CC BY
27
УДК 340.141
DOI 10.24411/2078-5356-2019-10239
Игнатьева Екатерина Юрьевна Ekaterina Yu. Ignatieva
соискатель кафедры теории права и гражданско-правового образования Российский государственный педагогический университет имени А.И. Герцена (191186, Санкт-Петербург, наб. реки Мойки, 48, корп. 20)
an applicant department of theory of law and civil law education
Russian State Pedagogical University named after A.I. Herzen (48/20 nab. River Moika, St. Petersburg, Russian Federation, 191186)
E-mail: [email protected]
Народные юридические обычаи и обычное право в трудах российских юристов периода «Великих реформ» 1860—1870-х годов
Folk legal customs and customary law in the writings of Russian jurists of the period of "Great reforms" of 1860-1870 years
В статье рассматривается значение народных юридических обычаев и обычного права в трудах российских ученых-правоведов периода «Великих реформ» 1860—1870-х годов. Исследуются мнения ученых, опиравшихся на достижения русской юридической школы различных направлений предшествовавших исторических периодов развития законотворчества по использованию в правотворчестве юридических обычаев и обычного права как источников права наряду с законами и другими юридическими актами. Исследователи, придерживавшиеся разных научных воззрений, открывали для юридического сообщества юридические памятники и институты права, отмечали влияние правовых обычаев и обычного права на правовую жизнь народа, обосновывали значение юридических обычаев и различных направлений обычного права для судебного правотворчества.
Ключевые слова: народные юридические обычаи, обычное право, нормы права, источник права, правотворчество, сравнительно-исторический метод, развитие законодательства, писаное право, индуктивные юридические выводы.
The article considers the importance of folk legal customs and customary law in the works of Russian legal scholars of the periods of "Great reforms" of the 1860— 1870. The article examines the opinions of scientists who rely on the achievements of the Russian law school of various directions of the previous historical periods of development of lawmaking, on the use in lawmaking of legal customs and customary law as sources of law along with laws and other legal acts. Researchers with different scientific views discovered legal monuments and legal institutions for the legal community, noted the influence of legal practices and customary law on the legal life of the people, justified the importance of legal customs and various areas of customary law for judicial lawmaking.
Keywords: folk legal customs, customary law, legal norms, sources of law, lawmaking, comparative historical method, development of legislation, written law, inductive legal conclusions.
Достижения русской юридической школы различных направлений накануне реформ 1860—1870-х годов в Российской империи основывались на признании юридического обычая одним из источников писаного права, при этом противоречие проявлялось только в одном — ученые-юристы расходились во мнении
о степени влияния обычного права на развитие российского законодательства.
Усвоение российскими правоведами для рассматриваемого времени новых научных идей, а также применение сравнительно-исторического и других научных подходов, открытие и исследование большого количества древних
© Игнатьева Е.Ю., 2019
источников права способствовали ускоренному накоплению юридического материала, его осмыслению, распространению и критическому использованию достижений в юридических научных исследованиях и при разработке правовых актов.
Поэтому в трудах российских юристов периода «Великих реформ» 1860—1870-х годов, впитавших в себя уже обширное юридическое наследие, народные юридические обычаи и обычное право используются как источник права наряду с законами и другими юридическими актами. Интенсивное развитие российской юридической науки в этот исторический период позволило представить обществу лучшие образцы отечественного юридического творчества европейского уровня.
Рассмотрим юридические обычаи и обычное право в трудах юристов периода «Великих реформ».
Правовед, профессор М.Н. Капустин (1828— 1899), сторонник исторической школы, обосновывал деление истории права на следующие периоды:донациональный,национальный и национально-общий (право народов европейской цивилизации) [1, с. 32]. Остановимся на его воззрении по отношению к значению обычного права в жизни народа и в развитии юриспруденции. Так, в своем труде «История права» он отмечал, что собственно возникновение права происходит под влиянием различных условий и требований жизни, и поэтому право становится важным инструментом быта народов и его культуры [1, с. 2]; что различные моменты бытия права отображаются в законодательной деятельности народа, и в этом процессе история права отождествляется с историей известных юридических памятников, и что без изучения юридических памятников сознательное отношение к государственным институтам и их критическое понимание не может проявляться должным образом. Обосновывая свою мысль, он в своем труде утверждал, что общий характер применяемого права воспроизводится в созданных законодателем кодексах, в обычном праве, его нормах, а также в мнениях юристов и в аргументированных толкованиях определенных юридических положений.
В своем исследовании профессор М.Н. Капустин, указывая на необходимость научного развития права, убеждал, что история права осуществляет связь между прошлым и настоящим в юридической жизни народа и в связи с этим предостерегает новые поколения от разрыва с тем, что было выработано за длительное вре-
мя исторического развития общества и поэтому не может быть отвергнуто или уничтожено без бедственных потрясений в общественном организме [1, с. 4]. По его мнению, это происходит потому, что обычное право выступает в роли определенных форм отношений и уважение к ним поддерживается в значительной степени преданиями и передается из поколения в поколение [1, с. 17].
Ученый глубоко исследовал национальные особенности права, так как обращал внимание на заимствования юридических обычаев, которые происходили в ходе развития народов, а это, по его мнению, оказывает важные влияния, при которых движется народная цивилизация. Он утверждал, что происходит слияние общего права и особенного национального, и это привносит определенную лепту в юридическую жизнь цивилизованных народов и формирует из нее основы для своего развития [1, с. 30]. В результате обоснования своего мнения о значении обычного права исследователь убедительно заявлял, что выработанное и используемое право на определенном этапе своего развития было выражением своего времени и являлось приготовлением к дальнейшему его развитию [1, с. 32].
Можно с уверенностью сказать, что М.Н. Капустин в своих трудах показывал великое значение народных юридических обычаев для развития законоведения и судебного правотворчества.
Профессор, ректор Новороссийского университета Ф.И. Леонтович (1833—1911), занимавшийся исследованием русского и русско-литовского права, а также права славян, указывал, что имеется явное недостаточное число современных работ по русскому праву. Это обстоятельство подвигло его создать основательное юридическое руководство, в котором были бы представлены основные источники, занимающие главенствующее место для глубокого ознакомления с предметом права [2, р. IV].
Исследуя устойчивость обычного права славян и его влияние на законодательство, Ф.И. Ле-онтович отмечал, что сфера действия обычного права ограничивалась очень медленно с течением веков развития общества, и что правовой обычай постепенно уступал свое значимое место закону, сохраняя за собой роль вспомогательного источника права в течение всего древнего периода развития общества [2, с. 105], то есть он обращал внимание, что обычное право действовало в течение всей древней истории России и при этом изменялось незначительно.
Обычное право претерпевало определенные изменения во время создания письменных источников права, при этом ученый указывал, что только с времен преобразований Петра I правовой обычай перестает влиять на поступательное развитие права в Российском государстве [2, с. 106].
Юрист и сенатор, мыслитель консервативно-охранительного направления К.П. Победоносцев (1827—1907) состоял членом комиссий, готовивших проекты судебных реформ 1860-х годов. В своем творчестве он опирался на истоки русского права, русские юридические памятники и юридические обычаи. Так, обращая внимание на образование юристов, он полагал, что лучшей школой для их подготовки будет изучение юридических памятников, объясняя это положение тем, что в России в рассматриваемом историческом периоде еще не была сформирована эффективно действующая правоведче-ская школа для образования и подготовки квалифицированных специалистов юридического профиля. Убеждая изучать историю известных давних правовых учреждений, К.П. Победоносцев обосновывал, что эти учреждения не были придуманы, а они были выработаны в процессе прошедшей правовой жизнью, вышли из истории народной и потому освящены в его мнении авторитетом истории своего развития [3, с. 952].
Сторонник неукоснительного соблюдения законности, К.П. Победоносцев в то же время утверждал, что на формирование законодательства влияют юридические обычаи. В связи с этим он писал, что, кроме действующих законов, объективно имеется разумная сила и разумная воля, которые оказывают властное воздействие в процессе применения закона, и этой силе общество сознательно повинуется [3, с. 953].
Воззрения К.П. Победоносцева проявились в его труде «Курс гражданского права» [4; 5], где в первом томе, исследуя вотчинные права, он указывал на своеобразность русского права, его положение особенного укоренения в историческом прошлом российского народа. Представляет также интерес его Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства [6], который воспринимался современниками и использовался как судебное руководство. Так, в рассматриваемом труде он убеждал, что закон является только опорой для лиц, осуществляющих правосудие. Разъяснял, что закон требует от своих служителей знаний и глубокого понимания, которое приобретается не по писаному
закону, а из обширного накопленного опыта, который собирается кропотливым трудом предшествующих поколений [3, с. 953].
Научное юридическое творчество К.П. Победоносцева прочно основывалось на исторических реалиях русской правовой культуры.
Историк права, юрист и профессор Н.Л. Дювернуа (1836—1906) в своих исследованиях [7—9] использовал сравнительный исторический метод — древнерусские институты гражданского права сопоставлялись им со схожими институтами права Древнего Рима, Византийской империи и Германии.
В своих трудах Н.Л. Дювернуа исследовал характерные для древнерусского права особенности. Он отмечал, что обычай как форма правовых представлений является наиболее приближенным к народному сознанию, так как берет начало из духа народа. Ученый утверждал, что другие формы правовых представлений не могут в полной мере олицетворять право, как обычай, представляющий собой первоначальный, естественный продукт правовой жизни народа [8, с. 6]. Дювернуа рассматривал правовые обычаи в качестве источника наследственного права. Он доказывал, что бытовавшие обычно-правовые представления народа признавались судебной практикой и эту свою мысль подтверждал обращением к тому обстоятельству, что в известных исторических правовых духовных грамотах закрепляется понятие и состав наследства, которые не устанавливаются законодательно [8, с. 249].
Дювернуа и другие исследователи отмечали правотворческую силу обычаев. В доказательство этого ученый предлагал сравнить московское или новгородское завещание XV века с положениями о наследстве Русской Правды или бессудной Мстиславской грамоты, что, по его мнению, убедительно доказывает, что исторически всегда действовала сила обычаев, которая направляла развитие права и при этом не уступала в плодотворности поступательному законотворчеству [8, с. 4].
Юрист, цивилист К.И. Малышев (1841 — 1907), также применявший в исследованиях сравнительно-исторический метод, при рассмотрении сущности обычного права для установления причинной связи использовал индуктивный способ умозаключений. По его мнению, обычное право представляет собой совокупность определенных индуктивных юридических выводов, которые исходят из настоящего устоя гражданских отношений в той или иной общественной сфере, то есть естественными норма-
ми быта граждан признается вся совокупность понятий и правил, по которым исторически складывался быт народа и которые являют установившийся в обществе порядок и склад правовых отношений [10, с. 35]. При этом в обычном праве он рассматривал формы народную или общественную, судебную и научную.
К.И. Малышев писал, что народная форма обычного права выступает в качестве его первоначальной формы, а сами понятия об отношениях, проявляющихся в процессе быта и фактах быта, вырабатываются преимущественно в самом народе [10, с. 38]. Раскрывая судебную форму обычного права, он отмечал, что если народный быт складывается вне суда, то сам процесс формулирования юридических понятий и определения их точного выражения в основном развивается в судебной практике. Суд при этом выступает главным органом, применяющим нормы обычного права, и до момента законодательного установления общих норм быта, судопроизводство осуществляется с учетом народных обычаев, выражая этим представления народа о праве. В процессе неоднократных судебных оценок и повторений вырабатываемые правила применения норм обычного права постепенно определяются и обретают все более точные формулировки [10, с. 46]. Ученый отмечал важность процесса перехода обычного права в судебную практику, так как до той поры, пока народный обычай не прописан и не обрел свою твердую форму, а живет только в сознании людей, он является сравнительно неопределенным. Суд путем накопления решений придает обычаям точную форму и юридический смысл, что в дальнейшем служит доказательством действенности обычая [10, с. 47].
Проявление научной формы обычного права К.И. Малышев видел как результат практического развития народного права, отражающего его историю, и обращал внимание, что дальнейшее его развитие зависит от условий правового быта [10, с. 51]. Формулируя задачу науки при изучении обычного права, он отмечал, что прежде всего она состоит в бережном собирании и обобщении правового материала. В этой работе на первенствующее место он выдвигал практические судебные решения и систематизацию юридических выводов из них, а также своды судебной правды [10, с. 51].
Юрист, правовед А.А. Борзенко (1847—1915), как и большинство юристов-правоведов рассматриваемого исторического периода, в своих трудах опирался на сравнительно-исторический метод, но в то же время выявлял недостатки
исторической школы. Критикуя позицию школы естественного права, объяснявшую явления права самостоятельной деятельностью законодателя, исходившую от осмысленного усмотрения, он с точки зрения обычного права указывал на то, что естественное право, имеющее отвлеченный субъективный характер, не может обойти и не принимать во внимание явления обычного права. В результате естественное право принимает обычно правовые положения, обязанные своим значением продолжительному их применению [11, с. 66—67].
В своем труде А.А. Борзенко отмечал, что понимание обычного права состоит в сложной работе по приведению односторонних проявлений положений исторической и естественной школ права к их необходимому единению. Он доказывал, что историческое и механическое понимание обычного права в соединении позиций народного права из духа народа и из внешнего соблюдения правил представляют обычное право как особый вид права, выработанного сознанием народа [11, с. 71]. При рассмотрении отличия позиций школ естественной и исторической в их воззрении на обычай, он вывел, что с точки зрения естественного права обычай по своему свойству — это прецедент, а с точки зрения исторической школы — последствие.
Исследуя наследование по завещанию, ученый объясняет связь обычая и закона тем, что наследование по завещанию значительно старше по историческому времени, чем наследование по закону, так как сам закон мог возникнуть только из обычая, а обычай, в свою очередь, сформировался из однообразного воспроизведения завещаний [11, с. 73].
А.А. Борзенко, рассуждая о значении и роли юридического обычая, о постепенном переходе обычая в форму закона, устанавливает следующий этап научной полемики, высказывая мысль о том, что обычное право, формально уступая закону, несмотря на нечеткость своих положений и проявляющееся как опосредованное народное сознание о праве, — в дальнейшем, по мере развития правотворчества, обретет преобладающую позицию в части определения содержательной стороны закона и получит более совершенную форму законных правил [11, с. 80].
Профессор права А.Д. Градовский (1841 — 1889), один из создателей русского государственного права, основываясь на историческом подходе, в своих рассуждениях использовал институты государственного права как исторические факты.
А.Д. Градовский в институтах государственного права определял основное их начало, что помогало выявить сущность определенного института. Ученый описывал институты русского государственного права как юридические институты [12, с. 542]. Он отмечал, что история законодательства каждого народа образуется от начала истории развития обычного права, при этом он выделил два начала, в которых определил отношения писаного закона: 1) уровень применения норм обычного права определяется законом, то есть обычно-правовые правила применяются, поскольку это допущено законом; 2) некоторые законодательства непосредственно указывают, в каких случаях при осуществлении правосудия возможно руководствоваться обычно-правовыми нормами [13, с. 17].
Профессор Градовский отмечал устойчивое применение юридических обычаев в российском народе, так как имеется область отношений, в которой сила обычая не может быть законодательно отклонена. К таким отношениям, лежащим в обычно-правовом поле, следует отнести торговые, что объясняет признание российским законодательством отдельных необходимых исключений из общих правил. Так, определенные изъятия выработаны для всех сословий и, кроме этого, специально сделаны для крестьян. Подданным Российской империи, ведущим кочевой уклад жизни и иным инородцам, проживающим в своих исторических местностях, совершенно дозволяется управляться, основываясь на своих правовых обычаях [13, с. 17]. В судебном правотворчестве по делам торговым можно увидеть примеры узаконений, когда решения коммерческих сословных судов, с одной стороны, основываются на законе, а, с другой стороны, в случаях, которые законодательно не прописаны, разрешается вырабатывать решение на основании торговых обычаев и примеров состоявшихся судебных решений в конкретном суде [13, с. 18].
Правовед, сенатор П.П. Цитович (1843— 1913), рассматривал обычай как источник права. Первый том Курса русского гражданского права он посвятил рассмотрению источников права, под которыми ученый предлагал понимать и различать формы, в которых зарождаются, действуют и заканчиваются установления положительного права, и формы, в которых таких процессов происходить не может [14, с. 30]. Он доказывал, что для русского гражданского права существуют два источника права — это закон и обычай [14, с. 31].
Ученый полагал, что от источников как форм положительного права «нужно отличать те проявления, в которых обнаруживается умственная деятельность той эпохи, направленная на понимание современного ей права. По цели, вызывающей такую деятельность, она является в двух формах: в форме науки и практики» [14, с. 31].
В отличие от К.И. Малышева, рассматривавшего в обычном праве формы народную или общественную, судебную и научную, П.П. Цитович полагал, что ни юридическая наука, ни судебная, нотариальная и каутелярная практика не являются источниками права или формами положительного права, а только лишь выступают в качестве проявлений умственной деятельности, направленной на определенное понимание права [14, с. 32]. Понимание права в виде науки и практики постоянно движется, развивается и изменяется, что обеспечивает ее приспособляемость к потребностям и воззрениям каждого последующего исторического периода развития общества. Определяя источники права, он доказывал, что познание может осуществляться на основе изучения различных видов памятников, к которым он относил памятники, закрепившие источники права определенного исторического периода — известные сборники законов и обычаев; сохранившие понимание определенного права — памятники юридической литературы, сборники судебных решений и руководства нотариальной практики, а также различные литературные историко-юридиче-ские памятники [14, с. 32].
Таким образом, ученые-правоведы, российские юристы периода «Великих реформ», придерживавшиеся разных научных воззрений, не могли в своем творчестве обойти влияние правовых обычаев и обычного права на правовую жизнь народа. Происходило открытие и изучение юридических памятников и институтов права, ускоренное накопление юридического материала, понимание значения юридических обычаев и различных направлений обычного права для судебного правотворчества.
Исследователи, применявшие сравнительно-исторический метод, особенно в сочетании с подходами естественного права, обосновывали передовые позиции и направления правотворческой деятельности в российской юриспруденции. Это обеспечивало быстрое, основательное и в то же время бурное развитие юридической науки, что позволило ей демонстрировать лучшие образцы творчества европейского уровня.
Примечания
References
1. Капустин М.Н. История права // Временник Демидовского Юридического Лицея, ч. 1. Ярославль: Тип. Г. Фальк, 1872. Кн. 2. С. 1—88; Кн. 3. С. 89—240; 1873. Кн. 4. С. 241—271.
2. Леонтович Ф.И. История русского права. Одесса: Изд-во Императорского Новороссийского Университета, 1869. Вып. 1. 154 с.
3. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона: в 86 т. СПб.: Тип. И.А. Ефрона, 1898. Т. 23А. С. 475—958.
4. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права / 4-е изд., с переменами и дополнениями. СПб.: Тип. Синодальная, 1892. 794 с.
5. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Вторая часть: Права семейственные, наследственные и завещательные / 3-е изд., с переменами и дополнениями. СПб.: Тип. Синодальная, 1889. 712 с.
6. Победоносцев К.П. Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства с полным указателем к судебным и распорядительным решениям по сему предмету кассационных департаментов сената. СПб.: Печатьня В. Головина, 1872. 553 с.
7. Дювернуа Н.Л. Значение римского права для русских юристов // Временник Демидовского Юридического лицея. Ярославль: Тип Г. Фальк, 1872. Кн. 1. С. 33—57.
8. Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права. М.: Тип Университетская, 1869. 419 с.
9. Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву: в 2 т. / под. ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. Т. 1. XXVI. 540 с.
10. Малышев К.И. Курс гражданского права. СПб.: Литография Боровкова, 1880. 303 с. [Литография].
11. Борзенко А.А. Русское гражданское право // Временник Демидовского Юридического Лицея. Ярославль: Тип. Губернской Земской Управы, 1874. Кн. 8. С. 1—48; 1875. Кн. 9. С. 49—134.
12. Томсинов В.А. Российские правоведы XVIII— XX веков: Очерки жизни и творчества: в 2 т. М.: Зерцало. 2007. Т. 1. 672 с.
13. Градовский А.Д. Начала русского государственного права: в 3 т. СПб.: Тип. М. Стасюлевича, 1875. Т. 1. 436 с.
14. Цитович П.П. Курс русского гражданского права. Т. 1: Учение об источниках права. Одесса: Тип. Г Ульриха, 1878. Вып. 1. 128 с.
1. Kapustin M.N. History of Law. Temporary Demidov Juridical Lyceum, Part 1. Yaroslavl: G. Falk Publ., 1872. Book 2, pp. 1—88; Book 3, pp. 89—240; 1873. Book 4, pp. 241—271. (In Russ.)
2. Leontovich F.I. History of Russian law. Odessa: Publishing House of the Imperial Novorossiysk University, 1869. Issue 1. 154 p. (In Russ.)
3. Encyclopedic dictionary Brockhaus and Efron: 86 vol. St. Petersburg: I.A. Efrona Publ., 1898. Vol. 23A, pp. 475—958. (In Russ.)
4. Pobedonostsev K.P. The course of civil law. First part: Land rights / 4th ed., with changes and additions. St. Petersburg: Synodal Publ., 1892. 794 p. (In Russ.)
5. Pobedonostsev K.P. The course of civil law. Second part: Family, hereditary and testamentary rights / 3rd ed., with changes and additions. St. Petersburg: Synodal Publ., 1889. 712 p. (In Russ.)
6. Pobedonostsev K.P. The collection of rules, regulations and examples extracted from the theory and practice of civil proceedings with a full reference to judicial and administrative decisions on this subject of cassation departments of the Senate. St. Petersburg: Prints by V. Golovin Publ., 1872. 553 p. (In Russ.)
7. Duvernois N.L. The value of Roman law for Russian lawyers. Temporary Demidov Juridical Lyceum. Yaroslavl: G. Falk Publ., 1872. Book 1, pp. 33—57. (In Russ.)
8. Duvernois N.L. Sources of law and court in ancient Russia. Experiments on the history of Russian civil law. Moscow: University Publ., 1869. 419 p. (In Russ.)
9. Duvernois N.L. Reading on civil law: in 2 vol. / ed. by V.A. Tomsinov. Moscow: Mirror Publ., 2004. Vol. 1. XXVI. 540 p. (In Russ.)
10. Malyshev K.I. Civil Law Course. St. Petersburg: Lithograph of Borovkov, 1880. 303 p. [Lithography]. (In Russ.)
11. Borzenko A.A. Russian civil law. Temporary Demidov Juridical Lyceum. Yaroslavl: Type. Provincial Zemsky Council Publ., 1874. Book 8, pp. 1—48; 1875. Book 9, pp. 49—134. (In Russ.)
12. Tomsinov V.A. Russian lawyers of the XVIII — XX centuries: Essays on life and work: in 2 vol. Moscow: Zertsalo Publ., 2007. Vol. 1. 672 p. (In Russ.)
13. Gradovsky A.D. The beginnings of Russian state law: in 3 vol. St. Petersburg: M. Stasyulevich Publ., 1875. Vol. 1. 436 p. (In Russ.)
14. Tsitovich P.P. The course of Russian civil law. Vol. 1: Teaching about the sources of law. Odessa: G. Ulrich Publ., 1878. Vol. 1. 128 p. (In Russ.)
