CC BY
78
ЗАРУБЕЖНОЕ ПРАВО
ГЁТЦ ШУЛЬЦЕ (Götz Schulze)*
МОРАЛЬНЫЕ ИМПЕРАТИВЫ В МЕЖДУНАРОДНОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ**
Аннотация. Моральные притязания определяют этические позиции ценностей, которые сложно учитывать в юридическом дискурсе. В первом разделе статьи рассматривается моральный подтекст юридических притязаний в сфере материального гражданского права, которые могут быть определены как «minima moralia» гражданского права. Кроме того, моральные притязания существуют как социальный феномен. Их характеризует неопределенность преследования принципиальной цели, которая считается благой. В международном гражданском праве этическая аксиома взаимного признания приобретает специфическое значение. В этом случае признание относится к притязанию другого на признание. При этом другой в международном гражданском праве может быть и физическим лицом, и государством. Притязаниям на самоопределение государств и физических лиц придает форму право. Государственное право следует рассматривать как достижение культуры. Следовательно, при наличии крепкой связи с фактами, правовая этика требует применения иностранного права как вопроса уважения государства и гражданина. Помимо порожденной космополитическим сознанием правовой этики, необходимо дополнить применимое право культурными ценностями. Правовые «шлюзы» такого рода этических аспектов — это общие условия, такие как добрая воля. Таким образом, доктрина Джейми (Jayme) о «моральных координатах» приобретает легитимацию посредством правовой этики. Кроме того, этические добродетели могут получить признание в неправительственных соглашениях, таких как Принципы Вашингтонской конференции относительно конфискованных нацистами предметов искусства. Для норм, которые выражают моральные притязания без осмысления осуществимого правового следствия, Джейми разработал термин «нарративные нормы». Они позволяют сбалансировать противоречия моральных позиций и притязаний, предлагая компромисс вместо строгих результатов «все или ничего». Это может быть проиллюстрировано на примере решения суда в деле Сакса (Sachs), связанного с возвращением конфискованных нацистами художественных плакатов. Ключевые слова: юриспруденция, международное частное право, мораль и гражданское право, моральные и правовые требования, справедливость, культурная идентичность, правовые культурные ценности, признание правовых различий, нарративные нормы, Вашингтонские принципы относительно конфискованных нацистами произведений искусства.
I. Введение
Отправной точкой нижеследующих размышлений служат два научных открытия в области международного гражданского
права. Одно касается практикуемого немецким судопроизводством учета иностранных правовых норм независимо от их апелляции к применимому праву. Другое относится к учету негосудар-
© Schulze Götz, 2015
* Шульце Гётц (Schulze Götz) — Dr. iur. habil., профессор, заведующий кафедрой гражданского права, международного частного и процессуального права, а также сравнительного правоведения юридического факультета Потсдамского университета (Германия). 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
** Настоящая статья представляет собой переработанный и актуализированный вариант доклада, который автор читал в 2010 г. в Университете г. Гейдельберга и который был опубликован, см.: Praxis für Internationales Privat — und Verfahrensrecht (IPRax). 2010. S. 290-298.
ственных источников права в делах, связанных с заграницей, несмотря на то, что негосударственные источники права не обладают государственной директивной силой, и поэтому не применимы формально1. Оба аспекта объединяет мысль, что в отдельных случаях материальные оценки могут утвердиться в том, когда и насколько им не соответствует или не соответствует в предложенном виде международно-ориентированное право. При этом, однако, речь не идет о формально противоречащем правилам приложении права, но выраженные в этих нормах правовые оценки тем не менее в этих случаях принимаются. Норма принятия этих оценок восходит к моральной норме отправления имущественного и территориального правосудия в обстоятельствах дела, связанных с иностранным государством согласно прецедентам. Ценности артикулируются, то есть их можно формулировать в виде тезисов, которые, если они разделяются судами первой инстанции, специфическим образом определяют судебное решение. Моральное влияние экстраполируется в окончательно принятом судебном решении о возврате похищенных плакатов из коллекции Сакса (Sachs)2. Моральное требование компенсации в данном случае своеобразным образом юридически оформлено и ограничено необязательными так называемыми Вашингтонскими принципами (Washington Principles).
II. Правовые и моральные требования
1. Minimamoralia гражданского права
а) Моральный аспект
Правовые разбирательства описываются неудовлетворительно, если их постоянно и исключительно ограничивают конфликтами, связанными с экономической, политической и общественной конъюнктурой. При строгом ограничении интересов из вида упускается то, что социальные конфликты зачастую имеют свою исходную точку в моральном ощущении неправомерного деяния непосредственных участников так же, как опосредованно задействованного интегрированного правового сообщества. Это в особенности относится к тому случаю, когда участники связаны с посторонним правовым и культурным окружением, и рассматривается применение территориально-хозяйственного права3. Моральное4 ощущение неправомерного
деяния здесь образует, наряду с интересами участников, параллельные собственные основы для нормативных притязаний в социальном пространстве. Натуралистический исходный пункт для нее — это эмоциональная реакция5 на нарушение существующих, определяющих социальную действительность, значимых критериев, которые функционируют как структурные условия современных обществ6. Неудовлетворенные нормативные ожидания имеют следствием ощущение неправомочного деяния. Вплоть до XX в. такие критерии рассматривались под общим понятием нравственности7. Сегодня они заявляют о себе в форме личных и культурно обусловленных притязаний на идентичность8. При этом мораль имеет индивидуальные истоки, находящиеся под влиянием общественных представлений. Их значимость зависит от чувственных реакций, ощущения неправомерности деяния и общественной организации потенциала их санкционирования9. Вместе с тем мораль подверга-
1 См.: Jayme E. Rückkehr des Monismus // Jayme E. Internationales Privatrecht und Völkerrecht. Т. 3. 2003. P. 3-4 и след.
2 См.: Суд земли Берлин. Решение от 10.02.2009 г. Az. 19 O 116/08, ZOV 2009, 77; Суд округа. Решение от 28.01.2010 г. Az. 8 U 56/09, BeckRS 2010, 04010 = KUR 2010, 17; Федеральный Верховный суд. Решение от 16. 03. 2012 г. — V ZR 279/10 (KG) NJW 2012, 1796.
3 См.: Jayme E. Die kulturelle Dimension des Rechts — ihre Bedeutung für das Internationale Privatrecht und die Rechtsvergleichung // RabelsZ . 2002. № 67. S. 211, 223 и далее.
4 Под моралью я понимаю описательное понятие, которое, согласно Пиперу (Pieper A. Einführung in die Ethik.
2003. S. 26 и след.), является синонимом (хорошего) обычая. Мораль, или нравственность, являются поведенческими моделями, усвоенными в ходе разнообразных процессов признания в человеческом сообществе и маркированными
как общеобязательные, за которыми закреплено норматив-
ное значение. Это — структуры порядка, отражающие цен-
ностные и духовные представления обрядового общества и признанные положительными для этого общества.
5 К вопросу о стыде как натуралистической причине при ущемлении индивидуальных ценностей см.: Krimpove D. Scham als Verhaltenssteuerung im Recht // Rechtstheorie. 2012. Vol. 43. №. S. 91-96 и след. (относительно уголовно-правовых аспектов).
6 В них заключены этические ценности общества. См.: Hon-neth A. Gerechtigkeitstheorie als Gesellschaftsanalyse — Überlegungen im Anschluss an Hegel // Honneth A. Gerechtigkeit und Gesellschaft. Berlin, Berliner Wissenschaftsverlag, 2008. S. 11, 23.
7 См.: Schwab D. Sittlichkeit. Aufstieg und Niedergang einer rechtlichen Kategorie // FS für Gerd Kleinheyer. Heidelberg: Müller, 2001. S. 493. Относительно объективного определения характеристики добрых нравов, в том виде как они понимаются судьей как представителем праведно и справедливо мыслящих см. Sack R. Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB // NJW 2006. S. 945- 949.
8 После культурного переворота в гуманитарных науках также и в праве усиленно разрабатываются его культурные корни, перенимающие функцию традиционного стандарта, ср. три конъюнктуры понятия культуры в праве: Hofmann H. «In Europa kann's keine zwei Salomos geben« — Zum Begriffspaar Recht und Kultur // Recht und Kultur. 2010 S. 32, 59; Выдержка из Zimmermann R. Römisches Recht und europäische Kultur // Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts. ARSP. 2008. Beiheft 113. S. 29, 33, в которой речь идет не о правовых культурах, а о правовых традициях. Сущность права с философ-ско-культурно-теоретической перспективы разрабатывает Ульрих Халтерн в своей работе Haltern U. Notwendigkeit und Umrisse einer Kulturtheorie des Rechts // Ibid. S. 193-194 и далее.
9 Моральные нормы можно описывать как правовые нормы на основе их механизма санкций. Санкционирование организуется при этом не институционально — посредством правовых образцов, но индивидуально — через общество. Связанные с нарушением права и восприятием неправомерности реакции санкций можно подразделить на автоаффекты нарушения нормы (стыд) и посторонние аффекты членов сообщества (оборонительная позиция, подозрительность), причем последние касаются даже сознательно установленных санкций (любой формы социального ограничения с намерением санкционирования, например, выражения неува-
ется многочисленным влияниям и находится в процессе постоянного развития10. Моральное ощущение неправомерности может артикулироваться в форме моральных требований. При этом они специфическим образом оказывают влияние на правовые сферы и процесс принятия правового решения.
Ь) Базовая мораль гражданского права
В учении о гражданском праве на сегодняшний день выступает базовая мораль, аксиома которой заключена в обоюдном персональном признании участников11. Необходимо учитывать и уважать другую сторону. Мы выступаем по отношению к ней как сотрудничающие партнеры, будь то в рамках договоров или в отношении общих или конкретных ожиданий определенного поведения при деловых контактах. Мы защищаем каждого как члена правового общества, а следовательно, самих себя — в персональном притязании на значимость. Притязание на значимость направлено на признание личности в ее коммуникативно сложившейся самосоотнесенности (идентичности). Самоосознание простирается выше простого статуса участника и охватывает личность в ее своеобразии как участницу правовых отношений12. В рамках такой гражданско-правовой базовой морали речь идет, однако, не просто об «абстрактной морали», которая выступает в структуре разума и совести и подчеркивает индивидуальное лишь как ядро одобряемого отношения13, но мораль
также подразумевает индивидуальный момент обусловленного ценностями решения о совершении поступка. Эрнст Тугендхат предложил для конкретизации морали понятие интеллектуальной добросовестности14. Понимаемую таким образом и относящуюся к поступкам моральность можно также переносить на гражданско-правовые решения. Утверждение о правоте и правомочии морального притязания на справедливость поднимается по-разному. Это относится ко всем участникам15. Интеллектуальная добросовестность иногда выступает в виде притязания на юридическое признание справедливости, обоснованности и положительности или продуманности решения. Справедливость включает ценностное благо и выходит за границы простого применения закона16. Прокуроры также предъявляют обвинения с целью установления справедливости, то же относится и к адвокатам, которые, несмотря на то, что представляют интересы сторон, действуют так же, как органы правосудия (§ 1 Федерального положения об адвокатуре (BRAO)).
Базовая мораль гражданского права в законе отдельно не обсуждается. Моральность перетекает в обязательственные нормативные отношения через положения об обязательствах
жения). См.: Tugendhat E. Vorlesungen über Ethik. Frankfurt: Suhrkamp,1993. S. 43, 48, 59; Stemmer P. Der Begriff der moralischen Pflicht // DZPhil. 2001. Vol. 49. S. 831, 840; Idem. Handeln zugunsten anderer. 2000. S. 152 и далее.
10 Это объясняет, почему мораль нельзя рассматривать изначально и прямо в ином ключе, кроме государственно-правового. См.: Roellecke G. Prangerbessernnicht // FAZ. 19.04.2010. № 90. S. 30.
11 Аксель Хоннет разработал общую концепцию морали через понятие признания. Исходным пунктом служит гипотеза, что нормативное содержание морали необходимо толковать на основе определенных форм обоюдного признания, см.: Hon-neth A. Zwischen Aristoteles und Kant // Moral im sozialen Kontext. 2000. S. 55; Idem. Skizze einer Moral der Anerkennung // Das Andere der Gerechtigkeit. 2005. S. 171, 175. Основные гипотезы можно также перенести на специфическую правовую мораль и развивать далее в этих рамках. Аналогичный отправной пункт и в работе: Pfordten D.v. Normativer Individualismus und das Recht // JZ 2005. S. 1069 и далее, который рассматривает этико-право-вые начала нормативности в индивидуальных стремлениях, потребностях, требованиях и целях или интересах человека (и возможно — других живых существ) как естественные факты. О нормативности индивидуума в правовом отношении как о межличностном признании см.: Rath J. Erwiderung zu v.d. Pfordten // JZ 2006. S. 665.
12 В соответствии с этим, личность необходимо защищать от травм, которые следуют за неуважением к ее коммуникативно сложившейся само-соотнесенности (идентичности) и которые представляют собой угрозу ее персональному притязанию на значимость как участницы правовых отношений.
13 Это позиция философии Канта, которая, по существу,
означает определение консистенции, и поэтому рассматри-
вается как малосодержательный принцип определения ма-
териально-этических заявлений. См.: Quante M. Einführung
in die allgemeine Ethik. 3. Aufl. S. 85.
14 Под интеллектуальной добросовестностью понимается личная позиция относительно разъяснения и обоснования правовых и моральных вопросов, направленная при этом на избегание неправды в уже существующей собственной (индивидуальной и коллективной) системе воззрений. Интеллектуальная добросовестность выступает на месте правды. См.: Tugendhat E. Retraktionen zur intellektuellen Redlichkeit // Anthropologie statt Metaphysik. 2010. S. 85, 87 и 101.
15 На вопрос о взаимоотношениях права и морали здесь нельзя дать удовлетворительный ответ. Мы используем в качестве исходного пункта, вслед за Робертом Алекси (См.: Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts. 1992. S. 136), разработанное им правовое понятие и исходим из морального притязания права на справедливость в смысле регулятивной идеи. Мораль обосновывает моральные нормы на основе своей содержательной справедливости. В идеальном случае положительное право совпадает с моральными нормами. Участник (участник коммуникации так же, как и применяющий нормы права) претендует, ссылаясь на право, на моральное оправдание (легитимность) своих поступков, и поэтому принимает связанный с этим гнет обоснований. См.: Siekmann A. Recht als normatives System. S. 2009, 225 и далее; Engländer A. Moralische Richtigkeit als Bedingung der Rechtsgeltung // ARSP 2004. S. 86. Относительно актуальных сегодня основных позиций правового позитивизма, подразумевающих ясное деление и связывающих обе нормативные сферы естественного права, см.: Kervegan J.-F. Rechtliche und Moralische Normativität — Ein «idealistisches» Plädoyer für den Rechtspositivismus // Rechtstheorie. 2008. Vol. 39. S. 23 и далее.
16 На основе этого можно говорить, вслед за Теодором Адорно, о оminimamoralia обязательственного права. «Minimamoralia» представляют неизменное место вторжения субъективности, поэтому не объясняют прецедентами одни лишь аффекты или не признают любые произвольно понимаемые ценности. Субъективный импульс как практический элемент совершения поступка выходит за пределы теоретического момента моральных оснований. См.: Adorno T. Minima Moralia, Reflexionen aus dem beschädigten Leben. 2003; Menke C. Zur Kritik der abstrakten Moralität // Adorno T. Negative Dialectic. 2006. S. 150, 161 и далее, более подробно: Schulze G. Die Natural obligation. 2008. S. 398 и далее.
§ 241 (абз. 2) Гражданского кодекса ФРГ (далее — ГК ФРГ)17, а также § 242 ГК ФРГ18. В остальном она появляется чаще всего в случае ее отрицания как юридический состав нарушения (§ 138, 826 ГК ФРГ). Гражданское право принципиально не требует от участников коммуникации отдельно учтенной этически-моральной оценки их действий. Достаточно объективного исполнения нормативных и договорных обязанностей. Кроме того, субьективно моральная нравственность, которая задает принципиальное отношение лица, несущего обязательства, к исполнению таковых обязательств, также остается без установленной рамками поступка релевантности. Это не касается внутренних убеждений несущего обязательства лица. Соблюдение правовых норм, следовательно, принципиально высвобождает участника коммуникации от формирования собственных ценностных позиций и убеждений19. Это действительно даже для тех положений закона, которые предполагают нравственный долг или соображения порядочности (например, § 534, 814 абз. 2 ГК ФРГ). Таким образом, мораль уже не выделяется из гражданского права. Более того, судьи и прочие, применяющие нормы права, с одной стороны, имеют право выносить материальные, то есть содержательно ценностные законные приговоры в методологических и догматических границах общего права, а с другой стороны, обязаны подтверждать минимальное содержание материальной нравственности в установленных правовых обязательствах20. Гражданское право через принцип признания
вбирает в себя этические моменты21, такие как норма равного отношения22, а также элементы справедливости распределения23. Похоже, что из гармоничной нормы справедливости можно вывести отдельные фундаментальные правовые положения и принципы частного права24. В них отражается содержание справедливости частного права, которое можно рассматривать в виде концепции «fairness» («справедливости»)25. c) форма моральных требований Догматическая форма требований обязательственного права является формой определенных и неопровержимых требований кредитора к заемщику во исполнение обязательства, согласно § 241 (абз. 1) ГК ФРГ. Выдвинутое кредитором требование принуждает заемщика исполнить обязательство, и вместе с тем утверждается претензия заемщика на предметную справедливость
17 Обязанность принимать во внимание правовые нормы, правовые ценности и интересы другой стороны, отраженная в § 241 Разд. 2 ГК ФРГ, демонстрирует центральную мысль о признании «другой стороны». Они касаются так называемой обязанности защиты интересов поддержки (интеграции) «другой стороны». См.: Medicos. Zorn Anwendbarkeit des Allgemeinen Schuldrechts auf Schutzpflichten // FS für ClausWilhelm Canaris. 2007. Т. I. S. 835. Fn. 2.
18 Во всех отношениях обмена обязательствами используется этико-правовой принцип добросовестного действия, полностью присущий идее признания. § 242 ГК ФРГ в своей непосредственной сфере применения рассматривает дополнительные обязательства, связанные с основным обязательством, и вносит дополнение в виде генеральной клаузулы установления обязанностей сторон в прочих вопросах; см., например: Grüneberg H. BGB. 2013. § 242 Rn. 1.
19 Это покоится на (подчиненном) согласованном взаимодействии морали и права (см.: Mayer-Maly T. Recht und Gerechtigkeit // Jahres- und Tagungsbericht der Görres-Ge-sellschaft. 1999. S. 5, 8) и восходит к философии Канта. См.: Brugger W. Grundlinien der Kantischen Rechtsphilosophie // JZ 1991. S. 893, 894. Так же: «Право имеет двойную связь с моралью: Мораль — это основа действительности права, так как осуществление морали является целью правовых норм» (Radbruch G. Vorschule der Rechtsphilosophie. 1965. S. 39). Однако утверждается только возможная, но не обязательная взаимосвязь морали и права: Stranzinger H. Recht und Moral: Ihre Unterschiede und Zusammenhänge // FS für Alfred Verdross. 1980. S. 247, 259.
20 См. подробнее: Schulze G. Die Naturalobligation. 2008. S. 412; это имеет особое отношение к англосаксонскому пониманию права, см.: Johnson C.D. Moral Legislation, 2009. S. 206 и далее.
21 Материальная этика справедливости сегодня находит всеобщее одобрение также и в сфере обязательственного права, см.: Honsell H. Naturrecht und Positivismus im Spiegel der Geschichte // FS für Hans-Georg Koppensteiner. 2001. S. 593, 607: «Материальная этика справедливости сегодня не может серьезно оспариваться. Речь идет о правовых положениях, которые все знают и которые для всех очевидны. Проблема заключается в том, что они частично носят абстрактный характер (praeceptaiuris)».
22 Единственное материальное содержание обязанности договорного права Й. Экслер видит в норме равного или неравного отношения. Оценочные суждения часто лишены рациональных основ. См.: Oechsler J. Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag. 1997. S. 143; Хонзелль, помимо этого, признает институциональные поправки при злоупотреблениях, рыночной неэффективности и нарушениях ordre public под общим понятием «iustitiacorrectiva». См.: Honsell H. Iustitiadistributiva — iustitiacommutativa // FS für Theo Mayer-Maly. 2002. S. 287, 297 и далее.
23 Вовлечение дистрибутивных элементов справедливости находит свое справедливое подтверждение у К.-В. Ка-нариса с тем ограничением, что пресловутый субъект частного права находится в специфических отношениях ответственности с целью исполнения обременяющего его правила. Далее необходимо исходить из строгого соотношения правило — исключение в пользу iustitiacommutativa: Canaris C.-W. Die Bedeutung der iustitiadistributiva im deutschen Vertragsrecht. 1997. S. 125 и далее.
24 См.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. 1996 (12 фундаментальных правовых принципов и 131 правовой принцип); Idem. Gerechtigkeit als rechtspraktischer Maßstab kraft Sach- und Systemzusammenhanges // FS für Theo Mayer-Maly. 1996. S. 107, 145 и далее; дифференциацию по принципам индивидуальной сферы, уголовной и гражданской ответственности и общественной сферы перенимает К. Ларенц (Larenz K. Richtiges Recht, Grundzüge einer Rechtsethik. 1979. S. 57 и далее); возможность автоконструирования собственных отношений по собственному желанию, готовность исходить из свободы воли всех участников сообщества и, наконец, ожидание разумности свободно заключаемых договоров для Т. Маейр-Ма-ли образуют материальные ориентиры автономии воли, ориентиры философии частного права, см.: FS für Ernst A. Kramer. 2004. S. 21, 27 и далее.
25 В объективном отношении это понятие не что иное, как замена разумному действию, соблюдающему неписанные моральные законы, ср. в сфере спорта: Vieweg K. Fairness und Sportregeln — Zur Problematik sog. Tatsachenentscheidungen // FS für Volker Röhricht zum 65. Geburtstag. S. 1255, 1266. Исходя из вышесказанного, необходимо, кроме того, учитывать этическую установку совершающего действие. Джон Ролз (Rawls J. Gerechtigkeit als Fairness. 2003), напротив, представляет философскую государственно-политическую концепцию, которую в настоящем труде мы не рассматриваем.
следующего из него предоставления имущества в распоряжение. Если мы рассматриваем моральное требование, то ему схожим образом соответствуют эти элементы. Моральное требование приобретает, благодаря своему правовому пониманию, правовую форму § 241 (абз. 1) ГК ФРГ. Это относится, например, к случаю, когда судья в ходе разбирательства по требованию возврата должен установить, соответствует ли уже оказанная услуга нравственному обязательству оказывающего эту услугу, и, следовательно, оправдывает ли приобретение имущества получателем (§ 814 ч. 2 предл. ГК ФРГ)26. Нравственному долгу придана юридическая форма, так как заемщик, согласно § 814 (ч. 2 предл.) ГК ФРГ, не должен обладать знанием касающегося его нравственного долга, и исполнение им обязательства также не должно быть нравственно мотивировано каким-либо образом. Инструмент интеграции нравственных или моральных требований в право поэтому является фигурой натурального обязательства27. Напротив, оформление моральных требований за пределами правового понимания должно быть отдельно определено. Их признаки присоединяются к уже описанным в начале особенностям морали28. Они артикулируются в общественном пространстве и имеют опосредованное влияние на правовые решения. С точки зрения философии, необходимо обратиться к Канту, чтобы обнаружить высказывания относительно оформления морального требования29. Всего можно выделить следующих четыре признака.
Во-первых, моральное требование — неопределенное30. Содержание обязательства нельзя
ясно определить, более конкретное определение передано на совесть отдельного лица, несущего обязательства31. Во-вторых, причина неопределенности заключается в потребности внутреннего осознания должного действия. Отличительным признаком этической нормы, по Канту, является субъективный импульс совершения действия «из чувства долга»32. Следовательно, этически необходимое нельзя определить объективным способом, однако оно основывается на субъективном формировании максим. Максима старания с целью, имеющей положительную маркировку, делает моральное действие крайне неопределенным. В-третьих, ситуация выполнения обязательств вследствие морального требования произвольна. Наряду с неопределенностью образа действия, возникает неопределенность количества и качества. Осуществимо всегда только такое действие, которое оказывается еще достойнее и которое более соответствует цели, или которое обеспечивает более перспективное достижение цели33. Моральное требование схоже с содержащей принципы нормой оптимизации34. В-четвертых, моральное требование носит категорический характер, то есть содержащийся в ней призыв к действию невозможно отклонить. В результате несущее обязательство лицо коммуникативно беззащитно и должно следовать приказу в рамках интегрированного сообщества. Однако моральное требование следует отличать от совета и рекомендации как более слабых форм артикуляции морали, ко-
26 Нравственный долг как нормативно определенное обязательство по исполнению услуги включает в себя помимо правовых норм также и следующие из них обязательственные связи как эмпирические факты. Суд в фактическом отношении устанавливает, имеется ли общественная практика, несоблюдение которой на основе оценочного размышления участников коммуникации социально санкционировано. См.: Schulze G. Die Naturalobligation, 2008. S. 253 и след., 390 и далее, с подтверждением из судебной практики. Здесь нельзя рассматривать вопрос о том, как можно установить социально-этические стандарты правового общества, примерно об этом: Kahl W. Die Konkretisierung verwaltungsrechtlicher Sittlichkeitsklauseln // VerwArchiv 99. 2008. S. 451, 452 и далее
27 При этом речь идет о требовании согласно § 241 (абз. 1) ГК ФРГ, которое не может быть реализовано посредством правовых принудительных мер. См.: Schulze G. Die Natu-ralobligation. 2008. S. 239 далее и в разных разделах.
28 Нормативные критерии морали имеют свои основы в общественной сфере. Их потенциал санкций реализуется не институционально, через правовые образцы, они имеют свои истоки в чувственной реакции и ощущении неправомерности. См. выше текст в сносках 6-11.
29 Моральное требование описывает П. Штеммер (См.: Stemmer P. Handeln zugunsten anderer, 2000; Idem. Der Begriff der moralischen Pflicht // DZPhil 49. 2001. S. 831) как установленную санкцией необходимость параллельно понятию нормы Кельзена.
30 Kant I. Bemerkungen zu den Beobachtungen über das Ge-
fühl des Schönen und Erhabenen. Bd. XX, 1942. S. 157 («Обя-
зательство имеет определенную меру, любовный долг нет»).
Историческое развитие потребности в определенности как признака отграничения правовых и моральных требований от Иоганна Георга Зулцера (1720-1779), Мозеса Менельсона (1729-1786) до Канта см.: Schulze G. Die Naturalobligation/ 2008. S. 118 и далее.
31 Однако крайняя неопределенность остается все еще неудовлетворительной для отграничения, так как неопределенность также является признаком необязательности. Также моральное требование может быть преобразовано в правовую форму, а следовательно, стать более определенным, не теряя вследствие этого своего морального содержания.
32 В этом заключено differentia specifica морали, по сравнению с правом. При правовом обязательстве убеждения несущего обязательства лица несущественны. См.: Brugger W. Grundlinien der Kantischen Rechtsphilosophie // JZ 1991. S. 893, 894; Höffe O. Ist Kants Rechtsphilosophie noch aktuell? // Idem. Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. 1999. S. 279, 281; Idem. Königliche Völker. Zu Kants kosmopolitischer Rechts- und Friedenstheorie. 2001. S. 112; Kersting W. Die Verbindlichkeit des Rechts // Idem. Recht, Gerechtigkeit und demokratische Tugend. 1997. S. 19, 25.
33 Относительно морального целевого принципа у Канта см.: Kersting W Das starke Gesetz der Schuldigkeit und das schwächere der Gütigkeit // Idem. Recht, Gerechtigkeit und demokratische Tugend. 1997. S. 74, 107. В (моральных) нормах действия В. Кер-стинг поэтому и сейчас видит существенную угрозу либерализму, Kersting W Der liberale Liberalismus. 2006. S. 32 и след.; см. критич. рец.: Brugger W. JZ 2006. S. 1120.
34 Относительно теории принципов основных прав см.: Alexy R. Theorie der Grundrechte, 1985; и критики: Klement J.H. Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklärt — Alexys Prinzipientheorie aus der Sicht der Grundrechtsdogmatik // JZ 2008. S. 756 и далее. (Отрицание нормативного характера норм оптимизации); противоположенноую позицию см.: Siekmann A. JZ 2009. S. 557; Klement J.H. JZ 2009. S. 560 и далее.
торые не имеют категорическим характер нормы или запрета (так называемые действия, превышающие требования долга)35. Исток и форма морального требования позволяют сделать некоторые выводы. Моральное требование предполагает действие «из чувства долга» и, следовательно, — мотивацию к исполнению со стороны несущего обязательства лица. Это лицо должно превратить обременяющий его моральный долг в ведущий мотив своей деятельности по исполнению требования. Если оно не соблюдает моральный закон, то его работа остается морально индифферентной. Наряду с этим, при исполнении проявляются также аспекты покаяния и раскаяния36 наряду с моментом поощрения. Требование не исчерпывается далее при исполнении, но вследствие лежащей в основе нормы оптимизации сохраняется для улучшенного исполнения. Моральное требование выступает в конечной категоричной форме и придает тем самым юридическую силу общественному принуждению.
Этим можно закрепить основополагающее различие между правовым и моральным требованием в действии несущего обязательство лица. Лицо, действующее из соображений морали, действует на основе внутреннего убеждения, в то время как лицо, действующее на основе требований права, обязано «только» выполнить нравственную норму, не используя при этом мотивацию к исполнению.
2. Мinimamoralia коллизионного права a) Этические ценности в международном частном праве
Если существует потребность удостовериться в ценностях, которые имеют действительную силу в международном частном праве, необходимо сначала сослаться на историю идеи немецкого международного частного права и его соотношение с международным правом. Паскуале Станислао Манчини вслед за Кантом избрал лицо в качестве теоретической исходной точки коллизионного права. В решении Института международного права (Institut de Droit International) в 1874-1875 гг. Манчини назвал применение к иностранцам их законов обязанностью международной справедливости и тем самым отказался от международного правового
учения Comitas37 (учение активной международной вежливости), которое рассматривало применение иностранного права как добровольный дружественный акт. От идеи взаимности и уважения между странами-участницами, положенной Ф.К. фон Савиньи в основу коллизионного права38, Манчини отказывается в своей новой концепции. Для гражданина мира право его нации становится основополагающей коллизионной привязкой39. Это этико-правовой принцип, который рассматривает гражданина другого государства как непосредственно связанного с правом его нации. В отношении индивидуума равное отношение к соотечественникам и иностранцам реализуется благодаря учету их различий40. В исторической перспективе равенство следует из принадлежности отдельной личности к своей нации. Это представление позднее в виде принципа гражданства входит в международное частное право континентальной Европы и образует основу для системы выбора прав отдельного лица41. Таким образом, отдельные лица являются носителями коллективной идентичности культурной группы, которая сегодня все больше обосабливается от нации и связана с принадлежностью к государству, религии или мировоззрению42. Принцип этико-правового признания вследствие этого требует дополнительного масштаба, так как в этом случае речь идет об обоюдном признании
35 См., напр: Joerden J. Parallelen des Supererogationsbegriffs im islamischen Recht // Rechtstheorie. 2008. Vol. 39. S. 83 и далее; Schulze G. Die Naturalobligation. 2008. S. 389 и далее относительно правовой природы упомянутого в § 534, 1375 (абз. 2 № 1), 1425 (абз. 2), 1804 (абз. 2), 2113 (абз. 2), 2205 (абз. 3), 2330. S. 814 (2-я часть предл.) ГК ФРГ «соображения порядочности».
36 См.: Burg. Die Überzeugungsstrategien von Restitutionsbewegungen — Die Forderungen nach Reparationen für die Sklaverei in den USA // Überzeugungsstrategien, Heidelberger Jahrbücher 52. 2008. S. 61, 67 сообщает о новых предложениях модели компенсации. В соответствии с ней в качестве ответного шага за выплаты репараций правительством США у афроамериканцев должна возникать обязанность прощения и участия в процессе примирения.
37 Решения Института международного права. Женева, 1874, Den Haag 1875, перепечатано E. Jayme (см. выше. 1) как XVI приложение, п. IV, 40 («L'admission des étrangers à la jouissance de ces droits, et l'application des lois étrangères aux rapports des droit qui en dependent, ne pourraient être la conséquence d'une simple courtoisie et bienséance (comitasgentium), mais la reconnaissance et le respect de ces droits de la part de tous les États doivent être considérés comme un devoir de justice internationale»).
38 См.: Savigny F.K. v. System des heutigen römischen Rechts. Bd. 8. 1849. Neudruck 1981. S. 28 («дружественное допущение среди суверенных государств»); так до сегодняшнего дня, см.: Kegel C., Schurig G. Internationales Privatrecht. 2004. S. 185 («imitas содержится в основополагающем решении признавать иностранное право в качестве равноценного права, включенного в содержание приложения, и использовать его в случае необходимости для вынесения решения по делу»). Schurig K. Völkerrecht und IPR — Methodische Verschleifung oder strukturierte Interaktion // Völkerrecht und IPR. 2006. S. 55, 60; Ziegler K.H. Völkerrechtliche Verpflichtung zur Anwendung oder nur «freundliche Beachtung» fremden Rechts? — die comi-tas-Lehre heute (Betrachtungen eines Rechtshistorikers) // Ibid. S. 43, 53 f. («старая европейская юридическая фигура [comitas] демонстрирует жизнеспособность»).
39 Jayme E. Völkerrecht und Internationales Privatrecht — eine entwicklungsgeschichtliche Betrachtung // Ibid. S. 23, 25 (со ссылкой на ст. 6 Вводных положений итальянского Codice Civile от 1865 г.).
40 Равенство в международном частном праве означает учет различий. См.: Jayme E. Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888): Internationales Privatrecht und Völkerrecht // Jayme E. Internationales Privatrecht und Völkerrecht. Т. 3. 2003. S. 9.
41 См.: Mansel H.-P. Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität. 1988. S. 15 и далее.
42 Hoffmann V, Thorn K. Internationales Privatrecht. 2007. S. 62
по праву называют новое определение отношений между куль-
турной идентичностью и государственным частным правом
нерешенной задачей международного частного права.
притязаний на идентичность, связанных с культурой. Как индивидуум, так и группа (соответственно, государство) требуют признания их правовых и культурных оценок.
При попытке конкретизации международной справедливости в исходной точке наталкиваешься на идею территориальной справедливости. Коллизионное право43 приобретает через поиск территориально наиболее приемлемого права44 свое содержательное направление. Однако в основе территориальной справедливости до базового набора прав человека изначально лежат не содержательные ценностные идеи45. В соответствии с господствующей доктриной, территориальная справедливость основана на интересах партий, коммуникации и административного управления46. Сюда относятся постулаты внутренней и внешней согласованности решений. Внутренняя согласованность решения нацелена на равное отношение ко всем в любом суде, в то время как внешняя должна способствовать осуществлению правовой координации между государствами. Координация правоприменительных интересов направлена на выработку общих основ коллизионного права в мировом масштабе. В Евросоюзе внутренний интерес к порядку появляется из целевого мировоззрения. Евросоюз формирует интегративное право для реализации основных свобод на внутреннем рынке47. Помимо этого, проявляются также имущественные оценки через исполнение коллизионного права с целью реализации предметных норм (принципов благоприятствования). Таким образом, потребитель защищен от утраты охранительных прав с помощью применимого права, вследствие чего применимое право соответственно ограничено,
согласно ст. 6 (Разд. 2 С.2) Регламента Rom I (нормы договорных обязательств). Права человека приобретают влияние в дальнейшем и в коллизионном праве48. В частности, автономия сторон становится постулатом справедливости49. Свободный выбор права имеет свою основу в понимании свободы, которое позволяет рассматривать вопросы применения права как вопросы личной жизни50. Избыточные этические требования проявляются в коллизионном праве через международное право вмешательства, контроль ordre public или на уровне материального права, то есть при неопределенных правовых понятиях и генеральных клаузулах, а именно: с точки зрения немецкого права, в § 138, 242, 826 ГК ФРГ51.
b) Теория «moral data»
Этические ценности в случаях применения международного права обоснованно обсуждаются в труде Альберта А. Эренцвейга, продолженном теорией «моральных данных» («Moral data») Эрика Джейми. Моральные данные — это этические оценки, имеющие такого рода тесную связь с рассматриваемым аспектом, что судья в суде неизбежно осуществляет их52. Имеются в виду моральные нормы («equitable defences»), судебные и досудебные представления о законности, которые каждый судья привносит в зависимости от оценок собственного права53. Теория моральных данных показывает, как и почему
43 Также и в классической сфере международного права известны моральные требования. В самое последнее время необходимо назвать обсуждаемое под названием «odious debts» (одиозных долгов) освобождение от долгов государства. При этом речь идет о морально обоснованном праве возражения против долгов государства, которые были подтверждены нелегитимным, с демократической точки зрения, правлением. В случае правопреемства государства старые долги должны быть погашены. Признание и правовая интеграция моральных требований такого рода зависит от согласия сообщества государств, которое, однако, до сих пор не было получено, см. подробнее: Paulus C. The Evolution of the «Concept of Odious Debts» // ZaöRV 2008. Vol. 68. S. 391 и далее.
44 Теории США, которые руководствуются государственными интересами приложения права и поэтому представляют мировоззрение международного права, в настоящей работе подробнее нерассматриваются, см., например: v.BarC., MankowskiP. Internationales Privatrecht. Т. I, 2. 2003, § 6 V Rn. 81 и далее.
45 Теория интересов, по сути, не делает различия между международно-правовой и натурально-правовой справедливостью: v. Bar C., Mankowski P., Op. cit. Rn. 95 (в принципе, нет различия); полностью отрицая Grewe W.G. Epochen der Völkerrechtsgeschichte. 1984. S. 757, вследствие этого глобальное сообщество различных государств и народов не может создать фундамент общепризнанных нравственных норм и ценностей.
46 См. фундаментальный труд: Kegel G., Schurig C. Internationales Privatrecht. 2004. § 2. S. 130 и далее.
47 Это существенная функция европейского коллизионного права, см.: Jayme E., Kohler C. Anerkennungsprinzip statt IPR // IPRax. 2001. S. 501, 502.
48 См.: Halfmeier A. Menschenrechte und Internationales Privatrecht im Kontext der Globalisierung // Rabels Z. 2004. Vol. 68. S. 653 и далее. Другой вопрос, должно ли существовать основное коллизионное право. Также не должен стать прецедентным вопрос о возникновении обязательств, связанных с международным и конституционным правом, у национального законодателя в сфере международного частного права, см., например: Mansel J. Staatlichkeit des Internationalen Privatrechts und Völkerrecht // Völkerrecht und IPR. 2006. Vol. 89. S. 115 и далее.
49 См.: Jayme E. Die internationale Parteiautonomie auf dem Prüfstand — 65. Sitzung des Institut de Droit International in Basel // IPRax. 1991. S. 429 и далее.
50 См.: Jayme E. Internationales Privatrecht als Lebensform, // Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935. S. 237 и далее: («Частные интересы <...> являются "движущими факторами" международного частного права»).
51 Относительно так называемой двухступенчатой теории международного частного права см. далее в тексте.
52 См.: Ehrenzweig A. Localand Moral Data in the Conflictof Laws: Terra incognita // Buffalo Law Review. 1966. № 16. P. 56 («внутренние положения, которые выражены в терминах справедливости и беспристрастности»); Idem. Private International Law I. 1967. P. 91 и далее; Jayme E. Ausländische Rechtsregeln und Tatbestand inländischer Sachnormen — Bemerkungen zu Ehrenzweigs Datum-Theorie, GS für Albert A. Ehrenzweig, 1976, 35, 46.
53 Эренцвайг на их основе разработал нормы коллизионной привязки, которые ведут к судебному праву. Относительно коллизионной привязки Ehrenzweigslexfori как («базовой нормы коллизионного права») см.: Siehr K. Die lex-fori-Lehre heute // Albert A. Ehrenzweig und das internationale Privatrecht. 1986. S. 35 и далее; так, например, он считает возврат полученного вследствие неосновательного обогащения moral datum и предписывает ему lex fori, см.: Ehrenzweig A. Private International Law I. 1967. P. 80; ср. Федеральный Верховный суд ФРГ. Решение от. 25.09.1986 г. = IPRax 1986, 186 и след. (с коммент. E. Jayme).
«moral data» осуществляются независимо от применимого права54. Иностранные запретительные законы и нормы вмешательства можно принципиально не учитывать55. Только на уровне применимого права проявляется возможность учета этико-правовых стандартов. Так, нарушение нигерийского эмбарго на вывоз культурных ценностей побудило Федеральный суд принять решение о безнравственности страхового договора о перевозке нигерийских бронзовых масок и фигур, находящегося в ведении немецкого права (§ 138 абз. 1 ГК ФРГ)56. Формально нигерийские запретительные законы не применимы. Однако их оценки принимаются во внимание как data moralia. Заключенные в этом эмбарго на вывоз оценки, а именно «сохранение культурных ценностей на месте», «сохранение культурного наследия в родной стране», а также «защита от хищения» находят признание. Эти связанные с искусством представления о справедливости и морали утверждаются, так как они поддерживаются местным правосознанием, в данном случае — законом о защите культурных ценностей, закрепленном уже в конвенции ЮНЕСКО от 14.11.1970 г.57 В дальнейшем соблюдение этих норм соответствует принципам сотрудничества государств. Гроссфельд и Юнкер вывели из этого «shared values approach» (подход общепризнанных ценностей), применяемый при нарушениях иностранных предписаний на эмбарго58. Вытесненные права и лежащие в их основе ценности учитываются, кроме того, в рамках имущественных норм оценки, особых генеральных клаузул и неопределенных правовых понятий. Такие понятия, как, например, наилучшие интересы ребенка, непосильная тяжесть развода или принцип виновности при последствиях развода включают в себя data moralia и артику-
лируют общественные и культурные ценностные представления. В качестве дальнейшего развития учения о моральных данных здесь берет свое начало двухступенчатая теория международного частного права59. Иностранная привязка обстоятельств дела учитывается в соответствии с этим не только на уровне коллизионного права, но и на уровне имущественного права. Иностранные правовые институты интегрируются в признаваемое имущественное право. Так, при применении немецкого права усыновления последствия усыновления исламских детей должны зависеть не от норм собственно предусмотренного полного усыновления, но, вследствие исламского запрета на усыновление, от норм опеки или патронажного попечительства60. Судья по бракоразводным процессам г. Франкфурта отказала в немедленном разводе с применяющим насилие марокканским супругом согласно § 1565 (абз. 2) ГК ФРГ61. Продолжение брака, с ее точки зрения, не являлось безоговорочно непосильной тяжестью вследствие данного исламским правом полномочия мужчины на осуществление насилия. Отсутствие с немецкой точки зрения общей национальной базовой оценки, как в делах об охране культурных ценностей или наилучших интересов ребенка, не оправдывает соблюдения законов шариата. Исламское право на осуществление насилия не совместимо с немецким законом о браке.
Моральное требование лица в делах с иностранной привязкой может основываться на ценностях, которые проявляются исходя из принадлежности к культурной группе. Если группа выработала притязание на коллективную идентичность, культурные маркировки учитываются как общие условия62. «Droit a la difference» (право на различие) не
54 Более подробно: Schulze G. Datum-Theorie und narrative Norm — Zu einem Privatrecht für die multikulturelle Gesellschaft // Jayme E. Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht. 2003. S. 155-156 и далее.
55 Ст. 9 (разд. 3) Регламента Rom I (нормы договорных обязательств) позволяет ограниченно осуществлять нормы вмешательства согласно праву фактического места исполнения; об этом см.: Harris J. Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation // Rome I Regulation. 2009. P. 269 и далее.
56 Федеральный Верховный суд ФРГ, Решение от. 22.6.1972. Решения Федерального Верховного суда по гражданским искам № 59, 82 (нигерийские бронзовые фигуры).
57 В тот момент Германия не являлась участницей международного договора. Значимость международного общего права подтверждалась в труде: Bleckmann A. Sittenwidrigkeit wegen Verstoßes gegen den ordre public international — Anmerkungen zum Urteil vom 22.6.1972 // ZaöVR. 1974. № 34. S. 112-125 и след.
58 См.: Junker A. Schadensersatzpflicht bei einem Verstoß gegen ein ausländisches Embargo // JZ. 1991. S. 699, 701. Шуриг признает созвучие интересов, однако считает, что «международная симпатия интересов» очень далека от всеобщего признания
(Schurig K. Völkerrecht und IPR — Methodische Verschleifung
oder strukturierte Interaktion // Völkerrecht und IPR. 2006. S. 55,
63); также сдержан Сонненбергер в работе: Sonnenberger H.J.
Das trojanische Pferd im IPR // IPRax. 2003. № 104. S. 113 (только на территории ЕС намечается изменение (114)).
59 Вероятно, она была разработана Джейми на примере международной практики выравнивания долей супругов при разводе вне зависимости от заработка во время брака, см.: Jayme E. Die Lösungsansätze im internationalen Vergleich // Der Versorgungsausgleich im internationalen Vergleich und in der zwischenstaatlichen Praxis. 1985. S. 101-107; 289 и далее, 423-424; Heßler H.J. DatumTheorie und Zweistufigkeit des internationalen Privatrechts // Albert A. Ehrenzweig und das internationale Privatrecht. 1986. S. 137 и далее.
60 Относительно kafala в марокканском праве см.: Jayme E. Kulturelle Identität und Kindeswohl im internationalen Kindschaftsrecht // IPRax. 1996. S. 237, 242; Высший суд земли Карлсруе, Решение от 25.11.1996 // IPRax 1999, S. 49 (ком-мент. Jayme). Согласно ст. 10 (разд. 2) недавно принятой Конвенции Совета Европы по усыновлению от 27.11.2008, при усыновлении должны учитываться этнические, религиозные и культурные корни усыновленного ребенка и усыновителей. Ср. также аналогично соблюдаемые ограничения Высшего суда Земли, Дрезден, Решение от 15.07.2003 г. FamRZ 2003. 1862 (относительно Права на определение места жительства ребёнка).
61 Относительно разнообразной критики этого решения: Rohe M. Islamisierung des deutschen Rechts? // JZ. 2007. S. 801 и далее; относительно существующего права на наказание у супруга и его закрепления в исламском праве см.: Krüger H. Allgemeine Ehewirkungen im Recht der orientalischen Staaten // FamRZ. 2008. S. 649-652 и след.
62 Подвергает критике, однако, в конечном счете высказывается за учет культурной идентичности на уровне имущественного права: Mankowski P. Kulturelle Identität und
регулируется законом, но проявляется при обзоре различных охраняемых правом свобод. Оно оправдано только тогда, когда в его основе лежит специфическая теория справедливости.
с) Признание права в качестве достижения культуры
Требование признания связанных с культурой правовых положений предполагает приятие иного целеполагания и ценностной ориентации и, не в последнюю очередь, невмешательство или защиту благоприобретенных прав. Путем расширения из требования не учитывать различия получают требование учета различий. Целью является потребность каждого человека в уважении собственных правовых ценностей и целей. Культурно обусловленное право63 в этой перспективе представляет собой нечто самоценное, социальное благо64. Притязание на признание при этом становится настолько сильным, что в нем проявляется механизм фактической и правовой интеграции. Это демонстрируют недавние решения относительно права имени в ЕС. Самоопределение, связанное с правом имени в том виде, как оно вытекает из решений по делу Авелло65 и отдела записей гражданского состояния г. Нибюль66, не может быть оправдано более запретом на дискриминацию (ст. 18 AEUV = ст. 12 EGV а.Г) и правами на свободное перемещение (ст. 20, 21 AEUV = ст. 17, 18 EGV а.Г)67. Из обоюдного признания правовых положений все чаще возникает право личности на выбор имени.
Интегрированные государственные сообщества с общей историей, языком и повседневной культурой порождают право-культурную идентичность, которая манифистируется в правовой системе и которая ожидает признания в межгосударственной коммуникации. В большей степени
Internationales Privatrecht // IPRax 2004. S. 282, 290; также положительно высказывается: Henrich D. Parteiautonomie, Privatautonomie und kulturelle Identität // FS für Erik Jayme. 2004. S. 321 и далее.
63 Здесь предусматривается, что право вообще представляет собой явление культуры в смысле основополагающего элемента или манифестации специфической культуры, см.: Zimmermann R. Römisches Recht und europäische Kultur // Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts. ARSP Beiheft 113. 2008, S. 29, 31 и далее; ср. с примерами Henrich D. Parteiautonomie, Privatautonomie und kulturelle Identität. S. 321 и след.
64 Относительно конфликтов, связанных с признанием членов одной культурной группы, и проявляющегося в связи с этим четвертого принципа признания см.: Honneth A. Umverteilung als Anerkennung. Eine Erwiderung auf Nancy Fraser // Umverteilung oder Anerkennung. 2003, S. 191 и след.
65 Европейский Верховный суд. Решение от 02.10.2003 г. Дело C-148/02 (Гарсиа Авелло (Garcia Avello)), 2003. I-11613 = IPRax 2004. 339.
66 Европейский Верховный суд. Решение от 27.04.2006 г. — Дело C-96/04 (Отдел записей актов гражданского состояния г. Нибюль), 2006. I-3576 = IPRax 2006. 402.
67 Mansel H.P. Anerkennung als Grundprinzip des Eu-
ropäischen Rechtsraums // Rabels Z. 2006. № 70. S. 651, 708
(Расширение запрета на дискриминацию до нормы равно-
го отношения) и 709 (Расширение гарантий свободы пере-
мещения).
здесь идет речь об обычном уважении чужой культуры и чужого права. Солидарность на уровне коллектива означает признание общественного вклада среди равнозначных членов на основе принципа разделения труда. Культурное уважение — это эмоциональная реакция, имеющая своим источником ощущение того, что поступок или опыт другого члена является вкладом в достижение одной, общей для обоих цели. Чувство культурного уважения возникает, когда один вносит свой вклад в осуществление цели, которую с ним разделяет другой. Общие цели на уровне коллектива — это, например, защита культурных ценностей так же, как и право-культурная идентичность человека, которые находят свое выражение в запрете на усыновление или в праве на имя. Теория moral data в международном частном праве основана на этой расширенной этической концепции справедливости. Субъекты (государства и отдельные люди) могут ожидать в мировоззрении68 уважительного признания своих притязаний на право-культурную идентичность.
В европейском частном праве признание является право-техническим инструментом создания европейского правового пространства69. Также и здесь обоюдное уважительное признание как основная этическая концепция оказывается необходимым, так как в случае применения принципа страны происхождения не осуществляются исключительно негативная охрана свободы и предоставление средств к существованию, но поскольку описываются формы сотрудничества, основанного на разделении труда, для достижения общей цели — единого внутреннего рынка. d) Концепция нарративных норм Эти общие положения демонстрируются на примере концепции нарративных норм70. При этом речь идет об аргументированном учете текста норм, которые не применяются71. Их правовое действие проявляется также и без придания им силы государством. Нарративные нормы артикулируют ценности, которые требуют транснационального признания72. Это смещает их в сферу «soft law» и одновременно представляет собой попытку право-
68 Кант вывел понятие ius cosmopoliticum, с точки зрения гражданина (мира) во всеобщем человеческом государстве: Kant I. Zum ewigen Frieden — Ein philosophischer Entwurf. 2003. S. 11.
69 Mansel H.P. Anerkennung als Grundprinzip des Europäischen Rechtsraums // Rabels Z. 2006. № 70. S. 651, 728 (Признание первичного установления или изменений статуса).
70 См.: Jayme E. Narrative Normen im Internationalen Privat-und Verfahrensrecht. Tübinger Universitätsreden, 1993.
71 Для разграничения аргументов, сравнивающих разные нормы права, которые в случае неясного положения закона аргументировано перерабатывают соответственные функциональные решения других прав, см.: Stoll H. Zur Legitimität und normativen Relevanz rechtsvergleichender Argumente im Zivilrecht // Im Dienste der Gerechtigkeit, FS für Franz Byd-linski. 2002. S. 429, 437.
72 Jayme E. Narrative Normen im Kunstrecht // Recht im Wandel seines sozialen und soziologischen Umfelds, FS für Manfred Rehbinder. 2002. S. 539 и далее.
вого и технического описания способа перехода от абстрактных ценностей к конкретным концепциям и их реализации73, 74. Феномен нарративных норм является реакцией на растущую неопределенность и недостаточность законных предписаний. Вместо разъяснительной оценки все чаще имеет место процесс взвешивания ценностей. Эта процедуризация применения норм права75 расширяет пространство толкования. Растущее разнообразие отдельных и конкурирующих источников права, в частности в сфере международного частного права, требует одновременно создающих единство оценок. Судам предписывается разработка когерентных оценочных моделей. Это приводит к расширению нормативной юридической силы определенных предписаний за пределы источника и, следовательно, за пределы действия нормы76. Они имеют нарративную силу.
III. Дело Сакса (Sachs)
1. Принципы Вашингтонской конференции относительно конфискованных нацистами предметов искусства
По приглашению Государственного департамента США 03.12.1998 г. в Вашингтоне прошла конференция по вопросам идентификации и возврата похищенных нацистами предметов искусства77. В ней приняли участия делегаты из 44 государств, включая Германию, а также 13 него-
сударственных организаций. Они оговорили «non-binding principles to assist in resolving issues relating to Nazi-confiscated art» (неофициальные принципы оказания помощи в разрешении вопросов, связанных с предметами искусства, конфискованными нацистами)78. В основу Принципов положена моральная норма осуществления справедливости в спорных делах о возврате имущества. Под номером VIII Принципов сформулировано, что по отношению к заявителям о похищенных произведениях искусства «steps should be taken expeditiously to achieve a just and fair solution» («должны быть предприняты оперативные шаги по вынесению справедливого и беспристрастного решения»). Поиск справедливого и беспристрастного решения должен также преодолеть имеющиеся правовые препятствия в связи с возвратом имущества. Кроме того, были установлены неофициальные принци-пы79 поведения80. Эрик Джейми относит Принципы к группе нарративных норм81. По его мнению, они были учтены при толковании и применении права как элемент взвешивания противоречащих интересов. Моральные представления таким путем интегрируются в закон82. Принципы на основе всеоб-
73 См.: Rouhette G. Le style de la loi: normes narratives et normes contraignante // Congrès international du droitcomparé. Athènes. 1994. Rapports Généraux. 1996, P. 37 и далее.
74 К вопросу о структурной проблеме рассмотрения права, с одной стороны, как продукта культуры и отражения определенного жизненного мира(культурное значение права), а с другой стороны, представления его как нормы в нормативной системе, которая перенимает задачу различения определенных сфер и дел, права и нарушения права (процессуальное значение права des Rechts) см.: Hofmann H. «In Europa kann's keine zwei Salomos geben» — Zum Begriffspaar Recht und Kultur// Hofmann H. Recht und Kultur. 2010. S. 32, 63 с дальнейшими ссылками на источники.
75 См.: Röhl K. Allgemeine Rechtslehre. 2001. S. 247 и далее: «В последнее время растет количество таких норм, которые более не имеют четкого определения и вследствие этого их нельзя внести в какую-либо категорию. Их относительная неопределенность принимается с оговоркой, что признак не одобряется или отвергается в смысле «или-или», но соответствует обстоятельствам дела в смысле «более-менее». Следовательно, отсутствующий или слабо выраженный признак фактического положения дела может быть компенсирован. Признак — это лишь исходная точка взвешивания».
76 Растущее влияние не имеющих силу правовых положений признает также Канарис, см.: Canaris C.W. Die Stellung der «UNIDROIT Principles» und der Principles of European Contract Law im System der Rechtsquellen // Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht. 2000. S. 6, 29 и далее. См. так же: Magnus U. Konventionsübergreifende Interpretation internationaler Staatsverträge privatrechtlichen Inhalts // Aufbruch nach Europa — 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht. 2001. S. 571, 579 и далее («common law of private law conventions»).
77 См.: Heuer C.-H. Die Kunstraubzüge der Nationalsozialisten und ihre Rückabwicklung // NJW. 1999. 2558 и далее; к вопросу о практике компенсаций: Armbruster T. Rückerstattung der Nazi-Beute — Die Suche, Bergung und Restitution von Kulturgütern durch die westlichen Alliierten nach dem Zweiten Weltkrieg. 2008. S. 207 и далее.
78 Декларация международной конференции по вопросам имущества, похищенного во время Холокоста (издана: IPRax. 1999. S. 284 и далее), реализация которой в Германии происходила путем «Совместного разъяснения федеральным правительством, землями и муниципальными объединениями необходимости розыска и возврата культурного достояния, похищенного при национал-социалистическом режиме, в особенности конфискованного у евреев», от 14.12.1999 г., а также его конкретизацией посредством так называемых рекомендаций по реализации этой декларации, с последними изменениями от 2007 г. (издано: KunstRSp. 2009. S. 36). См.: Crezelius G. Die Umsetzung der sog. Washingtoner Prinzipien // Verantwortung wahrnehmen. NS Raubkunst — Eine Herausforderung an Museen, Bibliotheken und Archive. 2009. S. 133 и далее.
79 Перечисление см.: Siehr K. 10 Jahre Washingtoner Raubkunst-Richtlinien // KUR 2009. S. 79, 80 (добросовестное приобретение, давность владения, утрата права, истечение срока давности, запреты на экспорт).
80 См.: Rascher A. Washingtoner Raubkunst-Richtlinien — Entstehung, Inhalt und Anwendung // KUR 2009. S. 75, 77 (отклонение формально юридических протестов и распределение бремени доказательств); Mosimann P. Raubkunst vor Gericht // KUR 2009. S. 112, 115 («учитывать в рамках вынесения судебного решения»). Апелляционная сила, таким образом, превосходит государственных адресатов и связывает моральными обязательствами также и частных лиц.
81 Другой пример из практики международного права- это подписанный в 2008 г. «документ Montreux», благодаря которому нормы для частных военных и разведывательных предприятий в вооруженном конфликте между 17 государствами и Красным Крестом были оговорены как необязательные. Также и они могут пониматься как нарративные нормы. Издано в виде приложения к письму от 02.10.2008 Постоянного представителя Швейцарии в ООН, адресованному Генеральному секретарю ООН, Совет безопасности, Генеральная ассамблея 06.10.2008 г., A/63/467 — S/2008/636. За указание мы приносим благодарность г-же проф. Kerstin Odendahl (St. Gallen).
82 См.: FAZ. № 13 от 16.01.2002, 43; Jayme E. Narrative Nor-
men im Kunstrecht // FS für Manfred Rehbinder. 2002. 539 ff.; Idem. Die Washingtoner Erklärung zur Restitution von Kunstwerken an Holocaustopfer: Narrative Normen im Kunstrecht // Idem. Internationales Privatrecht und Völkerrecht. Gesammelte
Schriften. Bd. 3. 2003. S. 136, 140, что также подтверждает: Rascher A. Op. cit. S. 75, 77; Mosimann P. Op. cit. S. 112, 115.
щего содержательного признания приобретают нормативное значение, они смягчают стоящие за ними моральные требования. Жесткость моральных требований благодаря этому преобразуется в содержащее принципы основное нормативное положение, которое позволяет осуществлять процесс беспристрастного взвешивания83. Примером этого служит решение по делу Сакса Федерального Верховного суда ФРГ84.
2. Поднятые правовые вопросы (собственность и истребование имущества)
Умерший в 1974 г. еврейский стоматолог и коллекционер предметов искусства доктор наук Ханс Сакс владел коллекцией, насчитывающей около 12500 экземпляров афиш, объявлений о выставках и рекламных листовок, датируемых 1896-1938 гг. Перед своей эмиграцией в США он попытался застраховать свою коллекцию плакатов. Однако планы на продажу были расстроены, а плакаты в 1938 г. были конфискованы гестапо. Плакаты считались пропавшими без вести и вновь появились только в середине 60-х гг. в арсенале Восточного Берлина Унтер ден Линден. Сакс в 1961 г., согласно Федеральному закону по выплате компенсаций, получил компенсацию за утрату коллекции плакатов в размере 225 тыс. немецких марок для удовлетворения всех «имеющихся в настоящем деле притязаний». Когда Сакс в последующие годы через личные контакты узнал, что части его коллекции были обнаружены в Восточном Берлине, он связался с ответственным искусствоведом-историком ГДР. Он писал: «Изначально я хотел бы особо подчеркнуть, что я материально вообще не заинтересован в сотрудничестве, но исключительно идейно. После многолетних разбирательств я уже получил некоторое время назад по решению немецкого суда значительную сумму компенсации, которая удовлетворила все мои притязания». Иск на возврат коллекции, предъявленный 35 лет спустя в 1996 г. его сыном Петером Саксом, суд земли Берлин по существу удовлетворил. Факты утери, которые должен был доказать музей, (государственная конфискация во время и после правления национал-социалистов, обеспечительная передача собственности и добровольная уступка прав) не были установлены. Соглашение по делу в момент, когда считавшиеся утерянными плакаты появились вновь, заключено не было85. Однако
Городской суд Берлина отказал в удовлетворении иска в апелляционном порядке. Он отклонил в вин-дикационный иск с обоснованием, что это дело не входит в рамки специального западногерманского права реституции, которое не содержит формулировки для случая появления имущества, которое считалось пропавшим. Аргументация замещающего приоритета действенности виндикационного права по отношению к ГК ФРГ была неубедительна и поэтому была, конечно, отвергнута Федеральным Верховным судом ФРГ86. Это подсказывали Вашингтонские принципы87.
3. Встречные права (истечение срока давности и утрата права)
Решающие вопросы поэтому зависели от истечения срока давности и утраты прав на иск возврата, субсидиарно подтвержденной Городским судом низшей инстанции. Срок давности виндикационного иска истекает через 30 лет после возникновения его причины (§ 197 абз. 1 № 1 ГК ФРГ). Давность срока была приостановлена во времена существования ГДР, что, в свою очередь, может представлять собой конкретизацию «непреодолимой силы», необходимую для компенсации, согласно § 203 (абз. 2) ГК ФРГ в старой редакции (= § 206 ГК ФРГ)88. Шестимесячный дополнительный срок, который был предоставлен по устранению препятствий в отправлении правосудия, истек к моменту возбуждения иска. Однако истечение давности срока не исключает обязанность выдачи, но превращает ее в натуральное обязательство89. Таким образом, собственник не вправе более принуждать к выдаче, так как владелица и ее правопреемники (§ 198 ГК ФРГ)90 обладают правом на отказ от
83 Относительно компромиссного потенциала принципов в рамках возобновленного судебного дела о выдаче работы Пауля Клее «Sumpflegende», см.: Gropp R. M. Schritte in die richtige Richtung: Einigung im Streit um Klees «Sumpflegende» steht bevor // FAZ. 06.05.2013. S. 30.
84 Федеральный Верховный суд. Решение от 16.03. 2012 — V ZR 279/10 (KG) NJW 2012, 1796; Низшая инстанция: Городской суд. Решение от 28.01.2010 г., Az. 8 U 56/09, BeckRS 2010, 04010, Суд земли Берлин. Решение от 10.02.2009 г., Az. 19 O 116/08, ZOV 2009, 77 = BeckRS 06409).
85 ФРГ не позволила передавать собственность как в страховых случаях на основе § 255 ГК ФРГ в порядке § 931 ГК ФРГ. За лицами, имеющими право на компенсации в рамках § 255 ГК ФРГ, так или иначе, признается право при появлении утерянного имущества требовать восстановление права
собственности на него с одновременным возвратом выплаченных компенсаций: ГК ФРГ, 2009, § 255 Дело 43; ГК ФРГ, 72. ред. 2013, § 255 Rn. 9 (право выбора). При условии другого соглашения, таким образом, утрата права собственности на основе § 255, 931 ГК ФРГ не является составом дела.
86 Имеющиеся правовые позиции не должны быть аннулированы виндикационным правом: Федеральный Верховный суд. Решение от 16. 03. 2012. — V ZR 279/10 (KG) NJW 2012, 1796, 1797, ср. подробно: Schulze G. Die Washington Principles und die Restitution der Plakatsammlung Sachs // KunstRSp. 2010. S. 9-10. Также Rudolf S. Restitution von Kunstwerken aus jüdischem Besitz. 2007. S. 95 и далее; Weller M. Kein Ausschluss des allgemein-zivilrechtlichen Anspruchs auf Herausgabe nach § 985 BGB durch Rückerstattungsrecht // KunstRSp. 2009. S. 40, 42.
87 Федеральный Верховный суд ФРГ в дублировании правовых основ уже усматривает «идею справедливости, которая лежит в основе законов о компенсации ущерба». Решение Верховного федерального суда от 28.02.1955 г. (GSZiv) NJW 1955. 905, 907.
88 Ellenberger, BGB, 72. ред. 2013, § 206 Rn. 5 (при неосуществимых претензиях заграницей); также Grothe, BGB, 6. ред. 2012, § 206 Rn. 7.
89 См.: Peters/Jacoby. BGB. 2009. § 194 Rn. 10; Mansel. BGB. 2011. § 241 Rn. 20; Piekenbrock. Befristung, Verjährung, Verschweigung. 2006. S. 470; Schulze G. Die Naturalobligation. 2008. S. 510.
90 Относительно решения, вынесенного в отношении модернизации обязательственного права Верховным судом см.: Решение от 09.09.1998 г. — City of Gotha andFed. Rep. of Germany v. Sotheby's and Cobert Finance S.A. относительно
исполнения обязательств, согласно § 214 (абз. 1) ГК ФРГ. В соответствии с данными в решении по апелляции, музею не удалось придать юридическую силу истечению срока давности со ссылкой на Вашингтонские принципы91. Вопрос на границе морали и права, может ли и если может, то при каких обстоятельствах, быть выдвинуто возражение о давности, остался без ответа92. Музей, однако, сослался на утрату права, после того как Суд земли посчитал обязательным внесение последующего возражения93. Необходимо было установить обстоятельства, на которые могла бы добросовестно положиться ответчица. Городской суд Берлина повторно обратился к письменным посланиям коллекционера сотрудникам музея ГДР в 1967 г. Далее упоминается один раздел письма коллекционера, относящегося к 1970-1971 гг. о повторном появлении его коллекции плакатов. Представляется оправданным решение о приобщении этих обстоятельств к общей оценке состава утраты права, поскольку они раскрывают свою доверительную юридическую силу как раз в период после исключения препятствий к отправлению правосудия в 1990 г. до возбуждения иска в 2006 г. Они также были приняты за основу Консультативной комиссией, возглавляемой Юттой Лимбах, которая была обличена доверием обеих сторон до производства иска и которая высказала «морально обоснованную» рекомендацию сохранить плакаты за музеем94. Комиссия опиралась на Вашингтонские принципы и усмотрела честный компромисс в том, чтобы коллекция выставлялась под попечи-
немецкого права давности и критики давности см.: Siehr K. Verjährt ein Anspruch auf Herausgabe des Eigentums? // Kunstdiebstahl vor Gericht. 2001. S. 53, 74.
91 Решение Суда округа от 28.01.2010 г., 8 U 56/09, под номером II. 2) с обоснованием принятия решения. Это соответствует разъяснению бывшего министра культуры На-уманна, заявлению для печати Уполномоченного федеральным правительством по культуре и СМИ от 12.12.2008 г., «Черта под делами о похищенными нацистами предметах искусства не подведена», которое представляет собой добровольное обязательство за государственные структуры культуры. Из Вашингтонских принципов и их реализации (см. выше 78), однако, не вытекает отказ от исковой давности. См.: Weller M. Kein Ausschluss des allgemein-zivilrechtlichen Anspruchs auf Herausgabe nach § 985 BGB durch Rückerstattungsrecht // KunstRSp. 2009. S. 40, 42 и след.
92 Внесение возражения об исковой давности подлежит судебному контролю согласно § 242 ГК ФРГ (replicatiodoli). Аморальный момент внесения возражения в данном случае подлежит, таким образом, судебному контролю.
93 Решение Суда земли Берлин от 10.02.2009 г., ZOV 2009, 77 под номером Ш.с обоснованием решения. Это совпадает с мнением Roth G. BGB. 2012. § 242 Rn. 348. И напротив, в возражении против исковой давности видится факт протеста, который, однако, не придает силу возражению, ср.: Staudinger/Looschelders/Olzen, 2009. § 242 BGB Rn. 324; Jauernig/Mansel, 2011, § 242 Rn. 63.
94 Заявление для печати от 25.01.2007 г.: Вторая рекомен-
дация Консультационной комиссии о возврате культурных
ценностей, конфискованных в ходе преследования национал-социалистами. Управление прессой и информацией Федерального правительства
тельством куратора с упоминанием коллекционера и, таким образом, сохранила свою целостность как коллекция. При этом она признала высказывания и желания коллекционера, для которого сохранение коллекции в музее было важнее, чем ее коммерческая ценность. Таким образом, музей сохранил за собой право на владение и экспозицию плакатов. Истец не обосновал позднее возбуждение иска. Вместо этого он ссылается со своей стороны на Вашингтонские принципы, из которых он заимствует неограниченное право на реституцию. Основанная на принципах доброй совести утрата прав (§ 242 ГК ФРГ) сохраняет собственность, но отклоняет иск на возврат имущества. Replicatio doli истца, однако, в свою очередь, ставят под вопрос утрату прав. Городской суд в лице Консультационной комиссии выступал на стороне музея-ответчика. Ему было разрешено сохранить за собой плакаты, так как наряду с истечением срока давности материальные интересы коллекционера были удовлетворены денежной компенсацией, ровно как его идейные интересы — кураторским попечительством. Норма Вашингтонских принципов поиска справедливого и беспристрастного решения тем самым отразила replicatio doli истца. Принципы открывают компромисс, так как ответчица могла предложить истцу за принадлежащую ему собственность95 денежную выплату. Это не явилось бы повторной компенсацией, но приобретением права собственности. Федеральный Верховный суд ФРГ отклонил, однако, утрату права собственности в своем решении кассационной инстанции и предписал выдачу имущества. Тем самым он смог продемонстрировать, что принципы исключают выдвижение музеями возражения об утрате прав96. Тезисы:
1. Право государственного коллектива является одним из признаваемых ценных достижений культуры. Применение иностранного права в соответствии с нормами коллизионного права как по отношению к человеку, так и по отношению к коллективу, который порождает это право, осуществляется с этико-правовой точки зрения.
2. Если национальная базовая оценка совпадает с иностранной правовой нормой, которая тесно связана с обстоятельствами дела, то созвучие оценок может оправдать ее учет
95 Таким образом, Городской суд следует письменному воззрению, согласно которому утрата права обосновывает препятствие отправлению правосудия (приостановление) и сохраняет право: MünchKomm/Roth G. BGB. 2012. § 242 Rn. 346; Staudinger/Looschelders/Olzen. 2009. § 242. BGB Rn. 318 также о статусе воззрения. Согласно противоположному воззрению, например, Palandt/Grüneberg. BGB. 2013. § 242. Rn. 96 и 105; Jauernig/Mansel. 2011. § 242 Rn. 63 наступает ограничение прав собственности.
96 Федеральный Верховный суд. Решение от 16. 03. 2012 — V ZR 279/10 (KG) NJW 2012, 1796, 1799 и след.
независимо от норм коллизионного права. Основой является уважительное признание права, вытесненного коллизионным правом, оценка которого приобретает силу в качестве вклада в достижение общей цели.
3. Нарративные нормы, такие как Вашингтонские принципы, артикулируют моральные ценности и обосновывают моральные требования.
Достигнутая благодаря этим принципами юри-дизация позволяет смягчать и учитывать противоположные ценностные позиции. Жесткость моральных требований преобразуется в содержащее принципы основное нормативное положение. Благодаря этому, вместо однозначных решений, возможны обеспеченные законом компромиссы.
Библиография:
1. Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. — Wien: u/a, 1996. — 704 s.
2. Dreier H., Hilgendorf E. Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. — 2008. — № 113. — S. 29-54.
3. Jayme E. Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht. — Tübingen: Mohr. & Siebeck, 1993. — 422 s.
4. Schulze G. Die Naturalobligation. — Tübingen: Mohr. & Siebeck, 2008. — 754 s.
Перевод Н.Л. Овсянниковой, доцента кафедры иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Материал поступил в редакцию 23 августа 2014 г.
MORAL IMPERATIVES IN THE INTERNATIONAL CIVIL LAW
Schulze Götz — Dr. iur. habil., Professor, Head of the Department of Civil Law, International Private and Procedural Law and Comparative Legal Studies of the Law Faculty of the University of Potsdam (Germany). 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
Review. Moral claims define ethical positions of the values, which can hardly be considered within the legal discourse. The first part of the article provides for the moral implications of the legal claims in the sphere of material civil law, which may be defined as the «minimamoralia» of civil law. Additionally, the moral claims exist as a social phenomenon. They are characterized by lack of definition, attempts to achieve a principal goal, which is viewed as being positive. In the international civil law the ethical axiom of mutual claims gains a very specific meaning. In this case recognition concerns the claim for recognition by the other party. At the same time the other party in the international civil law may be a natural person or a state. The claims of states and natural persons for self-determination are formed by the law. Public law should be regarded as a cultural achievement. Accordingly, when there is a strong link with the facts, the legal ethics require application of foreign law as a matter of respect of citizen and state. In addition to the legal ethics formed by the cosmopolitan mind, the applicable law should be complemented with the cultural values. Legal gateways for such ethical aspects involve common matters, such as good faith. Therefore, the Jayme doctrine on «moral coordinates» is made legitimate via the legal ethics. In addition, ethical virtues may be recognized in the non-governmental treaties, such as the Washington Principles of Nazi Confiscated Art. Jayme has developed the term «narrative norms» for the norms expressing moral claims without possible legal follow-up. They allow to balance the moral claims and positions via compromising, rather than with the strict compliance with the «all or nothing» approach. It may be illustrated by the court decision in the Sachs case, which concerns the art posters confiscated by the Nazi.
Keywords: jurisprudence, international private law, morals and civil law, moral and legal claims, justice, cultural identity, legal cultural values, recognition of cultural differences, narrative norms, Washington Principles of Nazi Confiscated Art.
