CC BY
364
УДК 343.72
Шевелева Светлана Викторовна Svetlana V. Sheveleva
доктор юридических наук, доцент, декан юридического факультета Юго-Западный государственный университет (305040, Курск, ул. 50 лет Октября, 94)
doctor of sciences (law), associate professor, dean of the faculty of law Southwest state university (94 50 let Oktyabrya st., Kursk, Russia, 305040)
E-mail: [email protected]
Мошенничество в сфере компьютерной информации: особенности квалификации и конкуренции со смежными составами преступлений
Fraud in the sphere of computer information: particular qualification and competition from adjacent structures of crimes
На основе анализа практики применения статьи 159.6 УК РФ предложены критерии отграничения мошенничества в сфере компьютерных технологий от смежных составов, а также правила квалификации по совокупности со статьями 187, 272, 273 УК РФ.
Ключевые слова: мошенничество, компьютер, компьютерная информация, неправомерный оборот средств платежей, хищение.
On the basis of the practice of art. 159.6 of the Criminal Code are proposed criteria for delimitation of fraud in the sphere of computer technology by related compounds, and the proposed rules on the qualification together with articles 187, 272, 273 of the Criminal code.
Keywords: fraud, computer, computer information, illegal turnover of funds payments, theft.
С момента введения в действие нормы о компьютерном мошенничестве в научной литературе не затихают споры относительно необходимости ее существования в уголовном законе вообще, учеными также доказывается неудачность самой формулировки мошенничества в сфере компьютерных технологий на предмет адресата обмана в частности [1, с. 77; 2, с. 231], однако, полагаем, правоприменителя в большей мере интересуют вопросы прикладного свойства. Проведенный анализ судебной практики свидетельствует об определенных сложностях при отграничении состава преступления, предусмотренного статьей 159.6 УК РФ от смежных, а также проблемы квалификации по совокупности.
В объективной действительности хищения с использованием компьютерных технологий совершаются различными способами, однако законодатель фактически вынуждает правоприменителя квалифицировать такие преступления по статье 159.6 УК РФ. Например, когда
с использованием компьютерных технологий совершается тайное хищение имущества, на практике имеют место квалификация и по статье 158 УК РФ и по статье 159.6 УК РФ при сходных обстоятельствах. Подобную противоречивую квалификацию можно встретить в случаях, когда правоохранительные органы исходят из того, что не все устройства именуются компьютерами.
Так, Г., заключив договор на обслуживание с компанией сотовой связи, обнаружил, что номер его сим-карты подключен к банковской карте другого лица. Г. произвел перевод денежных средств с банковской карты потерпевшего на счет своего друга З. З. вместе с Г. распорядились данными средствами по своему усмотрению. Действиям Г. и З. судом была дана оценка как кража по пункту «а» части 2 статьи 158 УК РФ. Органы предварительного следствия и суд посчитали, что средства связи, а именно мобильный телефон, не относятся к средствам хранения, обработки и передачи компьютерной
© Шевелева С.В., 2017
информации. По мнению правоохранительных органов и суда, сеть оператора сотовой связи не является информационно-телекоммуникационной сетью [3].
Аналогичный подход имеет место в другом уголовном деле. С. случайно выяснил, что номер его сим-карты привязан к банковскому счету другого лица. Он решил перевести денежные средства с чужого счета на свой посредством смс-сообщений со своего мобильного телефона. Приговором Свердловского районного суда г. Белгорода от 13 июня 2013 года С. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 158 УК РФ.
В ходе следствия ему вменялось еще обвинение по части 2 статьи 272 УК РФ. Исключая из обвинения часть 2 статьи 272 УК РФ, суд посчитал, что в обвинительном заключении не отражены признаки неправомерного доступа к компьютерной информации, а также неподтверждения наступления последствий в виде блокирования, модификации и копирования компьютерной информации, таким образом, предъявленное в этой части обвинение С. не содержит признаков состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 272 УК РФ, так как действия подсудимого являются исключительно способом совершения тайного хищения денежных средств [4].
Иную квалификацию подобного деяния можно встретить в приговоре Грачевского районного суда (Ставропольский край) от 13 июня 2013 года, где Н. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 159.6 УК РФ. Н., также воспользовалась возможностью перевести на свой счет денежные средства с чужого счета, «привязанного» к номеру мобильного телефона [5; 6].
Противоречивый подход имеет место и в научной литературе. Так, С. Смолин, указывая на существенное в последнее время распространение технических устройств, имеющих процессоры и собственное программное обеспечение с выходом в интернет, фактически отождествляет такие разноплановые аппараты, как сотовые телефоны, смартфоны, платежные терминалы и контрольно-кассовые машины [7], но если смартфон и обладает функциональностью карманного персонального компьютера, то контрольно-кассовая машина компьютером не является. Ее назначение состоит только в регистрации приобретения товара и фиксации кассового чека.
Данное обстоятельство, очевидно, должно привести нас к необходимости определения тер-
мина «компьютер». Так, О.Я. Баев, В.А. Мещеряков предлагают основывать данное понятие на информации из специальной литературы по кибернетике, где теоретическим обязательным признаком признания любого устройства компьютерным является определение конечности или бесконечности автоматной модели, лежащей в его основе. В результате авторы приходят к выводу о необходимости проведения каждый раз экспертизы на предмет отнесения того или иного аппарата к компьютеру [8, а 8; 9, с. 16]. Полагаем, не имеет принципиального значения как именовать то или иное техническое устройство, важнее определить его возможности, то есть имеет ли возможность тот или иной аппарат передавать, хранить, модифицировать компьютерные данные, поэтому в приведенных выше примерах правильнее выглядит квалификация по статье 159.6 УК РФ.
Отдельного внимания заслуживает вопрос о конкуренции и (или) совокупности статьи 159.6 УК РФ с другими составами. Проблем разграничения статьи 159 УК РФ и статьи 159.6 УК РФ не возникает, так как доктриной уголовного права давно выработан подход, согласно которому при конкуренции общей и специальной нормы, квалификация должна осуществляться по специальной, то есть по статье 159.6 УК РФ, а в соответствии с частью 3 статьи 17 УК РФ совокупность преступлений в этом случае отсутствует.
Отсутствует совокупность преступлений и в случаях, когда статья Особенной части УК РФ предусматривает другое преступление в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание (ч. 1 ст. 17 УК РФ). Сравнивая санкции статьи 159.6 и статьи 272 УК РФ, можно увидеть, что данное правило может применяться в случаях совершения компьютерного мошенничества организованной группой, за которое наказание предусмотрено вплоть до 10 лет лишения свободы, тогда как наказание за неправомерный доступ к компьютерной информации, совершенный организованной группой, наказывается до 5 лет лишения свободы, а также при совершении компьютерного мошенничества, причинившего крупный ущерб, либо лицом с использованием своего служебного положения. В остальных случаях, очевидно, требуется дополнительная квалификация по статье 272 УК РФ.
В литературе по этому вопросу имеют место достаточно категоричные формулировки. Так, З.И. Хисамова пишет, что статья 159.6 УК РФ является специальной по отношению к статьям 272, 273 УК РФ. Суть ее рассуждений заключается в том, что неправомерный доступ
к компьютерной информации из корыстной заинтересованности является действием, направленным на хищение, следовательно, компьютерная информация выступает средством доступа к чужому имуществу, что входит в объективную сторону статьи 159.6 УК РФ. В силу требований части 3 статьи 17 УК РФ дополнительной квалификации по статьям 272, 273 УК РФ не требуется [10, с. 118].
Следует учитывать то обстоятельство, что способы совершения компьютерного мошенничества лишь отчасти перекликаются с указанными в диспозиции статьи 272 УК РФ способами. Законодатель использует термин «иное вмешательство» в статье 159.6 УК РФ, что позволяет утверждать, что способов совершения компьютерного мошенничества больше. Кроме того, при совершении мошенничества в сфере компьютерной информации доступ к этой информации может носить как законный, так и незаконный характер, тогда как в статье 272 УК РФ речь идет о неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации. На наш взгляд, на данном обстоятельстве и следует строить ответ на вопрос о совокупности или отсутствии таковой составов преступлений, предусмотренных статьей 159.6 УК РФ и статьей 272 УК РФ, так как санкция статьи 159.6 УК РФ не позволяет дать однозначный ответ в соответствии с правилом, изложенным в части 1 статьи 17 УК РФ.
Учитывая, что состав преступления, предусмотренный статьей 159.6 УК РФ, относится к числу сложных преступлений, которые могут совершаться посредством других преступлений-способов, необходимо выработать общий подход к правилам квалификации в подобных случаях. В.Н. Кудрявцев справедливо отмечал, что, если способ совершения преступления является самостоятельным преступлением, его вменение по совокупности с основным преступлением не требуется. Такой вывод он сделал на основе правила о конкуренции общего и части [11, с. 34], однако данное правило, хотя и взятое нами за основу, не во всех случаях применимо. Н.Ф. Кузнецова, придерживаясь аналогичной позиции, добавляла, что преступление-способ не может вменяться только в том случае, если по тяжести он ниже основного состава преступления. В случае если тяжесть преступления-способа совпадает с основным преступлением, а тем более если выше, то требуется дополнительная квалификация [12, с. 295]. Кроме того, по мнению Н.Ф. Кузнецовой, еще одним условием отсутствия совокупности
преступлений должно быть единство объекта [12, с. 295]. Относительно квалификации статьи 272 УК РФ с иными составами преступлений, где неправомерный доступ является преступлением-способом, Н.Ф. Кузнецова указывала на необходимость определения вида совокупности: при реальной совокупности должна быть квалификация и по статье 272 и по основному составу, при идеальной совокупности оценка преступных действий дается только по основному составу [12, с. 294—295], то есть в нашем случае только по статье 159.6 УК РФ.
Приведенные правила квалификации рассмотрим на конкретном примере. Так, Б.Н., Б.С., С.В. путем установки в Белгороде на банкоматы ОАО «Сбербанк России» устройства, предназначенного для негласного получения информации, намеревались совершить хищение денежных средств со счетов клиентов банков. Они предполагали считать электронную информацию с карты памяти неизвестного устройства, крепившегося ими на банкоматы, и далее передать ее изготовителю поддельных карт, но в силу того, что они были задержаны сотрудниками полиции, довести свой преступный умысел до конца им не удалось. Все подсудимые были признаны виновными в совершении преступлений, предусмотренных частью 2 статьи 35, частью 3 статьи 183; частью 3 статьи 30, частью 2 статьи 159.6 УК РФ [4].
Данный пример заставляет усомниться в правильности квалификации действий виновных. Так называемый скиминг — противоправные действия по установке накладки на банкомат для считывания пин-кода, которая в приведенном примере именуется как «устройство, предназначенное для негласного получения информации», полностью подпадает под признаки статьи 187 УК РФ, так как такое техническое устройство предназначено для неправомерного осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств, однако в вину осужденным не вменялось изготовление (либо приобретение) в целях использования технических устройств, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств. Собирание сведений, составляющих банковскую тайну (ст. 183 УК РФ), является по отношению к статье 187 УК РФ преступлением-способом. Родовой объект преступлений совпадает. Преступление, предусмотренное частью 1 статьи 183 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, а преступление, предусмотренное частью 1 статьи 183 УК РФ, — к категории средней тяжести. Учитывая
условия, предложенные Н.Ф. Кузнецовой, квалификация должна осуществляться только по части 1 статьи 183 УК РФ. Что касается совокупности (или отсутствия таковой) в приведенном примере с частью 2 статьи 159.6 УК РФ, то, следуя все тем же условиям оценки признания в действиях виновных совокупности преступлений, признание судом покушения на мошенничество в сфере компьютерной информации, совершенное группой лиц по предварительному сговору, на наш взгляд, является справедливым. Таким образом, полагаем, что правильней квалификация действия виновных должна выглядеть следующим образом: часть 1 статьи 187; часть 3 статьи 30, часть 2 статьи 159.6 УК РФ.
К сожалению, приходится констатировать тот факт, что игнорирование практикой нормы о неправомерном обороте средств платежей является скорее правилом, чем исключением.
В практике имеют место ситуации, когда правоприменитель не обнаруживает признаков преступления, предусмотренного статьей 159.6 УК РФ, и инкриминирует лишь статью 187 УК РФ либо наоборот.
Так, Ф., являясь руководителем ООО «С...», в целях обналичивания денежных средств изготовил несколько платежных поручений. Он создал на имя М. юридические лица, после чего М. открыл счета на созданные компании в Пробиз-несбанке. Получив возможность осуществлять безналичные расчеты от имени данных юридических лиц, Ф. создавал платежные поручения для перевода денежных средств на другие подконтрольные ему счета [13]. Суд указал, что Ф. сбывал платежные поручения. По нашему мнению, платежные поручения Ф. использовал для дальнейшего обналичивания денежных средств, что говорит о необходимости квалификации его действий и по статье 159.6 УК РФ.
В другом уголовном деле действиям К. суд также не дал юридическую оценку по наличию в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного статьей 159.6 УК РФ. К. как учредитель и директор ООО, пользуясь возможностью электронного документооборота, передавал распоряжения обслуживающему счет потерпевшего Ф. банку на перевод денежных сумм потерпевшего на счет получателя. В этих целях он сформировал распоряжение о переводе денежных средств. Данные действия он совершал неоднократно. Суд посчитал, что К. совершил неправомерный оборот средств платежей и признал его виновным по части 1 статьи 187 УК РФ [14].
Противоположную позицию по уголовному делу при сходных обстоятельствах мы обнару-
живаем в приговоре Черемушкинского районного суда г. Москвы, однако в жалобе адвоката имеет место лишь несогласие с квалификацией по статье 159.6 УК РФ. По его мнению, действия подзащитного должны быть квалифицированы по статье 159 УК РФ [15]. Московский городской суд, не соглашаясь с доводами адвоката, оставил квалификацию без изменения. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ни следствие, ни суд обеих инстанций вопрос о наличии в действиях виновного признаков преступления, предусмотренного статьей 187 УК РФ, даже не ставился, хотя данный состав преступления относится к более высокой категории преступления.
Совершенно верную, на наш взгляд, квалификацию дал Верховный Суд Чувашской Республики, признав М. виновным по статье 159.6 УК РФ и оправдав по части 1 статьи 187 УК РФ только лишь по факту того, что на момент совершения деяний, действовала предыдущая редакция статьи 187 УК РФ, не признававшая распоряжения о переводе денежных средств платежными документами. Важно то, что суд не поставил под сомнение правильность квалификации преступлений по статье 159.6 и статье 187 УК РФ по совокупности [16].
Как мы указали выше, при квалификации деяний правоприменитель должен исходить из того, на каких основаниях, то есть законных или незаконных, виновное в хищении лицо получило доступ к компьютерной информации. В случае законного доступа к такой информации дополнительной квалификации по статьям 187, 272, 273 УК РФ не требуется.
Итак, действующая редакция статьи 159.6 УК РФ нуждается в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ. Полагаем, с учетом сложившейся правоприменительной практики и доктриналь-ного толкования форм хищения, судам следует дать разъяснения, что в случае, если хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с участием лица, воспринимающего искаженную информацию как истинную, например, «фишинг», смс-мошенничество, платный просмотр видеорекламы и т. п., содеянное следует квалифицировать как мошенничество в сфере компьютерной информации. В случае осуществления хищения тем же спо-
собом, но без непосредственного участия человека, например, посредством использования автоматизированных систем, содеянное следует квалифицировать как кражу.
При решении вопроса о совокупности преступлений, например со статьями 183, 187, 272, 273 УК РФ, необходимо учитывать ряд условий:
— определять основания доступа к компьютерной информации;
— если доступ осуществлялся незаконно, правоприменитель должен дать юридическую оценку таких действий, основываясь на таких условиях квалификации как единство родового объекта и категория преступления. Учитывая, что часть 1 статьи 159.6 УК РФ относится с категории преступлений небольшой тяжести, данное обстоятельство свидетельствует о необходимости дополнительной квалификации по соответствующей статье УК РФ, являющейся по отношению к статье 159.6 УК РФ преступлением-способом независимо от совпадения либо несовпадения родового объекта.
Примечания
1. Петров С.В. Организованная преступность в современной России — состояние, тенденции, проблемы противодействия // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. № 3 (35). С. 77—80.
2. Шевелева С.В. Концепция свободы воли и принуждения в уголовном праве: монография. М., 2014. 248 с.
3. Приговор Ленинского районного суда г Кирова. Дело № 1-674/2013. URL: [-^//судебныерешения. рф/bsr/case
4. Приговор Свердловского районного суда г Белгорода. Дело № 1-64/2013. URL: https://sverdlovsky--blg.sudrf.ru
5. Приговор Грачевского районного суда (Ставропольский край). Дело № 2/35/2013. URL: http://sudact. ru/regular/docsnippet
6. Приговор Ленинского районного суда г Курска. Дело № 1-379/2016. URL: https://lensud--krs.sudrf.ru
7. Смолин С. Уголовно-правовая борьба с высокотехнологичными способами и средствами совершения преступлений. Доступ из СПС «Консультант-Плюс».
8. Баев О.Я., Мещеряков В.А. Проблемы уголовно-правовой квалификации преступлений в сфере компьютерной информации // Конфидент. 1998. № 7. С. 8—9.
9. Старичков М.В. Понятие «компьютерная информация» в российском уголовном праве // Вестник Восточно-Сибирского института Министерства внутренних дел России. 2014. № 1 (68). С. 16—20.
10. Хисамова З.И. Об особенностях квалификации преступлений, совершаемых в сфере использования информационно-коммуникационных технологий // Общество и право. 2016. № 1 (55). С. 118—201.
11. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999.
12. Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений» / науч. ред. и предисл. В.Н. Кудрявцева. М., 2007.
13. Приговор Заводского районного суда г. Орла. Дело №1-114/2013. URL: [-^//судебныерешения.рф/ bsr/case
14. Приговор Индустриального районного суда г Ижевска. Дело № 1-311/2016. URL: ^//судебные-решения.рф/bsr/case
15. Приговор Черемушкинского районного суда г Москвы от 5 марта 2015 г URL: http://судебныере-шения.рф/bsr/case
16. Апелляционное определение Верховного Суда Чувашской Республики. Дело № 22-1380/2016. URL: http://судебныерешения.рф/bsr/case
Notes
1. Petrov S.V. Organized crime in modern Russia — state, tendencies, problems of counteraction // Legal science and practice: Journal of Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2016. № 3 (35). P. 77—80.
2. Shevelevа S.V. The concept of free will and enforcement of criminal law: monograph. Moscow, 2014. 248 p.
3. Adjudication of the Lenin district court of Kirov. Criminal case № 1-674/2013. URL: (-^//судебныерешения. рф/bsr/case
4. Adjudication of the Sverdlovsk district court of Belgorod. Criminal case № 1-64/2013. URL: https://sverd-lovsky--blg.sudrf.ru
5. Adjudication of the Grachevsky district court (Stavropol territory). Criminal case № 2/35/2013. URL: http:// sudact.ru/regular/docsnippet
6. Adjudication of the Lenin district court of Kursk. Criminal case № 1-379/2016. URL: https://lensud--krs.sudrf.ru
7. Smolin S. Criminally-legal struggle with high-tech methods and means of committing crimes. Access from SPS «ConsultantPlus».
8. Baev O.Ya., Meshcheryakov V.A. Problems criminally-legal qualification of crimes in the sphere of computer information // Confident. 1998. № 7. P. 8—9.
9. Starichkov M.V. The term «computer information» in the Russian criminal law // Herald of the East-Siberian institute of the Ministry of internal affairs of Russia. 2014. № 1 (68). P. 16—20.
10. Khisamova Z.I. On peculiarities of qualification of crimes committed in the sphere of information and communication technologies // Society and law. 2016. № 1 (55). P. 118.
11. Kudryavtsev V.N. The general theory of qualification of crimes. Moscow, 1999.
12. Kuznetsova N.F. Problems of qualification of crimes lectures on a special course «Basics of qualification of crimes» / science ed. and foreword. V.N. Kudryavtsev. Moscow, 2007.
13. Adjudication of the Zavadski district court of Orel. Criminal case №1-114/2013. URL: http: cyfle6HbiepemeHMH.p0/bsr/case
14. Adjudication of the Industrial district court of Izhevsk. Criminal case № 1-311/2016. URL: http:// cyfle6HbiepemeHMH.p0/bsr/case
15. Adjudication of the Cheryomushki district court of Moscow. URL: http://cyfle6HbepemeHMa.p0/bsr/ case/7203770
16. Definition of Supreme Court of the Russian Federation of the Chuvash Republic. Criminal case № 221380/2016. URL: http://cyfle6HbepemeHMa.p0/bsr/case
