполнения в решении не указан, то оно подлежит немедленному исполнению. При этом Регламентом МКАС не предусмотрено проставление отметок на решениях о вступлении их в законную силу.
В свою очередь, ПАО «Ф» к заявлению были приложены справка МКАС от 19 октября 2016 года, подписанная первым заместителем ответственного секретаря Беновым А.Г., о вступлении решения от 24 августа 2016 года в законную силу.
Таким образом, судам следует иметь в виду, что предоставление отметки на арбитражном решении или справки о его вступлении в законную силу в соответствии с ГПК не требуется.
4.3.2. Предусмотренные ст. 255 ГПК основания для отказа в выдаче исполнительного листа не применяются к решениям, вынесенным государственными арбитражными судами
В соответствии со ст. 504 ГПК отказ в выдаче и выдача исполнительного листа на принудительное исполнение иностранных арбитражных решений осуществляются по правилам, предусмотренным главой 20 настоящего Кодекса. В данном случае ст. 504 отсылает к ст. 255 ГПК, содержащей исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных внутренними казахстанскими арбитражами.
Основания, предусмотренные ст. 255 ГПК, применяются только в отношении решений, вынесенных внутренними казахстанскими арбитражами и иностранными международными коммерческими арбитражами.
Между тем судебной практике известны случаи неверного применения положений ст. 255 ГПК к отказу в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, вынесенного государственным арбитражным судом, а не иностранным международным коммерческим арбитражем.
Например, Апелляционная судебная коллегия по гражданским делам Алматинско-го городского суда в своем Определении за № 2а-6040 от 27 октября 2017 г. применяет предусматривающие основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения положения ст. 255 ГПК «Отказ в выдаче исполнительного листа» к решению, вынесенному Арбитражным судом Омской области. В то время как этот суд является государственным судом Российской Федерации. Нормы ст.
255 ГПК подлежат применению только в отношении арбитражных решений, вынесенных коммерческими арбитражами (внутренними и иностранными), но никак не государственными.
Таким образом, судам следует иметь в виду, что предусмотренные ст. 255 ГПК основания для отказа в выдаче исполнительного листа не применяются к решениям, вынесенным государственными арбитражными судами.
4.4. Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения
Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения предусмотрены ст. 57 Закона об арбитраже и ст. 255 Гражданского процессуального кодекса.
В соответствии со ст. 504 ГПК отказ в выдаче и выдача исполнительного листа на принудительное исполнение иностранных арбитражных решений осуществляются по правилам, предусмотренным главой 20 настоящего Кодекса.
В данном случае ст. 504 отсылает к ст. 255 ГПК, содержащей исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных внутренними казахстанскими арбитражами.
4.4.1. Определение права, применимого к арбитражному соглашению
Доктрина и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности арбитражного соглашения (признавая его самостоятельным договором). Именно поэтому стороны вправе самостоятельно выбрать право, применяемое к арбитражному соглашению. Это право может быть иным, чем право, которое стороны выбрали в качестве применимого к основному договору.
Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения.
Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, ст. 34 (2) (а)® Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже».
Европейская конвенция о внешнеторго-
вом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (далее -Европейская конвенция) в ст. IX (1) (а) таким же образом урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело.
В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан.
Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан.
Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения в отношении арбитражных решений внутренних арбитражей.
Однако когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX (1) (а) Европейской конвенции.
Дело в том, что подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено.
Судам при рассмотрении заявлений о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений следует руководствоваться положениями Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.), к которой Республика Казахстан присоединилась Указом Президента РК от 4 октября 1995 г.
Согласно подпункту а) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции в случае отсутствия в арбитражном соглашении указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве, недействительность арбитражного соглаше-
ния должна определяется по закону страны, где решение было вынесено.
4.4^.2. Основания, противоречащие Нью-Йоркской конвенции
Согласно п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже (подп. 1) п. 1 ст. 255 ГПК) суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если:
1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:
имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;
вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда.
Подобное расширение оснований противоречит положениям Нью-Йоркской конвенции, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.
На практике такое противоречие может повлечь за собой определенные проблемы, в первую очередь для судов. Подобных оснований для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения нет не только в международных документах, но и во внутреннем законодательстве иных стран.
В силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК, по основаниям, указанным в ст. 255 ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами.
Однако, судам, необходимо иметь в виду, что предусмотренные шестым и седьмым абзацем п. 1 ст. 255 ГПК основания отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение в отношении иностранного арбитражного решения применению не подлежат, поскольку они противоречат Нью-йоркской конвенции. Конвенция не предусматривает указанных оснований отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения.
4.4.3. Состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона
Судам при вынесении определения об отказе в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по основанию несоответствия состава арбитража
или арбитражной процедуры разбирательства требованиям закона, следует руководствоваться положениями подпункта ё) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж».
Дело в том, что изложенное в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК (абзац девятый подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже) основание отказа в выдаче исполнительного лица по своему содержанию уже аналогичного основания, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией.
Согласно указанным нормам ГПК и Закона об арбитраже в выдаче исполнительного листа может быть отказано в случае, когда сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям закона.
В ^то время как подпункт ё) п. 1 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции более широкого формулирует такое основание, упоминая не только несоответствие требованиям закона, а в первую очередь несоответствие соглашению сторон: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали Соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место Арбитраж».
Как сформулировано это же основание в Типовом законе ЮНСИТРАЛ? В подпункте гу) п. 1) ст. 36 Типового закона читаем: «состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или, в отсутствие такового, не соответствовали законодательству той страны, где проводился арбитраж».
В обоих международных документах в первую очередь речь идет о несоответствии соглашению сторон, что полностью соответствует природе арбитража как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, основанного на соглашении сторон. И только при отсутствии соглашения сторон, требования к составу арбитража или арбитражной процедуре должны определяться в соответствии с законом той страны, где имел место арбитраж.
В связи с такой небрежной формулировкой, допущенной в абзаце восьмом подпункта 1) ст. 255 ГПК и абзаце девятом подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, возникает закономерный вопрос - о несоответствии требованиям какого закона в указанных нормах идет речь? О несоответствии требованиям закона Республики Казахстан или закона той страны, где имел место арбитраж? Этот
вопрос имеет важное практическое значение для признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.
В отношении арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами на территории Республики Казахстан, речь, по всей видимости, должна идти о несоответствии требованиям закона Республики Казахстан.
Как быть с иностранными арбитражными решениями? О каком законе в этом случае должна идти речь?
Предположим, что решение было вынесено Лондонским международным арбитражным судом и подлежит признанию и приведению в исполнение на территории Республики Казахстан.
Недобросовестная сторона, против которой было принято арбитражное решение, воспользовавшись подобной неоднозначной редакцией абзаца восьмого подпункта 1) ст. 255 ГПК, представит в суд доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона Республики Казахстан.
И легко сможет такие несоответствия найти, поскольку решение было вынесено в Великобритании, где, ясное дело, наш Закон об арбитраже не применяется.
Судам при вынесении определения об отказе в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по основанию несоответствия состава арбитража или арбитражной процедуры разбирательства требованиям закона, следует руководствоваться положениями подпункта ё) п. 1 ст. 5 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений: «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж».
Суд сначала должен проверить соответствие состава арбитража или арбитражной процедуры соглашению сторон, а затем уже при отсутствии соглашения сторон проверить на соответствие закону той страны, где имел место арбитраж.
4.4.4. Противоречие публичному порядку
Оговорка о публичном порядке широко распространена в международном частном праве. Она в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по международному частному праву, в том числе содержалась в законодательстве Советского Союза и Казахской ССР.
Закон об арбитраже (подпункт 1) ст. 2) определяет публичный порядок Республики
Казахстан как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан.
Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан.
При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК).
Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение.
Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п.
Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК, что оговорку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы.
Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.
Юристами разных стран делались попытки выработать перечень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успехом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость.
В литературе высказано мнение, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаимосвязанных элемента:
а) основополагающие фундаментальные принципы права данной страны, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные;
б) общепринятые принципы морали, на которые опирается правопорядок;
в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны;
г) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека.
Одно ясно: неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных
случаях».
Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.
Отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям, заранее оговоренным. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными.
Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана.
Но арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты.
Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный.
Верховный Суд Республики Казахстан в Рекомендациях Круглого стола по вопросам применения Закона об арбитраже рекомендовал судам:
«Необходимо отметить, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение арбитражного решения посягает на основы правопорядка Республики Казахстан.
В связи с этим судам при отмене решения по данному основанию следует мотивировать, какой конкретно публичный порядок нарушен и каким образом» [9].
5. Практические проблемы применения арбитражного законодательства
5.1. Обязан ли арбитраж применять ГПК?
На практике мы часто сталкиваемся с тем, что не только представители спорящих сторон, но и суды зачастую необоснованно применяют нормы Гражданского процессуального кодекса к процедуре разрешения споров арбитражем.
На самом деле, прямых отсылок к гражданскому процессуальному законодательству в Законе Республики Казахстан от 08 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) не так много - они содержатся всего в шести статьях (подпункт 2) ст. 1, п. п. 3 и 5 ст. 39, п. п. 1 и 4 ст. 53, п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57).
Согласно п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.
Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.
Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем (см. п. 2 ст. 21).
В целях правильного и единообразного применения норм ГПК и Закона об арбитраже Верховный Суд рекомендовал судам при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений и заявлений о принудительном исполнении арбитражных решений иметь в виду, что арбитражи при вынесении решений руководствуются Законом об арбитраже, арбитражным соглашением, правилами арбитражного разбирательства.
Тем не менее, в судебной практике имеют место случаи, когда государственные суды, отменяя арбитражные решения согласно подпункту 3) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже (сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве), ссылаются на неуведомление арбитражем стороны в соответствии с нормами гл. 11 ГПК «Судебные извещения и вызовы».
Однако арбитраж соблюдать нормы ГПК не должен. Уведомление сторон арбитражного разбирательства осуществляется в соответствии с положениями ст. 30 Закона об арбитраже «Получение сторонами письменных сообщений», соответствующего арбитражного Регламента, а также арбитражного соглашения.
5.2. Закон об арбитраже обратной силы не имеет
Закон об арбитраже необоснованно расширил перечень существенных условий арбитражного соглашения. Так, согласно п. 4 ст.
9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение должно содержать: 1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж; 2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем; 3) указание конкретного арбитража; 4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном п.
10 ст. 8 Закона.
В соответствии с п. 1 и 2 ст. 43 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» (далее - Закон о право-
вых актах) принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения.
Поэтому судам необходимо иметь в виду, что положения нового Закона об арбитраже, связанные не с процедурой рассмотрения споров, а с арбитражным соглашением, не могут применяться к тем соглашениям, которые были заключены до принятия Закона об арбитраже.
5.3. Изменение наименования постоянно действующего третейского суда не влечет отсутствие компетенции
С принятием в 2016 г. Закона об арбитраже деление на внутренние третейские суды и международный коммерческий арбитраж в Казахстане было упразднено. В связи с чем постоянно действующие арбитражи вынуждены были согласно п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже в том числе внести изменения в свои наименования в связи с упразднением третейских судов.
Так, Определением Медеуского районного суда г. Алматы за № 7517-17-00-2/11039 от 29 мая 2017 года в целом суд правильно удовлетворил ходатайство об отмене арбитражного решения, поскольку 11 ноября 2016 года гр. Б. в соответствии с п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже направил в Банк заявление об одностороннем отказе от арбитражной оговорки (в настоящее время данная норма исключена из Закона об арбитраже).
Вместе с тем, в мотивировочной части Определения суд, сославшись на смену наименования арбитража в обоснование отсутствия в связи с этим у последнего компетенции по рассмотрению спора, не принял во внимание нормы п. 1 ст. 59 Закона РК от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже»: «1. Международные арбитражи и третейские суды, созданные в Республике Казахстан до введения в действие настоящего Закона, обязаны в течение двух лет со дня введения в действие настоящего Закона внести соответствующие изменения в свои положения, уставы или регламенты».
В данном случае изменение наименования арбитража обусловлено императивным требованием Закона об арбитраже. Такое изменение наименования не приводит к отсутствию компетенции.
Следует отметить, что в литературе спорным является вопрос о действительности арбитражной оговорки только при реорганизации арбитражного института. Заключая арбитражное соглашение, стороны отказываются от гарантированного им Конституцией РК права на судебную защиту, и передают спор на рассмотрение конкретного выбранного ими добровольно постоянно действующего арбитража.
При реорганизации (слияние, присоединение, разделение, преобразование, выделение), как правило, происходит упразднение одного юрисдикционного органа и возникновение другого. Стороны, заключавшие арбитражное соглашение, не рассматривали возможность передачи спора субъекту, который на момент заключения этого соглашения не существовал. Таким образом, в данном случае считается, что стороны в отношении нового арбитража не отказывались от своего права на судебную защиту.
В приведенном же в Определении случае имело место изменение наименования арбитража, а не его реорганизация. К сожалению, это далеко не единичный случай неверного применения на практике данного основания.
Таким образом, судам следует принимать во внимание, что изменение наименования постоянно действующего третейского суда, произведенное в связи с требованиями п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже, не влечет отсутствие компетенции у такого постоянно действующего арбитража по рассмотрению споров, возникших в соответствии с третейскими соглашениями, заключенными сторонами до изменения наименования.
5.4. При рассмотрении ходатайств об отмене решений третейских судов следует руководствоваться положениями нового Закона об арбитраже
Согласно п. 3 ст. 505 ГПК решения третейских судов, вынесенные до введения в действие законодательного акта об арбитраже, могут быть отменены в порядке, предусмотренном главой 56 настоящего Кодекса, и по ним могут быть выписаны исполнительные листы в порядке, предусмотренном главой 20 настоящего Кодекса.
В соответствии с п. 1 ст. 464 ГПК ходатайство об отмене арбитражного решения может быть подано сторонами арбитражного разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение по основаниям, предусмотренным законом, в течение одного месяца со дня получения арбитражного решения.
В этой связи на практике при отмене решений третейских судов возникает вопрос о том, каким законом следует руководствоваться: положениями ст. 52 Закона об арбитраже или ст. 44 Закона о третейских судах?
Так, в Определении от 6 января 2017 г. На-урызбайский районный суд г. Алматы, отменяя решение третейского суда «Forum Votum» от 24 июля 2015 г., суд не сослался ни на основания обжалования решений третейских судов, предусмотренные ст. 44 Закона о третейских судах (действующего на момент вынесения
решения третейским судом), ни на основания отмены арбитражных решений, содержащиеся в ст. 52 Закона об арбитраже (действующего на момент подачи и рассмотрения ходатайства об отмене решения третейского суда).
По другому делу в Определении от 28 сентября 2017 г. по делу № 7585-17-00-2/8538 На-урызбайский районный суд г. Алматы, отменяя решение третейского суда «Forum Votum» от 18 июня 2015 г., суд сослался на ст. 44 Закона о третейских судах.
Согласно п. 1 и 2 ст. 43 Закона о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения. В связи с тем, что отношения по отмене решения третейского суда возникли после введения в действие Закона об арбитраже, судам при рассмотрении ходатайств об отмене решений третейских судов, вынесенных до введения в действие законодательного акта об арбитраже, необходимо руководствоваться положениями ст. 52 Закона об арбитраже, предусматривающими основания отмены арбитражных решений, а не нормами ст. 44 Закона о третейских судах.
6. Рекомендации по дальнейшему развитию арбитража в Казахстане
В целом рекомендации по дальнейшему развитию института арбитража в Казахстане можно свести к пяти основным направлениям.
6.1. Совершенствование законодательства об арбитраже
Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним, поскольку помимо явно прогрессивных положений, он содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений. В Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были присущи утратившему силу Закону о третейских судах. Кроме того, Закон об арбитраже внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража
Сейчас надо закончить «работу над ошибками», допущенными при разработке Закона об арбитраже, и двигаться дальше. Есть два варианта решения этой проблемы: 1) разработка и принятие нового Закона; 2) внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже, а также в отдельные статьи ГПК, касающиеся арбитража.
Мы против первого варианта. Мы участвовали в разработке многих законов, и прекрасно знаем, что никто и никогда не даст принять сверхновый закон сразу после принятия нового. Мы за второй вариант.
В 2017 г. Казахстанским Международным
Арбитражем (далее - КМА) совместно с НИИ частного права Каспийского университета (далее - НИИ частного права) были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и ГПК [8].
Большая часть разработанных нами предложений после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов АПК была одобрена и включена в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» (далее - Законопроект)1, разработчиком которого является Министерство юстиции. В настоящее время этот законопроект находится на рассмотрении в Парламенте.
Вместе с тем, нельзя ограничиться только совершенствованием действующего арбитражного законодательства. Для недопущения формирования негативной судебной практики необоснованной отмены арбитражных решений государственными судами, необоснованного отказа в принудительном исполнении арбитражных решений необходимо проведение Обобщения судебной практики, а также последующая разработка и принятие Верховным Судом отдельного Нормативного постановления с соответствующим разъяснением нижестоящим судам проблемных вопросов практики применения арбитражного законодательства.
НИИ частного права и КМА благодарят Верховный Суд за привлечение к разработке Обобщения судебной практики по отмене и принудительному исполнению арбитражных решений. Кроме того, мы подготовили и направили разработчику предложения для проекта Нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах исполнения судами арбитражных решений» и готовы дальше сотрудничать с Верховным Судом в этом направлении.
6.2. Проведение серьезных научных исследований
К сожалению, в настоящее время отечественная юридическая литература испытывает серьезный дефицит в комплексных научных исследованиях проблем правового регулирования института арбитража в Казахстане.
Мы, со своей стороны, пытаемся его восполнить. Так, в этом году мной был выпущен учебник по Международному частному праву и Международному гражданскому процессу, одна из глав которого посвящена вопросам международного коммерческого арбитража. В
2017 году исполнительным директором КМА А. Дуйсеновой в соавторстве с М. Каракето-вым была подготовлена глава об арбитраже в Казахстане в международную монографию на английском языке «Международный арбитраж в странах СНГ», выпущенную в свет издательством Kluwer Law International в Лондоне.
В 2017 году НИИ частного права выиграл конкурс МОН РК на проведение фундаментального научного исследования по теме «Альтернативное разрешение споров в Казахстане: новый этап развития». КМА принимает самое непосредственное участие в этом исследовании, по результатам которого в 2020 году планируется издание одноименной монографии.
На наш взгляд, наиболее перспективными направлениями для дальнейшего научного изучения института арбитража с учетом реалий казахстанской практики являются следующие:
- проблема несимметричных арбитражных оговорок и параллельных процессов (в суде и арбитраже одновременно);
- особенности рассмотрения арбитражами корпоративных споров и споров, связанных с недвижимостью;
- проблема участия третьих лиц в арбитраже;
- процедуры ускоренного арбитража и он-лайн-арбитраж;
- возможность расширения обеспечительных мер в соответствии с положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ в редакции 2006 г.;
- проблема преюдициальности арбитражного решения;
- соотношение публичного порядка и принципа законности.
6.3. Устойчивое взаимодействие судов и арбитражей
Развитие арбитража как альтернативы государственному суду во всех странах рассматривается как положительное явление, способствующее, в частности, значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданского оборота. Кроме того, в сфере внешнеэкономических отношений международный коммерческий арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества.
В этой связи чрезвычайно важным представляется создание условий для обеспечения
1 Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» http://www. adilet.gov.kz/ru/articles/o-vnesenii-izmeneniy-i-dopolneniy-v-nekotorye-zakonodatelnye-akty-respubliki-kazahstan-po-2
надлежащего применения существующего в этой области национального законодательства, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитража как составной части национальной правовой системы.
Мы убеждены, что дальнейшее успешное развитие арбитража в Казахстане возможно только при поддержке и понимании правовой природы арбитража как альтернативного способа разрешения споров со стороны государственных судов.
Мы, со своей стороны, принимаем все возможные усилия для налаживания устойчивого взаимодействия судов и арбитражей.
Так, в 2014 году, благодаря поддержке Агентства США по международному развитию (USAID) мы издали Сборник решений Казахстанского Международного Арбитража (2008-2013 гг.), который безвозмездно был распространен среди судей районных судов, СМЭСов, городских и областных судов РК.
В этом году рамках сотрудничества КМА с American Bar Association ABA ROLI нами были подготовлены два издания. Это Учебный курс для магистрантов Академии правосудия при Верховном Суде РК на тему «Взаимодействие судов и арбитражей в сфере альтернативного разрешения споров. Международный гражданский процесс» и Практическое пособие для судей по взаимодействию судов и арбитражей, которое также будет безвозмездно передано судам.
6.4. Борьба с «недобросовестными арбитражами»
Практика последних лет выявила ряд недостатков в сфере правового регулирования создания и функционирования постоянно действующих арбитражей.
Например, Закон об арбитраже, в отличие от аналогичного российского Закона, не содержит никаких требований относительно численного и качественного состава арбитров, включенных в списки арбитров постоянно действующих арбитражей.
С одной стороны, можно критиковать российского законодателя за излишне жесткие требования к списку арбитров (обязательное наличие кандидатов и докторов юридических наук, возможность одного лица быть арбитром не более чем в трех постоянно действующих арбитражах). Но, с другой стороны, такая лояльность казахстанского закона оборачивается тем, что появились недобросовестные и карманные арбитражи, в лучшем случае представляющие собой так называемый «юри-
дический фаст-фуд», суррогат вместо арбитража, а в худшем - выносящие незаконные арбитражные решения.
К сожалению, в казахстанской практике имеют место случаи создания арбитражей для обслуживания интересов отдельных «клиентов», известны также случаи рассмотрения арбитражами споров в отсутствие арбитражной оговорки, изменения Регламента под интересы конкретного дела, наделения руководителей арбитража полномочиями по отмене арбитражных решений, вынесения по 10-20 различным делам одного решения в целях экономии на госпошлине при принудительном исполнении арбитражного решения.
6.5. Проведение научно-практических семинаров
На сегодняшний день практика применения законодательства Республики Казахстан об арбитраже еще не вполне достаточна для того, чтобы восполнить пробелы в регулировании механизма действия арбитража, что, безусловно, создает определенные трудности в его развитии.
В этой связи чрезвычайно важным представляется проведение различных мероприятий, направленных на популяризацию и развитие института арбитража в нашей стране. В первую очередь речь идет о поведении научно-практических семинаров, причем не только для практикующих юристов, но и судей, сталкивающихся с проблемами применения арбитражного законодательства при рассмотрении дел, связанных с отменой и принудительным исполнением арбитражных решений.
КМА совместно с НИИ частного права в рамках Академии арбитража регулярно проводит такие семинары. Кроме того, в рамках сотрудничества с American Bar Association ABA ROLI в этом году КМА провел в Академии правосудия при Верховном Суде два практических семинара по проблемам взаимодействия государственных судов и арбитражей в сфере отмены и принудительного исполнения арбитражных решений: 1) для магистрантов второго года обучения (6 апреля 2018 г.); 2) для судей районных судов, СМЭСов, городских и областных судов, проходящих повышение квалификации в рамках Академии (1 июня 2018 г.).
Как показывает практика, специальные семинары необходимо проводить и для арбитров, тем более, что согласно подпункту 3) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже в полномочия Арбитражной палаты Казахстана входит обучение и повышение квалификации арбитров.
дический фаст-фуд», суррогат вместо а\ тража, а в худшем - выносящие незакон арбитражные решения.
К сожалению, в казахстанской прак имеют место случаи создания арбитражей обслуживания интересов отдельных «кл] тов», известны также случаи рассмотре арбитражами споров в отсутствие арбитр ной оговорки, изменения Регламента под тересы конкретного дела, наделения рук дителей арбитража полномочиями по отм арбитражных решений, вынесения по 1 различным делам одного решения в це экономии на госпошлине при принудит ном исполнении арбитражного решения.
6.5. Проведение научно-практических минаров
На сегодняшний день практика прим< ния законодательства Республики Казах об арбитраже еще не вполне достаточна того, чтобы восполнить пробелы в регул вании механизма действия арбитража, безусловно, создает определенные трудно в его развитии.
В этой связи чрезвычайно важным п] ставляется проведение различных мероп тий, направленных на популяризацию и витие института арбитража в нашей стран первую очередь речь идет о поведении н но-практических семинаров, причем не toj для практикующих юристов, но и судей, с кивающихся с проблемами применения а] тражного законодательства при рассмотре дел, связанных с отменой и принудитель исполнением арбитражных решений.
КМА совместно с НИИ частного пра рамках Академии арбитража регулярно i водит такие семинары. Кроме того, в рам сотрудничества с American Bar Associa ABA ROLI в этом году КМА провел в Ак мии правосудия при Верховном Суде два п тических семинара по проблемам взаимо, ствия государственных судов и арбитраж сфере отмены и принудительного исполне арбитражных решений: 1) для магистра! второго года обучения (6 апреля 2018 г.) для судей районных судов, СМЭСов, го] ских и областных судов, проходящих по шение квалификации в рамках Академи июня 2018 г.).
Как показывает практика, специаль семинары необходимо проводить и для битров, тем более, что согласно подпункт п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже в полномс Арбитражной палаты Казахстана входит чение и повышение квалификации арбитр
ЛИТЕРАТУРА
1. Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Т. I/Отв. ред.: М.К. Сулейме-нов, Ю.Г. Басин. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 689.
2. Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: Волтерс Клувер, 2005. С. 376.
3. Письмо Алматинского городского суда председателям районных судов г. Алматы, специализирующихся на рассмотрении гражданских дел, за № 7599-18-5-20/669 от 23 января 2018 г.
4. Климкин С.И. Право на арбитражную защиту http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=39300396#pos=6;-274
5. Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Компетенция третейских судов и международных арбитражей по законодательству Республики Казахстан // http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=38412142#pos=6;-274
6. Рекомендации Круглого стола «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (г. Астана, 30 июня 2017 г.). Опубликованы на сайте Верховного Суда РК: http://sud.gov.kz/rus/content/rekomendacii-kruglogo-stola-nekotorye-voprosy-primeneniya-zakona-respubliki-kazahstan
7. Сборник Решений Казахстанского Международного Арбитража (2008 - 2013 гг.) // Сост.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Алматы: КМА, 2014. С. 249-250, 456-458.
8. Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=33142960
9. Рекомендации Круглого стола «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (г. Астана, 30 июня 2017 г.) // Опубликованы на сайте Верховного Суда РК: http://sud.gov.kz/rus/content/rekomendacii-kruglogo-stola-nekotorye-voprosy-primeneniya-zakona-respubliki-kazahstan
REFERENCES
1. Grazhdanskoepravo. Uchebnik dlja vuzov (akademicheskij kurs). T. I/Otv. red.: M.K. Sulejmenov, Ju.G. Basin. Almaty: KazGJuA, 2000. S. 689.
2. Skvorcov O.Ju. Tretejskoe razbiratel 'stvo predprinimatel 'skih sporov v Rossii: problemy, tendencii, perspektivy. Moskva: Volters Kluver, 2005. S. 376.
3. Pis'mo Almatinskogo gorodskogo suda predsedateljam rajonnyh sudov g. Almaty, specializirujushhihsja na rassmotrenii grazhdanskih del, za № 7599-18-5-20/669 ot 23 janvarja 2018 g.
4. Klimkin S.I. Pravo na arbitrazhnuju zashhitu http://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=39300396#pos=6;-274
5. Sulejmenov M.K., Dujsenova A.E. Kompetencija tretejskih sudov i mezhdunarodnyh arbitrazhejpo zakonodatel,stvuRespublikiKazahstan//http://online.zakon.kz/Document/7doc_id=38412142#pos=6;-274
6. Rekomendacii Kruglogo stola «Nekotorye voprosy primenenija Zakona Respubliki Kazahstan «Ob arbitrazhe» (g. Astana, 30 ijunja 2017 g.). Opublikovany na sajte Verhovnogo Suda RK: http://sud.gov.kz/ rus/content/rekomendacii-kruglogo-stola-nekotorye-voprosy-primeneniya-zakona-respubliki-kazahstan
7. Sbornik Reshenij Kazahstanskogo Mezhdunarodnogo Arbitrazha (2008 - 2013 gg.) // Sost.: Sulejmenov M.K., Dujsenova A.E. Almaty: KMA, 2014. S. 249-250, 456-458.
8. Predlozhenija NII chastnogo prava Kaspijskogo universiteta i Kazahstanskogo Mezhdunarodnogo Arbitrazha po vneseniju izmenenij i dopolnenij v Zakon Respubliki Kazahstan «Ob arbitrazhe» i Grazhdanskijprocessual'nyj kodeks RK//http://online.zakon.kz/Document/7doc_id=33142960
9. Rekomendacii Kruglogo stola «Nekotorye voprosy primenenija Zakona Respubliki Kazahstan «Ob arbitrazhe» (g. Astana, 30 ijunja 2017 g.) //Opublikovany na sajte Verhovnogo Suda RK: http://sud.gov.kz/ rus/content/rekomendacii-kruglogo-stola-nekotorye-voprosy-primeneniya-zakona-respubliki-kazahstan
