CC BY
229
В.М. Баранов, М.А. Мушинский
Баранов Владимир Михайлович — помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности, доктор юридических наук, профессор
E-mail: Baranov_prof@bk.ru
Мушинский Михаил Адеилович — доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Иркутского государственного технического университета, кандидат юридических наук, доцент
E-mail: Baranov_prof@bk.ru
Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
В статье подвергается анализу специфика мониторинга дефектов нормативных правовых актов.
Эффективность законодательства рассматривается через своеобразную антихарактеристику — посредством исследования дефектов, изъянов, ошибок в нормативно-правовом материале. В работе предлагаются меры по выявлению, преодолению и профилактике типичных законодательных дефектов.
The article analyzes the particularities of drawbackss monitoring in legislative acts. The effectiveness of legislation is viewed through a particular anticharacteristic— by means of studying drawbackss, disadvantages and mistakes in legislative materials. The paper provides measures for revealing, overcoming and prevention of typical legislative defects.
Правовой мониторинг, выступая родовым понятием для разного рода действий по сбору и систематизации юридической информации, наблюдений, анализа и оценок явлений правовой действительности, охватывает все основные виды юридической деятельности: правотворчество, правоин-терпретацию, правоприменение, надзор и контроль, обеспечение и защиту прав и свобод граждан, правосудие,обучение юриспруденции. Являясь по своей сути формой и одновременно методом получения, обобщения и использования информации, правовой мониторинг разнолик и многоаспектен. В рамках разных видов юридической деятельности на различных ее стадиях он дифференцируется по задачам, формам, субъектам и предметам.
Правовой мониторинг, который в качестве самостоятельного вида деятельности стал рассматриваться лишь около 8 лет назад, в настоящее время заявил о себе как о полноценном элементе правовой системы и как о мощном факторе юридического развития России. Более того, С.М. Миронов называет мониторинг одним из четырех элементов, во взаимосвязи друг с другом «определяющих правовую систему Российской Федерации» (наряду с правотворчеством, правоприменением и правосудием)1. Среди важнейших задач правового мониторинга, осуществляемого в отношении вступивших в законную силу (действующих) нормативных правовых актов, образующих в своей совокупности и вкупе с иными используемыми формами права состав законодательства, назовем оценку степени эффективности и выявление условий и факторов эффективности зако-
нодательства. Для планируемых и разрабатываемых актов актуален прогноз эффективности. Стало быть, в основу понятийно-категориального фундамента такого мониторинга должна лечь категория эффективности.
В результате обобщения многочисленных исследований эффективности явлений правовой действительности (права, норм права, правового регулирования, закона, законодательства) считаем возможным предложить следующее определение. Эффективность законодательства — это синтетическая2 категория, отражающая способность (пригодность) законодательныхактов, их отдельных частей и их массивов («пакетов» законов и подзаконных нормативных правовых актов, отраслей законодательства, законодательства в целом) обеспечивать достижение установленных социально-правовых целей. При этом генеральная цель — реализация и охрана прав и свобод, максимально возможное удовлетворение законных интересов личности, ее безопасности при одновременном полном соблюдении интересов государства и социального целого, общественной безопасности, минимизация и разрешение социально-правовых конфликтов —достигается через осуществление частных целей отдельных элементов системы законодательства.
Оценка степени эффективности законодательныхактов как результат их мониторинга осуществляется на основе критериев и с учетом показателей эффективности.
Критерий эффективности законодательства — это мерило, признак, на основе которого можно произвести оценку эффективности. В самом об-
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
щем смысле критериями эффективности законодательства выступают его цели. С учетом того, что цели, в отличие от конкретныхзадач, всегда имеют масштабный, перспективный, «дальний»характер, оценке при мониторинговом определении эффективности на самом деле подлежит не достижение или недостижение цели, а степень ее достижения, то есть сравнительная величина, отражающая уровень достижения цели, установленная на момент оценки по отношению к конечному, идеальному или максимально возможному уровню ее достижения. Оценитьэффективность в абсолютном значении (был в целом эффективен либо не был эффективен) можно лишь по отношению к прекратившему свое действие, «отработанному» закону, то есть такая оценка имеет ретроспективный, отчасти историко-правовой, а отчасти политико-правовой характер. Действующее же законодательство подлежит относительной (сравнительной, пропорциональной) оценке, поэтому важное значение для объективности и конструктивности такой оценки имеют два фактора:
а) четкое, безукоризненное с точки зрения юридической техники законодательное целеполагание. Прав В.И. Гойман, указывая следующее: «Цель, закрепляемая в законе, должна носить характер юридической конструкции, не превращаясь в его аннотацию, отвечать замыслу законодателя и воплощаться в конкретных предписаниях закона. Последние, в свою очередь, не должны входить в противоречие с целью»3;
б) выработка юридической наукой и при необходимости, в зависимости от сферы действия закона, смежными отраслями теоретического знания идеальных (максимальных) количественных, качественных и иных показателей достижения каждой законодательной цели.
Показательэффективности законодательства — это признак, внешнее проявление, средство определения, то, по чему можно судить об эффективности, то есть о соответствии критериям, о степени достижения целей и задач.
Практика показывает, что в «расчетах» эффективности конкретного закона (группы законов) основную сложность составляет выработка показателей эффективности. Поскольку законы регулируют разные области и группы общественных отношений, стороны общественной жизни, сферы государственного управления, для оценки каждого из них должна вырабатываться индивидуальная «сетка» показателей эффективности. Тем не менее, существуют общезначимые показатели, которые в равной мере можно использовать для оценки эффективности большей части законов.
Сложнейшую проблему показателей эффективности плотно увязал с проблематикой использования результатов правового мониторинга Ю.А. Тихомиров в своем выступлении на заседании секции № 6 «Методология мониторинга законодательства и правоприменения на региональном уровне» научно-практической конференции по мо-
ниторингу законодательства и правоприменения 25 июня 2010 года: «По одним параметрам нужно обеспечить эффективность законодательства в целом; это архисложно. Здесь показатели развития общества, статотчета, если так можно сказать; эффективность законодательства в отраслевом разрезе и в законодательных комплексах. ...Чтота-кое эффективность отдельных правовых институтов; что такое эффективность одного акта закона и связанных с ним серий подзаконных актов и локальных актов, о чем вообще мы никогда не говорим? Здесь, понятно, для каждого уровня мониторинга нужны свои показатели, свои оценщики, свои анализаторы и свои субъекты. Уровень первый, второй — это задача во многом, конечно, федеральных органов и научных центров; уровни вторые, третьи и иные — .это задача региональных органов, муниципальных и научных учреждений и вузов, бизнес-структур, независимыхэкспертов»4.
Важнейшую роль в исследовательской базе и резолютивной части «праксиологического мониторинга» законодательства играют условия и факторы его эффективности.
Условия эффективности законодательства — это обстоятельства, от которых зависит эффективность, в том числе требования, которым должны соответствовать правотворчество, его продукт — законодательство и правоприменительная практика.
Основным, решающим, «генеральным» условием эффективности является высокое социально-правовое и технико-юридическое качество законодательства, отсутствие правотворческих ошибок.
Есть и еще ряд других подобных универсальных условий, актуальных для всех или для большинства нормативных правовых актов. Они детализируются и уточняются, приобретают конкретные характеристики по отношению к конкретным законодательным актам. Кроме того, отдельные законы, имеющие специфичный предмет правового регулирования, могут иметь дополнительные важные условия своей эффективности, выходящие за пределы общего перечня.
Формирование условий эффективности законодательства осуществляется в результате научно-исследовательской, юридической и властноорганизационной деятельности. При этом имеются в виду не отдельные поведенческие акты, не одноразовые мероприятия и даже не скоротечные, пусть и относительно массивные, кампании. Условие эффективности законодательства предполагает наличие определенной долговременной, отлаженной, нормативно обеспеченной, стабильной системы, эффективно и равномерно работающей в отношении всех или многих законодательных актов. В частности, под углом зрения нашего исследования (с точки зрения правотворческой дефектологии) важнейшим условием эффективности является наличие в стране научных школ юридической техники и высоко развитой практики реализа-
ции их теоретических достижений в практическом нормотворчестве.
Факторы эффективности закона — это внешние условия, дополнительные обстоятельства, влияющие на эффективность закона. Между факторами и условиями эффективности, на наш взгляд, нет четкой грани, однако дискурсивно усматривается, что условия эффективности в большей степени создаются специально и лишь иногда «потребляются» извне, а факторы, наоборот, только учитываются субъектами правотворчества и лишь иногда им властными средствами искусственно придается необходимая положительная или отрицательная динамика.
Факторы эффективности, как правило, представляют собой «фоновые» условия действия закона. Это воздействия на его работу со стороны социальной, а в некоторых случаях и природной среды. Так, безусловным фактором эффективности законодательства, который с помощью разных механизмов, но примерно в равной мере влияет на эффективность любого элемента законодательства, равно как и законодательства в целом, является уровень развития в стране либо в том или ином ее регионе гражданского общества. Другим мощным фактором (впрочем, тесно связанным с первым из названных) является общественное мнение о законе. Далее, по вполне обо-снованномуутверждению С.А. Жинкина, «важнейшим фактором эффективности норм законодательства является их антропологическая адекватность, то есть соответствие основополагающим качествам человека, его главным потребностям»5, и др.
Все перечисленные категории и характеристики нормативных правовыхактов достойны того, чтобы быть объектом правового мониторинга. Однако вряд ли возможно подвергать их мониторингу самостоятельно, каждое в отдельности, изолированно друг от друга. Вероятно, следует найти общую характеристику, интегративное свойство, «предшествующее» эффективности, обеспечивающее ее и генерирующее разрозненные характеристики законодательства («блока» законов, отдельного нормативного правового акта): наличие четких законодательно закрепленных критериев, выработанных теорией и апробированных юридической практикой показателей, созданных благо-приятныхусловий и учтенных сопутствующих факторов эффективности.
Таким свойством, на наш взгляд, является качество законодательства6. Эффективность закона (а в широком смысле всего законодательства) определяется его правовым качеством, имеющим две стороны:
1)социально-правовое качество;
2) технико-юридическое качество.
Распространенным методом изучения предмета является его исследование через антихарактеристику. Некачественный предмет — это такой, который имеет неисправности, изъяны, дефекты, то
есть дискачества, не позволяющие пользователю извлечь из него ожидаемую выгоду.
Таким образом, мониторинг качества и эффективности как отдельного нормативно-правового акта, так и разной величины и структуры массивов нормативных правовыхактов предполагает необходимость обратиться к правотворческим дефектам как к относительно самостоятельному предмету правового мониторинга, представляющему собой показатель качественности, а этот показатель, в свою очередь, является условием эффективности.
Правовой мониторинг имеет два генеральных направления:
а) мониторингзаконодательства, а также проектов законодательных и иных нормативных правовых актов;
б) мониторинг правоприменительной практики.
В официозной и научной литературе предлагается определение мониторинга как систематической, комплексной, в пределах собственных полномочий деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных организаций по осуществлению сбора, анализа и обобщения информации о состоянии законодательства, практики его применения с целью выявления их соответствия планируемому результату правового регулирования7, а также ожиданиям участников законодательного процесса, должностных лиц исполнительных, судебных и иных органов и уровней власти, институтов гражданского общества и граждан8.
В целом, соглашаясь с предложенной трактовкой, позволим себе два частных критических замечания по поводу заключенного в ней перечня субъектов мониторинговой деятельности. Во-первых, здесь не названы научные организации и ученые. Например, в Иркутской области правовым мониторингом активно занимаются научные сотрудники Областного государственного научно-исследовательского учреждения «Институтзаконода-тельства и правовой информации им. М.М. Сперанского», причем делают они это как по заданию органов государственной власти области (субъекта Российской Федерации) для использования результатов в правотворческом процессе, так и по собственной инициативе для использования результатов в научных разработках сотрудников института. Во-вторых, упоминание об общественных организациях как о субъектах осуществления правового мониторинга не охватывает всехзаинтересованных «негосударственных» субъектов (например, общественные советы при органах государственной власти, общественные палаты, которые в известном смысле не подпадают под категорию «общественная организация», СМИ, организованные представители интернет-сообщества). Поэтому в данном случае правильным было бы говорить, вероятно, не об общественных организациях, а об институтах гражданского общества как о субъектахправового мониторинга.
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
Правотворческие дефекты могут быть выявлены двумя основными путями:
а) теоретическим путем, с использованием приемов логики, формально-юридического анализа текста нормативного правового акта (его проекта), сравнительного анализа, социально-правового моделирования и прогнозирования ит. п.;
б) эмпирическим путем, способом «проб и ошибок», в результате социально-правовой практики, по итогам фактического действия правопо-ложений.
Эти два пути в целом соответствуют двум вышеназванным генеральным направлениям правового мониторинга, хотя, как принято говорить, имеются варианты, возможны комбинации, выявление дефектов на промежуточных стадиях.
Нормативный правовой акт — это продукт интеллектуальной деятельности. А подавляющее большинство дефектов в результатах интеллектуальной деятельности вызвано интеллектуальными ошибками. Для диагностирования возможных изъянов законодательного акта, планирования и организации работы надзаконопроектами, то есть для использования научной теории правового качества законов в практической правотворческой деятельности, необходимо определиться с природой, понятием и видами наиболее типичных законотворческих ошибок. Выявление, правильная оценка, устранение ранее допущенных ошибок, их обобщенный анализ и использование результатов этого анализа в дальнейшей правотворческой работе с целью повышения эффективности через улучшение качества нормативно-правовых актов — все это должно стать важной составляющей юридической деятельности органов и должностных лиц государства, задействованных в правотворческом процессе. В свою очередь, инструментом системного выявления, анализа и оценки правотворческих ошибок, обобщения и систематизации информации о них, выработки рекомендаций, позволяющих их избежать, является мониторинг.
Итак, объектом мониторинга дефектности нормативных правовых актов являются нормативноправовые тексты, зафиксированные в них нормы права и иные юридические средства в их корреляции с регулируемыми общественными отношениями и с правоприменительной практикой, а предметом — правотворческие дефекты.
Если обобщить смысл термина «дефект», применяемого в разных областях теории и практики (лингвистика, техника, торговля ит. д.), можно сделать вывод о том, что дефект в том или ином сложном предмете, явлении, процессе —это отсутствие либо ущербность необходимого элемента, замена одного элемента другим, менее подходящим; изъян, препятствующий эффективному использованию данного предмета по назначению или успешному завершению процесса; отсутствие необходимого свойства, недочет. В сфере материального производства наличие дефекта, например, в конструкции или материале какой-то детали называет-
ся емким словом «брак» в значении «отсутствие качества» или «пониженная качественность».
Дефект в продукте человеческой производственной деятельности может:
а) быть заложен в этот продукт изначально, в процессе изготовления, вследствие ошибки изготовителя;
б) возникнуть в процессе эксплуатации, в том числе из-за неправильной эксплуатации.
В свою очередь изначальный, то есть возникший на стадии изготовления, дефект в подавляющем большинстве случаев допускается изготовителем по одной из двух главных причин: неправильный подбор сырья, исходных материалов либо нарушение технологии изготовления, изъяны в используемых инструментах и т. п.
С определенными оговорками эти положения можно перенести из области материального производства в область интеллектуальной деятельности, в сферу творчества, в том числе правотворчества.
С субъективной точки зрения правотворческие дефекты можно разделить на созданные искусственно (умышленно) в результате правотворческих нарушений, и возникшие случайно, в результате недостаточного изучения авторами новеллы исходного материала, их слабой квалификации, не оставляющей времени для тщательного анализа и обдумывания, скоротечности принятия сложных правотворческих решений и других подобных причин неумышленного характера.
Первые из названных являются следствием деструктивного лобби, политической или криминальной инспирации, корыстной заинтересованности лиц,задействованных в правотворческом процессе, могут объясняться также и ложно понятыми интересами государственной или муниципальной службы, иными подобными причинами. Назвав их с известной долей условности правотворческими нарушениями, мы допускаем за них конституционно-правовую ответственность органов и должностных лиц государственных и муниципальных органов (роспуск, отзыв, отрешение от должности и т. п.), дисциплинарную ответственность государственных и муниципальных служащих, а может быть, и уголовно-правовую ответственность в случае, если будет убедительно доказана коррупционная составляющая дефектного правотворческого решения и если это решение успеет причинить существенный вред охраняемым законом интересам. Для выявления подобных правотворческих нарушений должны активно использоваться соответствующие виды специальныхэкспертиз нормативных правовых актов и их проектов: антикоррупционная экспертиза, криминологическая экспертиза и т. д., то есть важной задачей является выявление этих «злокачественных» правотворческих дефектов на ранних стадиях. Тем не менее, не следует исключать и возможность их обнаружения в процессе «дефектологического» мониторинга.
Вторая (и, смеем надеяться, несоизмеримо большая) часть дефектов, возникших в нормативных
правовых текстах с «неосторожной формой вины», и есть собственно правотворческие ошибки.
Правотворческую ошибку можно определить как официально реализованное добросовестное заблуждение, результат неправильных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы правообразо-вания, не соответствующих уровню и закономерностям государственно необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы неблагоприятные социальные и юридические последствия9.
А.Б. Лисюткин дефинирует: «Ошибка в правотворчестве — обусловленный непреднамеренным заблуждением субъекта нормотворчества юридически значимый негативный результат, препятствующий принятию высококачественного нормативно-правового акта и подлежащий исправлению на основе соответствующей процедуры»10. Далее цитируемый автор предлагает отличать друг от друга ошибки в правотворчестве (процедурные ошибки, дифференцируемые в соответствии со стадиями законодательной работы: ошибки законодательной инициативы, ошибки в обсуждении и принятии проекта закона и т. п.) и ошибки в самом нормативном документе. Отчасти первые формализуются во вторых, однако в большой мере ошибки в законе (а не в процедуре его принятия) имеют самостоятельное значение.
Как представляется, при осуществлении правового мониторинга в целях практической реализации его результатов следует отличать друг от друга социально-правовые ошибки правотворца, связанные с неадекватной оценкой социально-политической, экономической ситуации, объективного процесса правообразования, концептуальные просчеты внутри законодательства, то есть вопросы стратегического уровня, итехнико-юридические ошибки. Теоретическую базу под законопроект готовит совокупность научных исследований объективной действительности, и допущенные здесь ошибки будут иметь характер в большей степени научных, а не законотворческих ошибок. Правы те из авторов, которые указывают не только на бесплодность, но и на возможную вредоносность поиска первого разряда ошибок юристом, конструирующим непосредственно нормативно-правовой текст. Признание тех или иных положений законопроекта (равно как и критериев их выявления) гносеологически ошибочными имеет относительный и не столь очевидный, как в случае с юридико-техническими ошибками, характер. Здесь сохраняется широкое поле для дискуссий, существования разных подходов, теорий и оценок.
«Сложный диалектически противоречивый процесс развития реальности и ее познания, — пишет В.М. Сырых, — не позволяет имеющимсятеорети-ческим знаниям превратиться в “истину в последней инстанции”»11. И, действительно, редко можно найти в правоведении общепризнанные и не дискутируемые положения. Значительно больше по-
нятий, категорий и закономерностей, которые понимаются и интерпретируются по-разному. Еще больше простор для полемики и дискуссийтам, где пытаются применить общие теоретические положения для оценки действующего законодательства. Если рассматривать гносеологические ошибки какзаконотворческие, это мало что даст для совершенствования нормативно-правовых установлений, но может превратить правотворческую деятельность в полигон для бесконечных теоретических диспутов и дискуссий.
Концептуальные просчеты авторов правовых новелл должны, как представляется, выявляться на стадии создания концепции законопроекта, а в идеале — еще раньше, в ходе выдвижения идеи закона. Государственная Дума Федерального Собрания РФ, законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов Российской Федерации ежегодно тратят значительное количество времени и усилий на «пустую» по своей сути работу по изучению и отклонению несостоятельных законопроектов, а субъекты права законодательной инициативы тратят впустую время и силы на создание соответствующих проектов или концепций законов. Часто речь идет о стратегических ошибках, определить которые можно бы было и без составления текста, в результате анализа основной идеи предлагаемого закона. Поэтому мы полагаем, что необходима легализация идеи закона как имеющего официальный статус первоначального этапа законотворческой деятельности, в том числе и в качестве средства обнаружения и предотвращения реализации дефектных правотворческих решений научного, политико-правового свойства12. Мониторингже направлен на фильтрацию ошибок менее масштабного характера.
Итак, ранее мы делили правовое качество закона на две группы характеристик — социально-правовое качество и технико-юридическое. В соответствии с этим правотворческие ошибки, искомые и найденные в процессе мониторинга, по их генезису, содержанию и «масштабам» можно также дифференцировать на две категории:
а)социально-правовые ошибки;
б) технико-юридические ошибки.
Классификация в качестве мощного средства
научного познания имеет важнейшее значение как входе мониторингового выявления дефектов, так и при подведении итогов дефектоскопического мониторинга. Можно, например, выделить следующие виды ошибок:
— концептуальные, когда правоведение и другие науки содержат необходимый уровень знаний, а законодатель не смогусвоить и верно отразить их в концепции законопроекта;
— юридические, являющиеся следствием несоблюдения требований законодательной техники;
— логические, представляющие собой результат несоблюдения принципов и правил формальной логики при подготовке законов;
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
— грамматические, касающиеся языка и стиля изложения правовых норм13.
Интересный вариант классификации предлагает Т.В. Кашанина. Она утверждает, что существует шесть групп правил юридической техники. Каждая ошибка — это нарушение (или следствие нарушения) какого-то правила. Стало быть, существует шесть групп правотворческихошибок, «так или иначе связанных с нарушением:
— либо правил формирования содержания законов (сюда относятся концептуальные ошибки, пробелы в законе, избыточность информации и др.);
— либо правил, касающихся структуры закона (например, использование частей вместо разделов);
— либо логических правил(например,наличие коллизий);
— либо языковых правил (например, нарушение стиля);
— либо формальных правил(например,непра-вильное указание реквизитов);
— либо правил процедурных (например, принятие законопроекта без заключения Правового управления Государственной Думы)»14.
Ю.А. Тихомиров и И.В. Котелевская предлагают следующую «типологию» правотворческих ошибок:
а) познавательные, порожденные неверной оценкой предмета будущего правового регулирования;
б) содержательные, выражающиеся в недостатке средств и методов правового воздействия;
в) информационные, означающие неверный выбор формы акта, слабое обоснование проекта;
г) процедурные, связанные с нарушением процедур подготовки и принятия актов;
д) социальные, означающие игнорирование общественного мнения и возможное восприятие актов гражданами, должностными лицами, госорга-нами, общественными объединениями и хозяйствующими субъектами.
Задачам практического мониторинга в наибольшей мере отвечает, как видится, используемое
В.М. Сырых и другими авторами15 деление законотворческих ошибок на юридические, логические и грамматические. Все эти разновидности относятся к одному виду — к технико-юридическим ошибкам, а не к социально-правовым, что и определяет практическую направленность данной классификации. Собственно юридические ошибки, в свою очередь, подразделяются на следующие:
1) ошибки в проектировании механизма правового регулирования;
2) пробелы;
3) избыточная нормативность;
4) нарушение стиля;
5) коллизии между законами;
6) фактографические ошибки.
Достаточно подробное исследование каждого
из перечисленных видов правотворческих дефектов с описанием конкретных примеров, полученных в числе прочего и в результате правового мониторинга, нами предпринято в одной из работ16.
Плодотворной, хотя и весьма сложной по исполнению, представляется идея создания по результатам мониторинга, проводимого различными субъектами, некоего банка данных правотворческих ошибок. Поначалу если не общефедерального, то в субъектах Российской Федерации. Такой учет мог бы вестись в форме электронного журнала, содержащего «графы»:
1) адрес ошибки (законодательный уровень, регион, вид и наименование нормативного правового акта либо его проекта, указание на структурную единицу акта, где допущена ошибка);
2) текст статьи закона, содержащей ошибку;
3) описание существа ошибки;
4) классификационные характеристики ошибки;
5) субъект, источник обнаружения ошибки;
6) характер реакции правотворческого органа на факт обнаружения ошибки в его нормативном правовом акте.
Названная база данных могла бы служить важным источником информации для лиц, участвующих в правотворческом процессе, в том числе для депутатов, должностных лиц государственной и муниципальной власти, сотрудников научно-исследовательских учреждений; для лиц, производящих экспертизу законопроектов; для ученых и аспирантов вузов; для студентов и магистров юридических вузов, готовящих себя к будущей правотворческой и экспертной деятельности, и, конечно, для тех, кто организует и осуществляет «свой» дефектоскопический мониторинг.
В выявлении и систематизации правотворческих дефектов всегда участвовали и будут участво-ватьученые. Есть соответствующие функции у Прокуратуры и у Министерства юстиции РФ. Однако прав И.И. Шувалов, утверждая, что, независимо отуси-лий науки (от себя добавим — равно как и надзорно-контрольных органов), законодатель должен и сам предпринять меры к исключению собственных ошибок. Позволим себе пространную цитату: «Он обязан институционализировать наблюдение за действием законов, чтобы вовремя подготовить корректировку своих собственныхзаконов. Подобно тому, как в управлении необходимость обратной информации об удачном или неудачном выполнении мероприятия становится все очевидней для того, чтобы периодически перепроверять правильность и эффективность собственной деятельности, так и правотворческий процесс необходимо дополнить в области последующего контроля. Для подготовки этой институционализации наука может предложить методологический и фактологический материал, но она не может заменить саму институционализацию. Вывод определенный: государственным правотворческим службам следовало бы прежде всего (даже прежде чем заниматься подготовкой правотворческих актов) начать вести наблюдение за действием существующих законов (или же за отсутствием такого действия). Дать информацию о жизни законов, об их проведении в жизнь, о влиянии на волю и сознание людей — зна-
чит во многом предопределить успех будущих правовых актов»17.
Действительно, если проанализироватьтемати-ческую направленность научно-практических форумов, проведенных в последние годы по инициативе законотворческих органов и обслуживающих их деятельность научных учреждений как на федеральном, так и на региональном уровнях, можно убедиться, что большинство из них было посвящено обсуждению проблем «на перспективу», в некоторых случаях рассматривались концепции и проекты конкретных законодательных актов, планируемых к принятию. Зачастую оживленно обсуждаются проблемы, связанные с началом действия, реализацией положений только что принятого «резонансного» акта. В гораздо более редких случаях участники семинаров, конференций и круглых столов — депутаты, сотрудники аппаратов правотворческих органов, представители контрольных и надзорных инстанций — обращаются к положительной или отрицательной оценке актов, действующих на протяжении уже нескольких лет. Пожалуй, в силу специфики своих задач и функций наибольшую активность и последовательность в этом вопросе проявляют судьи и сотрудники органов конституционной юстиции.
И.И. Шувалов приводит еще одно интересное наблюдение. По его утверждению, если проанализировать работу Федерального Собрания РФ за последние годы, откроется очевидный факт: новых законов принимается меньше в сравнении с числом изменений и дополнений, вносимых в действующие законы. «Из этого напрашивается вывод, — пишет далее автор, —что законодатель пристально наблюдает за действием законов, тщательно регистрирует результаты наблюдения и вовремя вносит изменения в принятые ранее законы. Но этот вывод будет ошибочным. В действительности изменения законов происходят в своем большинстве так же неконтролируемо и достаточно спонтанно, как и возникновение самих первоначальных законов. Явные ошибки, которые, к сожалению, часто случаются и должны быть исправлены, не принимаются во внимание»18.
На наш взгляд, в общем виде сделанные И.И. Шуваловым выводы можно распространить и на региональный, и на муниципальный уровни.
Вероятно, проблема заключается в основном в отсутствии системных исходных данных. Нет механизмов научно обоснованного, планомерного отслеживания «истории действия» того или иного нормативного правового акта в его взаимодействии с нормами смежных по вертикали и по горизонтали актов, фиксации и использования результатов такого наблюдения. Поэтому, по нашему убеждению, целью включаемой сегодня на уровне Российской Федерации и ее субъектов системы мониторинга законодательства должен быть не только сопоставительный, системный анализ текущего «свежего» законодательства, но и ретро-анализ, критика действия ранее принятых нор-
мативных правовых актов, выявление правотворческих дефектов и разработка мероприятий и методик, направленных на их избежание в будущем. Для этого следует отладить надежные каналы поставки необходимой информации от органов государственной власти всех ветвей и уровней, учреждений статистики, научно-исследовательских учреждений, независимых экспертов, средств массовой информации, центров выявления общественного мнения, общественных палат и иных институтов гражданского общества и т. д. Это, по сути, та самая «обратная связь» между правотворцем, правоприменителем и обществом, о которой так много говорится и пишется, но для налаживания которой так мало, увы, сегодня фактически делается. Пора приступить к реализации прописной истины «на ошибках учатся».
Исходя из заслуживающей всяческого внимания и дальнейшего развития «конфликтологической» версии теории эффективности действия права19, особая рольдолжна принадлежатьанализу судебной практики20, причем не только констатаци-онному, но и причинному. В уголовно-правовой сфере таким анализом системно занимается специальная эмпирическая наука — криминология. В гражданско-правовой, трудоправовой, экологоправовой, муниципально-правовой и иных сферах такие исследования если и проводятся, то отдельными учеными по конкретным частным интересующим ихмоментам. Необходимо организоватьси-стемную обработку, обобщение и реализацию всей этой информации специальными подразделениями и учреждениями под эгидой законодательных органов или, цитируя И.И. Шувалова, «институционализировать наблюдение за действием законов».
В идеале подобный мониторинг действия своих ранее принятых муниципальных нормативных правовых актов должны осуществлять и органы местного самоуправления.
Понятно, что «застрельщиком» формирования стройной системы правового и, как его составной части, дефектоскопического мониторинга является Совет Федерации Федерального Собрания РФ, действующий при нем Центр мониторинга законодательства и правоприменительной практики (Центр мониторинга права). Так, во II разделе Доклада за 2008 год дан анализ тенденций развития и качества законодательства Российской Федерации за 2004—2008 годы с точки зрения его стабильности, устойчивости и непротиворечивости; мониторинг качества законодательства и качества его реализации в сферахорганизации местного самоуправления, развития малого и среднего предпринимательства, образования, трудовых отношений, жилищной политики отражен в IV разделе. Понятно, что мониторинг качества не может быть осуществлен без обращения к категории дефекта. Например, глава 5 «Мониторинг качества нормативно-правового обеспечения трудовых отношений» части I раздела IV Доклада содержит характеристики дефектности актов трудового законодательства, ко-
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
торые можно охарактеризовать как пробельность, коллизионность и т. п. Однако специальных обращений к правотворческим дефектам как к категории правоведения и как к относительно самостоятельному предмету правового мониторинга в Докладе нет21.
Нельзя сказать, что работа эта вовсе не ведется на отраслевом и на региональном уровнях. Есть положительный опыт — в ряде регионов страны органы государственной власти во взаимодействии друг с другом, при поддержке науки уже выстраивают систему мониторинга законодательства. Например, выступая на межрегиональном научнопрактическом семинаре «Мониторинг законодательства и правоприменительной практики в субъектах Российской Федерации: опыт и пути совершенствования», проведенном Московской городской думой совместно с Советом Федерации Федерального Собрания РФ, депутат Московской городской думы В. Шапошников сообщил, что в столичном парламенте с сентября 2005 года ведутся паспорта законов Москвы. В паспорте содержится комплексная информация о законе и практике его применения. На сегодняшний день разработано 235 таких паспортов, которые размещены на официальном сайте Московской городской думы в Интернете22.
Радует формирующийся подход, когда монито-рингзаконодательства не воспринимается уже только как система анализа текстов принимаемых разноуровневых нормативных правовых актов и накопление информации о них и о вносимых в них изменениях и дополнениях, но и как система анализа их последующего действия. Так, на том же форуме в Московской городской думе руководитель Центра законотворчества г. Москвы Н. Ильки-на высказалась в том смысле, что мониторинг — это системный анализ законодательства, выявление и оценка проблем, возникающих при реализации законов. Задача мониторинга — определить, как закон работает, и сделать вывод, насколько он эффективен. Председатель Комиссии Московской городской думы по законодательству А. Семенников также назвал главной целью мониторинга как постоянного комплексного анализа правового пространства г. Москвы оценку эффективности законодательства и его последующую оптимизацию. Вице-президент Торгово-промышленной палаты РФ В. Исаков подчеркнул, что в понятие правового мониторинга следует вкладывать не только наблюдение задействующим законодательством, но и его анализ, внесение коррективов и т. д.23
На федеральном уровне работу по созданию системы мониторинга законодательства и правоприменительной практики инициировал в 2002 году Совет Федерации, а с 2003 года под эгидой верхней палаты Парламента проводятся ежегодные всероссийские научно-практические конференции, посвященные вопросам мониторинга.
Понятно, что невозможно «объять необъятное», поэтому наряду с единым всероссийским ко-
ординационным центром правового мониторинга необходимы некие промежуточные звенья, начальные аналитические институты, посредничающие между общим всероссийским банком данных и огромным эмпирическим правореализационным материалом. Именно они должны разрабатывать научные основы улучшения качества законодательства и вырабатывать с учетом накопленного коллективного «базового» опыта и фактического материала, в том числе с использованием данных правотворческой дефектоскопии, предложения по конкретным нормативным правовым актам. Такие институты могут формироваться и по отраслевому признаку. Например, убедительно выглядит размещенный в Интернете док-ладо системе мониторинга и правоприменительной практики в научно-технической сфере и сфере инновационной деятельности. Авторы доклада — сотрудники Министерства образования и науки РФ и Научно-исследовательского института «Республиканский исследовательский научноконсультационный центр экспертизы» Е.Б. Балашов, Е.А. Наумов, М.С. Савин, О.А. Потемкин определяют мониторинг законодательства и правоприменительной практики как систематическую, комплексную деятельность органов власти, научного сообщества, институтов гражданского общества и общественных организаций по оценке, анализу, обобщению и прогнозу состояния законодательства и практики его применения. В докладе высказываются соображения по поводу факторов эффективности мониторинга и выдвигается общая концепция организации правового мониторинга в сфере научно-технической и инновационной деятельности24.
Оценивая перспективы разработки методологии мониторинга права, И.Л. Бачило также высказывается о полезности выбора в виде объекта мониторинга ряда взаимосвязанных законов по теме. В качестве положительного примера она приводит опыт проведения мониторинга федеральных законов «О связи», «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а также фрагментов части четвертой ГК РФ, касающихся проблем информационныхтехнологий. Анализ действия данных актов во взаимосвязи друг с другом, проблем их реализации позволил выявить ошибки и выработать рекомендации по их устра-
нению25.
Несомненно, интересно предложенное Советом Федерации26 и развитое в виде модели вышеназванными авторами — работниками управленческих структур науки и образования — «досье закона», представляющее собой регистрационный, контрольно-аналитический электронный документ, который должен, по замыслу авторов идеи, составляться на каждый закон и пополняться от момента создания закона до момента прекращения его действия.
Концепция досье закона, впервые выдвинутая Советом Федерации в Докладе 2005 года, вызвала
понятный интерес как у представителей научного сообщества, так и у практиков, принимающихучас-тие в правотворческой деятельности. Постепенно идея совершенствуется благодаря участию заинтересованных лиц. Так, например, губернатор Вологодской области В.Е. Позгалев в своем отзыве на Доклад Совета Федерации 2006 года высказал мысль о необходимости оценки входе мониторинга именно реализации законодательства, при этом отметив, что «необходимо не просто установить факт законодательного дефекта, но и создать механизм оперативного устранения данного дефекта, а также недопущения повторения данного дефекта в последующих законодательных актах». Кроме того, в цитируемом отзыве содержится практическое предложение о дополнении досье закона разделом, содержащим выявленные в процессе реализации правовой нормы правотворческие ошибки. Созданная таким образом «картотека правотворческих ошибок» позволила бы избежать многих недочетов уже на этапе проектирования правовой нормы27. В Докладе 2007 года приводятся два уже достаточно информативно насыщенных досье — на федеральные законы «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» и «О противодействии терроризму».
По мнению участвовавших в составлении рассмотренного Доклада Совета Федерации специалистов Правового управления Аппарата верхней палаты Парламента, «мониторинг законодательных ошибок в рамках общего мониторинга законодательства и правоприменительной практики необходим как для оценки состояния законодательства, так и для совершенствования законотворческой практики»28.
Таким образом, дефектоскопический мониторинг может результироваться:
1) в специализированных региональных, отраслевых, ведомственных, тематических электронных версиях, а в перспективе — в общефедеральной обобщенной электронной базе данных правотворческих дефектов. Ее сведения могут использоваться и в дидактических целях на разных образова-тельныхуровнях, и при проведении экспертиз нормативных правовых текстов, и в практической правотворческой и организационно-управленческой (правореализационной) деятельности. Основные тенденции дефектности нормативно-правовых текстов на основе данного «сплошного» мониторинга должны находить свое отражение в ежегодном Докладе Совета Федерации Федерального Собрания РФ;
2) в паспортах отдельных крупных значимых сложных законов, «пакетов» взаимосвязанных нормативных правовых актов как составная часть общего мониторинга их действия;
3) в научных исследованиях, научно-практических пособиях для правотворцев, в процессе обучения магистрантов и аспирантов с подразделением ошибок по видам.
Описанные мероприятия позволят, на наш взгляд, выявлять, компенсировать и профилак-тировать как социально-правовые, так и юридико-технические правотворческие ошибки всех видов.
Примечания
1. См.: Миронов С.М. Выступление на заседании VIII Всероссийской научно-практической конференции «Мониторинг законодательства и правоприменительной практики». Санкт-Петербург, 24 июня 2010 года // www.mironov.ru/first_face/speeches/401.html
2. Синтетической категория эффективности является в том смысле, что она представляет собой органичное соединение, синтез определенных свойств закона (в широком смысле — законодательства): его социально-правового и юридико-технического качества, стабильности, истинности, действенности, оптимальности и реальности его норм, позволяющих с наименьшими затратами достигнуть целей его создания.
3. Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). — М., 1992. — С. 137.
4. www.minjust.ru/common/img/uploaded/2010.06.25_ Metodologiya_monitoringa_zakonodatelstva_i_pravoprimeneniya_6.doc
5. Жинкин С.А. Эффективность права: антропологическое и ценностное измерение: Дис... д-ра юрид. наук. — Краснодар, 2009. — С. 14.
6. Качество законодательства (закона) является категорией на сегодня в достаточной степени изученной. См., например: Дрейшев Б.В. Проблемы обеспечения качества закона // Правоведение. — 1988. — № 4; Поленина С.В. Качество закона и эффективность законодательства. — М., 1993; Игнатенко В.В. Правовое качество законов об административных правонарушениях: Монография. — Иркутск, 1998; Парамонов А.Р. Технико-юридическое качество законодательных актов: теоретические и прикладные аспекты: Автореф. дис. канд. юрид. наук. — М., 2000; Савельева Е.М. О понятии качества законов // Право и политика. — 2000. — № 10; и др.
7. То есть с целью оценки эффективности правового регулирования.
8. См.: Мониторинг права — важнейшее средство повышения эффективности государственного управления // Совет Федерации. — 2004. — Раздел 1 (Общие положения); ГороховД.Б. Правовой мониторинг каксред-ство обеспечения законности // Законность в Российской Федерации. — М., 2008. — С. 134.
9. См.: Баранов В.М. Истинность норм советского права. — Саратов, 1989. — С. 57.
10. Лисюткин А.Б. Ошибки как категория правоведения: теоретико-методологический аспект: Автореф. дис. д-ра юрид. наук. — Саратов, 2002. — С. 22.
11. Российское законодательство: проблемы и перспективы. — М., 1995. — С. 387—388.
12. См.: Баранов В.М. Идея и концепция законопроекта: некоторые содержательные и технико-юридические проблемы взаимосвязи // Научные труды. Российская академия юридических наук. — М., 2008. — Вып. 8: В 3 т. — Т. 1. — С. 641—651.
13. См.: Баранов В.М. Законотворческие ошибки: понятие и типология / В.М. Баранов, В.М. Сырых // Законодательная техника современной России: состояние,
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
Баранов В.М., Мушинский М.А. Мониторинг дефектности нормативных правовых актов
проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2001. — Т. 1. — С. 386—389.
14. Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. — М., 2007. — С. 151.
15. См., например: Надеев Р.К. Правовое обеспечение законопроектной деятельности Государственной Думы. — М., 1997. — С. 28.
16. См.: Мушинский М.А. Проблемы диагностики правотворческих дефектов: Научно-практическое пособие. — Иркутск, 2009. — С. 24—92.
17. Шувалов И.И. Правотворчество в механизме управления обществом: необходимость комплексного исследования. — М., 2005. — С. 111—112.
18. Там же. — С. 126.
19. См., например: Лапаева В.В. Эффективность действия права // Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесян-ца. — М., 1999. — С. 499—514.
20. Судебные споры суть следствие социально-правовых конфликтов, в том числе и вызванных несовершенством, дефектностью законодательства.
21. См.: ДокладСовета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2008 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации» / Под общ. ред. С.М. Миронова, Г.Э. Бурбулиса. — М., 2009.
22. См.: www.elcode.ru/hotnews/2112.html
23. См. там же.
24. См.: www.innovbusiness.ru/content/document_r_ DE94841C-26E1-404B-9101-AB71D6B37A06.html
25. ДокладСовета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2007 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации» / Под общ. ред. С.М. Миронова, Г.Э. Бурбулиса. — М., 2008.
26. Там же.
27. Там же.
28. Там же.
О.Б. Купцова
Купцова Ольга Борисовна — старший преподаватель кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД России, кандидат юридических наук
E-mail: olga.kuptsova@mail.ru
Правовые презумпции и рефлексы права
Автор статьи анализирует определение понятия «рефлекс права» и его соотношение со смежными правовыми категориями. Доказывается взаимная связь между спецификой рефлексов права, порождаемых нетипичными нормативными предписаниями презумптивного характера и непосредственно содержанием правовых презумпций. Обосновывается необходимость учета в процессе правовой регламентации общественных отношений всей совокупности следствий, в том числе случайного рефлективного характера .
The article analyses the concept of «reflex of law»
and its correlation with similar legal categories. The interconnection between the specificity of law reflexes
produced by atypical rules having a presumption character and the substance of legal presumptions in proved.
The necessity of taking into account the whole complex of consequences, including those of accidental reflexive character, in the process of rule-making that concerns social relations in substantiated.
Вопросы исследования правовых презумпций являются фундаментальными аспектами научного познания современной юридической доктрины. Немаловажное значение при этом имеет не только изучение их правовой природы и ряда характеристик, интерес также представляетанализ ихсоотно-шения с иными правовыми явлениями. Зачастую это позволяет выявить новые стороны их взаимозависимости и более глубоко понять сущность каждого из них.
В качестве методологической предпосылки исследования предмета данной статьи будет использовано понятие правовой презумпции, сформулированное В.К. Бабаевым, являющееся наиболее конструктивным иустоявшимся всовременной на-
уке. В соответствии с ним правовая презумпция — это закрепленное в праве предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом»1.
В рамках данного подхода правовые презумпции имеют отношение к наличию или отсутствию определенных обстоятельств, имеющих правовое значение и влекущих правовые последствия. Правовая презумпция представляет собой нетипичное нормативное правовое предписание. Следовательно, в процессе реализации презумптивных положений возникают субъективные права и юридические обязанности: право считаться невиновным, пока вина не будет доказана, право считаться доб-
