CC BY
49
Вестн. Моск. ун-та. Сер. 21. Управление (государство и общество). 2010. № 3
СОВРЕМЕННЫЕ
УПРАВЛЕНЧЕСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ А.З. Бобылева
МОДЕРНИЗАЦИЯ ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА КАК КЛЮЧЕВОЙ ФАКТОР ПОВЫШЕНИЯ ЭФФЕКТИВНОСТИ РЫНОЧНОЙ ЭКОНОМИКИ1
Статья раскрывает основные направления создания баланса ликвидационных и реорганизационных процедур при банкротстве компаний: перенос основного внимания на оценку возможности восстановления платежеспособности в процедуре наблюдения; усиление значимости процедуры финансового оздоровления путем расширения набора финансово-экономических управленческих инструментов, усиления материального стимулирования административных управляющих. Для улучшения международной кооперации, повышения деловой культуры в процедурах банкротства предлагаются конкретные меры по расширению участия иностранных лиц в работе СРО, сокращению числа стратегических предприятий, улучшению профессиональной подготовки арбитражных управляющих.
Ключевые слова. Банкротство, финансовое оздоровление, процедура наблюдения, внешнее управление, банкротство холдингов, стратегических предприятий, трансграничные банкротства.
The article describes the basic directions of creating the balance of liquidation and reorganization procedures for the bankruptcy: shifting the principal attention on the estimation of possibility of solvency restoration in supervision procedure; increasing the importance of financial rehabilitation by expanding the set of financial and economic administrative tools, strengthening the financial stimulation of bankruptcy administrators. Specific measures are offered for the improvement of international cooperation, increase of business culture in bankruptcy procedures: expansion of foreigners participation in the activities of self-regulatory organizations (SRO), number reduction of strategic enterprises, training improvement of bankruptcy administrators.
Бобылева Алла Зиновьевна — доктор экономических наук, профессор, зав. кафедрой финансового менеджмента факультета государственного управления МГУ имени М.В. Ломоносова, e-mail: [email protected]
'Научно-исследовательская работа проводилась в рамках федеральной целевой программы «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России на 2009—2013 гг.» по теме «Управление в условиях неустойчивости финансово-экономической системы: стратегия и инструменты».
Keywords. Bankruptcy, financial rehabilitation, supervision procedure, external management, bankruptcy of holdings and strategic enterprises, trans-boundary bankruptcies.
При разработке системы регулирования несостоятельности и банкротства Россия и многие другие страны с транзитной экономикой взяли за основу законодательство развитых стран, в частности Германии, Англии, США, однако определенная часть вопросов, связанных со спецификой становления рыночных отношений, остается нерешенной. Следует отметить, что часть важных аспектов регулирования не прописана в законах или не решена и в странах с длительной историей развития рыночной экономики. Возможно, страны Западной Европы и США могут себе это позволить: кроме правового регулирования там существуют кодексы деловой этики, нарушать которые не принято: цена таких нарушений может быть очень высокой. В странах с транзитной экономикой, по нашему мнению, законодательство о банкротстве должно быть прописано с большей тщательностью и более подробно, чем в развитых странах: при становлении рыночных отношений оно играет более важную роль, так как может иметь отношение к более широкому кругу компаний; смена неэффективных собственников может происходить более интенсивно. Аргументом в пользу необходимости более детального и тщательно прописанного законодательства в странах с транзитной экономикой является и то, что бизнес здесь активно использует различные «серые схемы», понятие деловой этики часто размыто и многие вопросы требуют именно правового урегулирования.
Понимание необходимости совершенствования регламентации процедур банкротства, создания адекватного института банкротства привело к тому, что во всех странах Восточной Европы, в том числе и в России, законодательство в течение последних 15—20 лет неоднократно пересматривалось2. Одна-
2 Начиная с 1992 г. в России три Закона «О несостоятельности (банкротстве)» сменяли друг друга. Действующий сейчас Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон) принят в 2002 г., однако после его вступления в силу было внесено свыше 10 изменений, уточняющих формулировки и делающих проще правоприменение: Федеральные законы от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 29.12.2004 № 192-ФЗ, от 31.12.2004 № 220-ФЗ, от 24.10.2005 № 133-ФЗ, от 18.07.2006 № 116-ФЗ, от 18.12.2006 № 231-ФЗ, от 05.02.2007 № 13-ФЗ, от 26.04.2007 № бЗ-ФЗ, от 19.07.2007 № 140-ФЗ, от 02.10.2007 № 225-ФЗ, от 23.11.2007 № 270-ФЗ, от 01.12.2007 № 318-ФЗ, от 30.12.2008 № 296-ФЗ, от 28.04.2009 № 73-ФЗ, от 19.07.2009 № 195-ФЗ. В настоящее время подготовлен проект нового закона, который находится на рассмотрении в Государственной Думе.
ко, несмотря на перманентное развитие института банкротства, эффективная система банкротства, обеспечивающая как возможности ликвидации нежизнеспособных предприятий, так и возможности оздоровления жизнеспособных предприятий, еще не создана.
В последние годы в странах с развитой рыночной экономикой наметилась твердая тенденция изменения концепции банкротства: если во многих странах банкротство еще недавно рассматривалось преимущественно как экспроприационный, ликвидационный механизм, после 2003 г. треть стран — членов ЕС пересмотрела свои законы о банкротстве, фокусируя внимание на помощь в восстановлении бизнеса. Даже страны, чье законодательство исторически было «прокредиторским» (Англия, Германия), сейчас предпринимают активные меры, направленные на возрождение несостоятельных компаний. В частности, по данным журнала «ЕигоРетх», попытка использования плана восстановления платежеспособности в Германии в 1999 г. наблюдалась в половине рассматриваемых дел, а в 2006 г. она предпринималась уже в 80% случаев3.
Ориентация стран с развитой экономикой на восстановление бизнеса имеет место несмотря на то, что с макроэкономической точки зрения, ввиду относительно небольшого количества таких проблемных компаний, их можно было бы и ликвидировать. С другой стороны, для транзитных экономик реорганизация очень важна, так как в ней нуждаются очень многие предприятия. В связи с этим встает вопрос: можно ли концепцию попытки восстановления почти всех компаний прямолинейно использовать в России? Ответ на этот вопрос далеко не однозначный. Известно, что ликвидация нацелена на быстрейший возврат хотя бы части задолженности, смену неэффективного собственника; реорганизация — на запуск предприятия, постепенный возврат всех долгов, снижение потерь для бизнеса без перехода прав собственности. Если в развитой экономике второй путь может достаточно часто дать позитивный результат, в России более высока вероятность неэффективного собственника4 и целесообразность его замены посредством процедуры банкротства. Кроме того, в России часто ликвидация выглядит для кредиторов способом вернуть хоть
3 ЕигоРетх. 2008. N 11. Р. 18.
4 Более высокая вероятность неэффективного собственника в России объясняется принятой в 90-е гг. схемой приватизации, несовершенством российского корпоративного законодательства, допускающего в ряде случаев непрозрачный переход собственности, в целом неразвитостью и «молодостью» рыночной системы.
часть задолженности, снижает их риски. Представляется, что именно поэтому в настоящее время российский Закон о банкротстве содержит некий баланс ликвидационных и реорганизационных процедур.
Однако анализ соответствующих статей отечественного Закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон)5 и правоприменительная практика показывают, что ликвидационные процедуры прописаны достаточно тщательно, а возможности предупреждения банкротства и реорганизации весьма ограниченны.
Последняя редакция Закона содержит гл. 2 «Предупреждение банкротства», что концептуально является совершенно верным, однако она совсем небольшая и не раскрывает возможностей предупреждения банкротства. Из конкретных мер лишь указывается, что учредителями должника, собственниками имущества, кредиторами может быть предоставлена должнику финансовая помощь. Таким образом исключаются и не рассматриваются другие возможности помощи: предоставление гарантий, материальных ресурсов, разработка плана финансового оздоровления, реструктуризация долгов, заключение мирового соглашения и проч. Как правило, первой процедурой при возбуждении дела о банкротстве является наблюдение, важнейшие цели которого — обеспечение сохранности имущества должника и проведение анализа его финансового состояния. Исследования показывают, что арбитражные управляющие часто не справляются с этими задачами в полной мере. Так, в соответствии с российским законодательством процедура банкротства должна начинаться при очень малой величине задолженности, что должно способствовать предотвращению больших потерь кредиторов. Однако часто к началу процедур банкротства у компаний ничего нет, все ценные активы уже выведены. В западных странах процедуры, аналогичные наблюдению, направлены на выявление вывода активов при угрозе банкротства и применение жестких санкций за это (например, в США в некоторых штатах за подобные действия накануне банкротства полагается до 6 лет тюрьмы)6. В России же до сих пор нет серьезной ответственности за подобные правонарушения, отсутствует инструментарий раскрытия схем вывода имущества на предбанкротной стадии. В связи с этим вызывают насторо-
5Закон РФ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» c изменениями, внесенными Федеральным законом от 17.07.2009 № 145-ФЗ.
6INSOL Europe Annual Congress. Barcelona, Spain, 2—5 October 2008. P. 153.
женность некоторые статьи Проекта Закона, представленного Минэкономразвития и широко обсуждающегося сейчас общественностью (далее — Проект). В частности, в Проекте предполагается введение положения о досудебном регулировании задолженности. Безусловно, это может дать дополнительный механизм взаимодействия кредиторов и должника: предоставляется возможность договориться, не доводя дело до банкротства, что существенно упрощает и удешевляет процесс. Подобного рода механизмы существуют в ряде стран (т.н. prepackaged bankruptcy), однако представляется, что их применение, особенно на развивающихся рынках, в условиях широкого распространения серых схем, недостаточного развития деловой этики требует определенной осторожности и контроля. Часто соглашения такого рода содержат условия об ограничениях для отдельных групп кредиторов, предоставляют преференции другим группам кредиторов. Поэтому для введения данного положения требуется формулировка четких условий недопущения ущемления прав отдельных групп кредиторов, определение ясных критериев, какие договоренности между заинтересованными сторонами можно считать допустимыми.
Стадия наблюдения предполагает оценку финансового состояния должника, однако действующие Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа7 не ориентируют на его глубокое проведение и принятие решений на его основе, они лишь предполагают мониторинг ряда коэффициентов, рассчитанных на основе бухгалтерской отчетности. Такой подход, да и сам набор рекомендуемых коэффициентов, не нацеливает на выявление ключевых факторов успеха компании, основных факторов ее стоимости, не позволяет оценить масштабность кризиса, выявить факторы, способствовавшие его развитию. Кроме того, в Правилах ряд пунктов прописан неконкретно или не вполне корректно8. При оценке возможности безубыточной работы нигде не упоминается о целесообразности анализа на основе такого широко известного и результативного подхода, как директ-костинг; все внимание уделено лишь текущей операционной деятельности, а рекомендаций по оцен-
7 Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367.
8 Например, в п. 9б Приложения 3 к Постановлению Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367 «Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа» говорится о необходимости оценки «соответствия получаемого дохода рыночному уровню» (видимо имеется в виду доходность).
ке финансовой и инвестиционной деятельности, вообще нет, хотя название Приложения 2 к Правилам это предполагает9.
Не ориентирует на глубокий анализ и документ, призванный регламентировать диагностику злоупотреблений при ухудшении финансово-экономического положения компаний, — Правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства10. Данный документ не нацеливает аналитиков на выявление злоупотреблений, содержит неэффективную и, по нашему мнению, некорректную методику анализа. Так, предлагается проводить анализ все тех же значений и динамики коэффициентов, рекомендуемых Правилами11. При этом вводится понятие «существенное ухудшение значений коэффициентов», что понимается как «такое снижение их значений за какой-либо квартальный период, при котором темп их снижения превышает средний темп снижения значений данных показателей в исследуемый период»12. По нашему мнению, проведение такого анализа не дает реальной возможности выявления фиктивного или преднамеренного банкротства. Резкое ухудшение значений коэффициентов, безусловно, может быть и при обычном банкротстве в результате, например, усиления конкуренции, скачка цен на топливо, сырье и материалы, падения цен на продукцию, изменения макроэкономических условий. Без сомнения, фиктивное или преднамеренное банкротство может иметь место и при плавном ухудшении финансовых показателей, поскольку оно может быть результатом относительно длительных и осторожных действий заинтересованной группы лиц.
Представляется, что в подобном документе должны быть сформулированы конкретные задачи выявления: занижения (завышения) обязательств, материальных и нематериальных активов, дебиторской задолженности; некорректной оценки ценных бумаг, бизнеса или его частей; завуалированных чрезмерных расходов руководства; арендной платы, превышающей среднерыночную; манипулирования выручкой. При этом выявлению
9 Приложение 2. Требования к анализу хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках.
10 Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855.
11 Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367.
12 Пункт 7 Постановления Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855 «Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства».
фиктивного или преднамеренного банкротства могут способствовать совсем другие, не прописанные в Правилах аналитические процедуры, позволяющие установить причины отсутствия денежных средств: приобретение неликвидных активов (заведомо неликвидных векселей в счет оплаты от покупателей; вывод денежных средств в некачественные ценные бумаги, в уставные капиталы дружественных организаций или фирм-однодневок); манипулирование ценами (покупка сырья по завышенным ценам, продажа продукции по заниженным ценам с использованием фирм-посредников, где накапливается прибыль, привлечение заемных средств под завышенный процент у дружественных организаций; накопление средств в дебиторской задолженности (перечисление необоснованной предоплаты поставщику на основе договоренности с ним, зачисление авансов покупателей на счета третьих лиц).
Анализ вышеприведенных документов показывает, что в них сделана попытка регламентации процедуры анализа, однако недостаточно четко прописаны цели анализа. Регламентация показателей в подобных документах и их значений в ущерб постановке четких целей и задач анализа может объясняться несколькими причинами или их совокупностью: принятием во внимание низкой подготовленности аналитиков, занятых в процедурах банкротства; низкой квалификацией самих разработчиков документов; атавизмом командно-административной системы, где унификация всех контрольных процедур была более важна, чем конечный результат анализа и возможность принятия на его основе результативных управленческих решений. Задание вектора анализа путем формулирования его целей и задач в сочетании с возможностью выбора аналитических подходов дало бы возможность развить инициативу, креативный подход к анализу и в конечном счете выявить резервы увеличения стоимости компании, определить факторы, обусловившие прошлые неудачи, обработать информацию для прогнозирования и планирования, разработать систему мотивации сотрудников. В настоящее время действующие документы побуждают руководство проблемных компаний бороться не с причинами проблемы, а со следствиями: лихорадочно договариваться об уступках с кредиторами, пытаться бороться с кризисом методом латания дыр.
В целом можно утверждать, что начальная процедура банкротства выполняет лишь свои «технические» задачи: составление реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов, а глубокие аналитические задачи она не предполагает. На это еще раз указывает формулировка п. 1
ст. 70. Закона, в соответствии с которой на стадии наблюдения основное внимание аналитиков должно быть сосредоточено на определении «достаточности... имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве... а также... возможности... восстановления платежеспособности». Таким образом, на наш взгляд, подменяется цель анализа: предлагается сводить его к оценке имущества, а возможность восстановления оценивается лишь во вторую очередь, является исходя из формулировки второстепенной задачей.
Непосредственно на реорганизацию ориентированы такие процедуры банкротства, как финансовое оздоровление и внешнее управление. Но ознакомление с соответствующими статьями Закона позволяет смело утверждать, что финансовое оздоровление является практически нерабочей процедурой. Так, ст. 79 устанавливает, что исполнение должником обязательств в ходе финансового оздоровления может быть обеспечено залогом, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, поручительством. Несмотря на то что данная формулировка является безусловным шагом вперед по сравнению с одной из более ранних формулировок Закона, где требовалось, чтобы обеспечение превышало размер обязательств не менее чем на 20% (бывшая ст. 75, п. 2), современная редакция статьи, по-прежнему требующая обеспечения, во многом закрывает возможности финансового оздоровления.
Статистические данные подтверждают практическую неприменимость процедуры финансового оздоровления: в среднем арбитражными судами в 2005—2008 гг. рассматривалось соответственно 32,2; 91,4; 44,2; 34,3 тыс. заявлений о несостоятельности, однако процедура финансового оздоровления вводилась только в 33, 39, 33, 48 случаях (!), а завершалась успехом лишь в 10—16% случаев, т.е. менее чем в 0,03% всех дел о несостоятельности13.
Представляется интересным анализ типов компаний, подлежащих восстановлению в первую очередь. Известно, что в странах с развитой экономикой, в частности в Германии, наибольшее количество планов восстановления разработано для компаний в перерабатывающих отраслях. При этом для частных компаний чаще, чем для обществ с ограниченной ответственностью, продолжительность планов в 50% случаев не превышала 1 года14. Проведенный анализ по странам с транзитной экономикой, в том числе и России, показывает, что они
13 www.arbitr.ru
14БигоРешх. 2008. N 11. Р. 18—19.
пошли другим путем. Планы финансового оздоровления разрабатываются в основном для крупных, стратегических предприятий, при этом зачастую для их поддержания неэффективно тратятся огромные бюджетные средства, планы растягиваются на десятилетие15. Причины выбора компаний для оздоровления в странах с транзитной экономикой скорее политические и социальные, а не экономические. Однако опыт как России, так и других стран (в первую очередь Румынии и Албании, где были созданы агентства по реструктуризации) оказался негативным: планы оздоровления крупных предприятий почти нигде не были реализованы, они не позволили решить ни экономические, ни политические, ни социальные задачи.
Помимо жестких правил введения процедуры финансового оздоровления ее более широкое использование часто ограничивается низкой компетенцией менеджеров, не способных разработать комплексную систему мер вывода компании из кризиса, отсутствием стратегии финансового оздоровления, узостью по сравнению с зарубежной практикой набора финансово-экономических инструментов, направленных на оздоровление бизнеса. На непонимание того, что должен представлять собой план финансового оздоровления, указывают, в частности, и попытки государственного регулирования этого процесса — ряд действующих нормативных документов.
Так, Методические рекомендации по составлению плана (программы) финансового оздоровления16 даже не упоминают о необходимости разработки целостной концепции и стратегии финансового оздоровления. В них говорится лишь о необходимости «включения... перечня мероприятий по финансовому оздоровлению»17. Сам план мероприятий по финансовому оздоровлению организации в рассматриваемом документе понимается очень узко, лишь как план погашения задолженности. При этом в него рекомендуется включать проект графика погашения задолженности по налогам и взносам в государственные внебюджетные фонды. О необходимости погашения задолженности перед партнерами даже не упоминается18. К со-
15 См., например, неоднократные попытки оздоровления предприятий отечественного автопрома: прямые финансовые вливания, списание долгов, налоговые льготы, лоббирование отечественного производителя и проч.
16 Об утверждении Методических рекомендаций по составлению плана (программы) финансового оздоровления: Приказ Минпромэнерго России, Минэкономразвития России от 25 апреля 2007 г. № 57/134.
17Там же. П. 16.2.
18Там же. П. 16.1.
жалению, методические рекомендации не содержат каких-либо типовых моделей финансового оздоровления, которые можно адаптировать к конкретной ситуации, хотя подобные схемы наработаны мировой практикой: обычно используются свопы (долги на собственность); реструктуризация долга, добавляются новые собственники; происходит избавление от непрофильных активов и проч.
На слабость методических рекомендаций указывает и недостаточная проработанность предлагаемых диагностических и результирующих показателей. Рекомендации полностью ориентируют аналитиков на бухгалтерскую модель анализа, при этом даже в ее рамках вызывает вопросы набор рекомендуемых для оценки коэффициентов19. Так, использование коэффициента абсолютной ликвидности (он предлагается в методических рекомендациях под № 1), как правило, ни о чем не говорит аналитикам: его значение может быть крайне мало как у проблемных компаний (нет средств на текущие операции), так и у успешных (жесткая политика управления текущими активами, все средства находятся в обороте). Степень платежеспособности предлагается определять как отношение текущих обязательств должника к величине среднемесячной вы-ручки20, однако понятно, что высокое значение этого коэффициента у проблемной организации будет сигнализировать о необходимости его снижения, но ориентация на срочное погашение всех долгов может привести к вымыванию денежных средств из оборота, невозможности продолжать деятельность. Вызывает удивление и наличие в достаточно коротком списке из 13 коэффициентов двух фактически одинаковых показателей — удельного веса себестоимости в общем объеме выручки и рентабельности продаж: они оба показывают возможности менеджеров управлять продажами и производственной себестоимостью.
Можно привести и другие примеры, но думается, что сказанное убедительно доказывает непродуманность аналитических подходов, общее непонимание, на что должно быть направлено финансовое оздоровление. К сожалению, данные методические рекомендации не ориентируют на анализ и управление денежными потоками, упоминая о них лишь вскользь в п. 16.4, исключают из анализа стоимость привлекаемого капитала и возможности обеспечения сбалансированного темпа роста, не ори-
19Там же. П. 13.3.
20 Формулы для расчета показателей приведены в Постановлении Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367 «Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа».
ентируют на анализ стоимости бизнеса. В то же время в методических рекомендациях достаточно много внимания уделяется второстепенным и малозначимым вопросам, в частности оформлению документа21. Таким образом, представляется, что имеющийся документ ни в коей мере не может реально помочь организациям выйти из кризиса, методических рекомендаций по составлению плана финансового оздоровления в настоящее время просто не существует.
Недостаточно продуманным и обоснованным, на наш взгляд, является и вознаграждение арбитражных управляющих в целом и административных управляющих, вовлеченных в процедуры финансового оздоровления, в частности. Так, в соответствии со ст. 20.6 их вознаграждение состоит из фиксированной суммы и процентов. При этом размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для временного и конкурсного управляющего — 30 тыс. руб. в месяц; административного управляющего — 15 тыс. руб. в месяц; внешнего управляющего — 45 тыс. руб. в месяц. Возможное вознаграждение за процедуры банкротства в процентах также дифференцировано: финансовое оздоровление и здесь «ценится» значительно меньше. «Дискриминирована» и оплата услуг лиц, привлеченных административным управляющим в процедуре финансового оздоровления для обеспечения своей деятельности: она может составлять не более 50% соответствующих затрат внешнего или конкурсного управляющего (ст. 20.7, пп. 3, 4). Подобная дифференциация еще раз свидетельствует о «несерьезном» отношении к финансовому оздоровлению, хотя, на наш взгляд, именно финансовое оздоровление является наиболее сложной процедурой, требует специальных знаний, нетрадиционных подходов и должно соответствующим образом вознаграждаться.
Нельзя сказать, что в последнее время не предпринимаются попытки усилить внимание к финансовому оздоровлению. Так, Минэкономразвития выступило с инициативой изменить название Закона о банкротстве на Закон «О финансовом оздоровлении и несостоятельности (банкротстве)», что можно рассматривать как попытку исполнительной власти перейти от про-кредиторского законодательства к продолжниковскому. Проект
21 См., например, п. 6: «План финансового оздоровления, в том числе бухгалтерскую отчетность предприятия, рекомендуется оформлять на бумажном и электронном носителе. Оформление плана финансового оздоровления на бумажном носителе рекомендуется производить на одной стороне каждого листа плана».
4 ВМУ, управление (государство и общество), № 3
закона предлагает разрешить компаниям-должникам обращать -ся в суд не с заявлениями о собственном банкротстве, а с заявлением о введении финансового оздоровления, т.е. предоставляет альтернативу: не начинать с традиционных процедур банкротства, приводящих, как правило, к ликвидации, а начать финансовое оздоровление. Это задумано в помощь тем предприятиям, которые только временно неплатежеспособны, имеют возможности восстановления своей операционной, финансовой, инвестиционной деятельности.
Такая новая возможность созвучна западной практике. Например, Кодекс о банкротстве США содержит гл. 11 «Реорганизация», которая регламентирует возможности восстановления бизнеса, основные процедуры и методы корпоративной реструктуризации. Однако есть и отличия. Проект Закона предлагает вводить процедуру финансового оздоровления на срок до пяти лет, что представляется нам весьма спорным. Если под финансовым оздоровлением понимать, как это обычно делается, восстановление платежеспособности, то 5-летний срок в условиях современной инновационной экономики чрезвычайно длителен. Возможно, такой срок восстановления платежеспособности допустим в отдельных случаях, например для стратегических компаний-гигантов, однако, по нашему мнению, он может быть скорее исключением из правил, чем правилом. Следует также учитывать, что в течение всего 5-летнего срока предполагается мораторий на взыскание долгов по обязательствам заявителя. Это может серьезно подорвать финансовое состояние кредиторов, приведет к обесценению долгов, нарушит баланс между интересами кредиторов и дебиторов. Если же финансовое оздоровление понимать в широком смысле, как достижение устойчивого сбалансированного роста, стабильное увеличение стоимости бизнеса, то 5-летний срок уместен, но это вряд ли относится полностью к компетенции данного закона, должно быть точно определено и прописано в других законах, регламентирующих корпоративное право.
Внешнее управление также, по сути, является нерабочей процедурой: хотя оно вводилось в последние годы приблизительно в 10—15% случаев, платежеспособность была восстановлена не более чем у 1% компаний22. Причин для этого множество. В частности, к таким результатам приводит недостаточно высокая квалификация арбитражных управляющих. Несмотря на то что ст. 20 Закона «Арбитражные управляющие» очень сильно переработана, многие разделы не вносят своего вклада в по-
22 www.arbitr.ru
вышение эффективности института банкротства. Так, в частности, ст. 20, п. 2 устанавливает в качестве обязательного условия членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО) «стаж работы на руководящих должностях не менее чем год и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем шесть месяцев». Представляется, что такие требования слишком занижены, они не гарантируют высокого профессионализма арбитражных управляющих. Получается, что самостоятельным арбитражным управляющим может стать человек, не имеющий профильного (экономического, юридического) образования, серьезного опыта руководящей работы, участвовавший в процедуре банкротства в качестве члена команды лишь на каком-либо ее этапе (за полгода процедуры банкротства, как правило, не завершаются). Альтернативное условие — два года работы в команде, без опыта руководящей работы — также не выдерживает критики.
В результате в некоторых случаях внешними управляющими становятся бывшие офицеры, владельцы малого бизнеса, незнакомые с наработанными мировой практикой тонкими финансово-экономическими механизмами восстановления бизнеса, прошедшие лишь относительно короткую программу специального обучения. Следует понимать, что администрирование при процессах банкротства — сложный процесс, требующий серьезной междисциплинарной подготовки. В настоящее время эти требования в российской практике недооцениваются. В арбитражные суды поступает немало жалоб на администраторов, но почти никто не исключен из СРО, которые часто регулируются финансово крепкими компаниями, действуют в интересах этих компаний.
Не способствует улучшению качества работы арбитражных управляющих, и в частности внешних управляющих, привязка их вознаграждения к «балансовой стоимости активов по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве» (ст. 20.6, п. 14 Закона). Вознаграждение в этом случае идет не за качество работы управляющего, а зависит от величины объекта: арбитражный управляющий еще не имел возможности приложить усилия, как-либо воздействовать на процесс. Даже если его работа не даст результатов, он может получить вознаграждение. Кроме того, зная практику выведения балансовой стоимости активов у компаний в предбанк-ротном состоянии — она может быть значительно завышена (баланс искусственно раздут) либо занижена (активы «спрята-
ны»), — можно с уверенностью утверждать, что величина балансовой стоимости не отражает объема работы арбитражного управляющего и вознаграждение на основе этого фактора не будет мотивировать улучшение работы, а будет лишь стимулировать выбор наиболее крупных объектов.
Статья 20.7 Закона также устанавливает, что дополнительное вознаграждение выплачивается арбитражному управляющему за счет средств кредиторов, принявших решение об установлении дополнительного вознаграждения, или причитающихся им платежей в счет погашения их требований. Таким образом, возникает прямая заинтересованность арбитражного управляющего удовлетворить требования именно данной группы кредиторов, что может негативно сказаться как на других группах кредиторов, так и на должнике.
Следует отметить, что ст. 22 п. 2 совершенно верно заостряет внимание на необходимости организации повышения уровня профессиональной подготовки членов СРО, однако она не прописывает условия переподготовки — сроки, периодичность, проч. На наш взгляд, было бы целесообразно, чтобы Российский союз саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, орган по контролю (надзору) за работой СРО, разработал программы профессиональной переподготовки антикризисных управляющих, определил бы круг организаций, ответственных за переобучение, установил обязательное количество учебных часов в год. Систематическая переподготовка должна стать необходимым условием возможности продолжать деятельность в качестве арбитражного управляющего. Такая практика не нова: она существует в институте профессиональных бухгалтеров, аудиторов и дает хорошие результаты.
Другой причиной низкого качества внешнего управления может быть коррумпированность внешних управляющих. Низкая «белая» оплата их труда23 дает возможность предположить возможность сговора с рейдером, действий в интересах третьих лиц. Следует отметить, что международная практика наработала конкретные меры по увеличению заинтересованности арбитражных управляющих в восстановлении бизнеса компаний и (или) его продаже по высокой цене, увеличению его независимости от влияния тех или иных вовлеченных лиц. В частности, в Польше администратор может получить до 5% стоимости активов при продаже бизнеса и до 10% дохода, если компания оздоровлена; в Венгрии в случае успешного оздоровления компании администратор получает 1% балансо-
23 См. ст. 20.6 Закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ.
вой стоимости активов, при ликвидации — 5% дохода от продажи бизнеса24, что значительно больше, чем предполагается нашим Законом.
По нашему мнению, первый опыт разработки шкалы стимулирования и мотивации арбитражных управляющих (введена последней редакцией Закона25) не выполнит своей роли из-за относительно низкого уровня вознаграждения по сравнению с возможностью заработать на «серых» схемах. В то же время следует отметить, что разработка такой шкалы представляет собой самостоятельную достаточно сложную методическую задачу. В частности, мотивация должна быть взвешенной, так как излишнее стимулирование попыток администраторов оздоровить компанию может способствовать затягиванию процесса, кредиторы могут получить меньше, чем могли бы.
Таким образом, в целом можно утверждать, что в настоящее время в российском законодательстве нет ни одной полноценной процедуры, направленной на восстановление бизнеса, действующий институт банкротства приводит преимущественно к ликвидации компаний. Совершенствование реорганизационных процедур является важнейшей задачей приведения отечественного института банкротства в соответствие с требованиями времени.
Серьезной нерешенной до конца проблемой урегулирования при банкротстве является и погашение задолженности перед работниками предприятия. В соответствии с законом работники могут участвовать в собрании кредиторов без права голоса, хотя по своей сути, безусловно, являются кредиторами. Расчеты по оплате труда работников происходят преимущественно во вторую очередь, после оплаты судебных расходов и выплаты вознаграждения арбитражному управляющему. Это зачастую приводит к погашению задолженности перед служащими не в полной мере, затягивает выплаты на длительный срок.
В мировой практике накоплен опыт решения данной проблемы, который может быть интересен для нас. Например, во Франции существует специальный фонд (AGS), который создается на основе вкладов всех предпринимателей. Выплаты
24 The Insolvency Law of Central and Eastern Europe Twelve Country Screenings of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia: A Comparative Analysis / Ed. J. Lowitzsch. INSOL EUROPE and Inter-University Centre, Institute for Eastern European Studies, Free University of Berlin. Berlin, 2007. Vol. 2. P. 56-57.
25 Ст. 20.6 Закона РФ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» c изменениями, внесенными Федеральным законом от 17.07.2009 № 145-ФЗ.
из него возможны только тогда, когда у компании нет собственных средств. Помощь фонда привязана к порогу прожиточного минимума и к продолжительности работы на предприятии. Но даже в случае работы менее полугода работник получает выходное пособие не менее 44 тыс. евро26. Понятно, что подобные выплаты значительно повышают стоимость ликвидации компании. Из приводившихся на Европейской конференции по несостоятельности данных следует, что если стоимость зданий и оборудования при ликвидации упадет в два раза по отношению к стоимости при продолжении деятельно -сти, то величина выплат служащим в случае ликвидации возрастет в пять раз27. Такой подход стимулирует собственников и менеджеров компании пытаться восстановить деятельность: ликвидация компании может значительно сократить капитал должника.
Не отстают в попытках решить проблему компенсаций служащим и бывшие страны соцлагеря. Законодательство Китая содержит ряд статей, посвященных защите служащих: им предоставлено право участия в собрании кредиторов, право голоса при реорганизации. В Венгрии задолженность перед служащими относится к издержкам процедуры ликвидации, и эти издержки должны быть погашены в первую очередь независимо от того, когда задолженность возникла — до начала процедуры или после. При этом должны быть погашены все обязательства, которые зафиксированы в трудовом договоре, — и медицинское страхование, и выплаты в частный пенсионный фонд, и пр. Эти расходы имеют приоритет даже перед оплатой самого администратора. Если служащий не согласен с действиями ликвидатора относительно себя, он может подать в суд, при этом обращение в суд для него бесплатно независимо от решения суда — поддержать жалобу или нет. Если требования работников не могут быть погашены из-за отсутствия средств, администратор может обратиться с просьбой о помощи в государственную службу занятости (GEO) за беспроцентным кредитом, которая должна принять решение и перечислить средства в срок не более трех недель. Эта помощь перечисляется рабочим в течение трех дней после получения с привязкой к среднемесячной зарплате по стране. За распределением средств осуществляется жесткий контроль, не позволяющий «прокручивать» средства: если кредит был использован не по назначению, деньги должны быть возвращены из
26 EuroFenix. 2008. № 11. Р. 15.
27INSOL Europe Annual Congress. Barcelona, Spain, 2—5 October 2008. Р. 91.
средств администратора с процентом, равным двойной ставке Центрального банка страны. В самом крайнем случае компенсация работникам частично может быть выплачена государством.
В России же служащие продолжают оставаться одной из наименее защищенных категорий кредиторов, несмотря на то что в последние годы предпринимались отдельные попытки законодательно гарантировать удовлетворение их требований при банкротстве работодателя. В частности, в 2006 г. Мин-здравсоцразвития России выступило с инициативой разработки Закона «О гарантиях оплаты труда и выплаты выходного пособия в случае несостоятельности (банкротства) работодателя». В рамках подготовки этого закона группой специалистов, в которую входил и автор данной статьи, была предложена система мер, обеспечивающих права работников по оплате труда при неплатежеспособности предприятий. При этом расчеты показали, что затраты на формирование фонда не являются сверхобременительными для экономики. Так, фонд, достаточный для покрытия существовавшей на конец 2006 г. просроченной задолженности по заработной плате, мог быть создан при отчислениях 0,69% от средней заработной платы всех занятых в экономике (средняя нагрузка на одного работника в месяц составила бы 68 руб.), или при отчислении 0,09% от прибыли организаций, или 0,1% из доходов федерального бюджета28. В расчетах рассматривались не только перечисленные варианты финансирования, но и комбинированные, что позволило бы снизить бремя финансирования фонда для всех возможных участников29. Однако пока никакие законодательные инициативы в этом направлении не реализованы.
Нерешенной для российской экономики и правоприменительной практики остается проблема несостоятельности компаний, входящих в холдинги. В последнее время наблюдались многочисленные банкротства компаний, аккумулировавших долги других компаний, принадлежащих одной группе лиц. Другими словами, получила достаточное распространение схема: долги холдинга скидываются на одно предприятие группы, которое подводят под процедуру банкротства. В подобных схемах были замечены ЗАО «Связной», ЗАО МИАН, ООО «Эльдорадо», ООО «Сониквай», компании сети «Арбат Престиж», ООО «Самохвал» и др.
28 Без затрат на управление фондом.
29 Финансово-экономическое обоснование создания фондов гарантирования выплаты заработной платы в случае прекращения деятельности работодателя и его неплатежеспособности. Проект для обсуждения на круглом столе в ТПП 21.11.06.
Обсуждающийся в СМИ Проект впервые в российской практике предлагает ввести процедуру банкротства групп компаний. Теоретически это позволит должникам системно реструктурировать долги своего бизнеса, а кредиторам — увеличить возможности по взысканию долгов со всей группы. Появится возможность объединения заявлений кредиторов о признании должниками группы лиц, а также возможность обратиться с ходатайством о погашении контролирующим членом группы требований кредиторов. Если суд удовлетворит такое ходатайство, то за долги «дочек» будет рассчитываться материнская компания. Впоследствии она может требовать погашения задолженности, но только после удовлетворения требований других кредиторов.
Несмотря на гипотетическую возможность такой реструктуризации, на практике она представляется нам нереальной: трудно представить, что материнская компания, имея возможность погасить обязательства дочерней компании, доведет дело до судебных процедур банкротства. Скорее эти положения законопроекта направлены против недобросовестных владельцев. Законопроект позволяет кредиторам требовать банкротства сразу всех компаний группы при условии, что предпринимательская деятельность велась недобросовестно (например, из какой-либо компании выводились активы). И в отношении компаний группы могут вводиться единые процедуры наблюдения, финансового оздоровления, в них может быть единый арбитражный управляющий.
Следует подчеркнуть, что в случае принятия Проекта судам предстоит тщательно выявлять все связи внутри холдингов и их конечных владельцев. Основной проблемой будет доказать, что то или иное лицо имеет контроль над группой. Стандартные критерии, например владение контрольным пакетом акций, на практике очень часто сложно применить. Поэтому введение в закон статей, касающихся банкротства групп компаний, означает, что в целом в российском корпоративном праве и правоприменении должны произойти существенные изменения — увеличение прозрачности и выявление подлинных владельцев компаний.
Требует совершенствования и ряд положений законодательства, касающихся процедур банкротства с иностранными участниками. Россия является частью глобальной экономической системы, и возникающие международные споры должны решаться с учетом сложившейся в мире практики. Однако в действующем законе есть ряд положений, препятствующих применению общих международных правил. В частности, ст. 1.5
Закона предполагает дополнительно к нему наличие международного договора о признании решений иностранных судов по делам несостоятельности. У России есть такие международные договоры с Казахстаном, Беларусью, рядом других стран. С этими странами процедуры банкротства отработаны, а с другими в ряде случаев могут возникнуть проблемы. В целом можно сказать, что регулирование банкротств с международными участниками осуществляется на основе не только акона, но и ряда дополнительных нормативных актов30, что затрудняет правоприменение, может приводить к неоднозначным решениям.
Неудобными для иностранных кредиторов являются сейчас и ст. 4.1, 16.5 Закона31, согласно которым состав и размер денежных обязательств, выраженных в иностранной валюте, определяются в рублях, учет требований кредиторов в реестре ведется в валюте РФ. В условиях неустойчивости рубля это может приводить к дополнительным потерям иностранных кредиторов.
Несмотря на то что аналитики видят много сложностей при международных банкротствах (различия в законах, практике правоприменения и историческом опыте даже среди стран ЕС), международное сообщество идет по пути сближения подходов к банкротству, если участвуют резиденты разных стран. Один из важнейших документов в этой области — «Принципы коммуникации и кооперации при международных банкротствах в Европе»32. Во многих странах с транзитной экономикой также уже пришли к осознанию необходимости перемен в вопросе банкротств с участием иностранных участников. В частности, в Чехии, Венгрии, Прибалтийских странах, Китае, Румынии, Польше, Хорватии национальные законы, принятые в последние годы, в значительной степени позволяют решать и международные дела. В России же продолжают бояться международного давления, ухода наших активов.
Одним из возможных путей решения вопроса является начало в обязательном порядке судебного разбирательства российским судом, если относительно нашего резидента открыли
30 См., например: О порядке рассмотрения заявлений о признании и принудительном исполнении решения, вынесенного иностранным судом после введения наблюдения: Информационное письмо президиума ВАС РФ № 96 от 22.12.2005.
31 Закон РФ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» c изменениями, внесенными Федеральным законом от 17.07.2009 № 145-ФЗ.
32 European Communication & Cooperation Guidelines for Cross-border Insolvency. Developed under the Aegis of the Academic Wing of INSOL Europe by Prof. B. Wessels and Prof. M. Virgos. 2008.
дело за рубежом, т.е. проведение некоей сопроцедуры. Это позволит поддержать решение иностранного суда, если оно не противоречит базовым принципам отечественного законодательства, не нарушает суверенитет страны и социальные интересы, а также интересы российских кредиторов.
В Проекте Минэкономразвития предлагает ввести механизм т.н. трансграничных банкротств. К компетенции российских арбитражных судов предлагается отнести дела в отношении российских и иностранных компаний-должников, центр основных интересов либо имущество которых находится в России. Следует отметить, что правила, по которым основное дело о банкротстве должно вестись в стране, где находится центр основных коммерческих интересов группы компаний (centre of main interests, COMI), в Европейском союзе были приняты еще в 2000 г. Однако критерии, определяющие понятие COMI, неоднозначны. Обычно к ним относят: место извлечения основной прибыли, местонахождение основной части кредиторов, местонахождение контролирующих акционеров либо бенефициаров компании. Из перечня следует, что критерии могут быть противоречивы, оспариваться в силу политических интересов и национального протекционизма, в результате дела о транснациональных банкротствах проходят нелегко и в развитых странах. В России они затруднены еще больше ввиду того, что многие зарубежные юрисдикции не признают решения наших судов и наоборот.
В целом можно утверждать, что правовая определенность, международная кооперация при банкротстве требуют не только более детального регулирования с российской стороны, но и пересмотра самой концепции сотрудничества: перехода от протекционизма, защиты российских активов любой ценой к координации усилий, прозрачности, справедливости, удешевлению процессов международного банкротства. Одним из шагов в развитии международной кооперации могла бы стать отмена нормы права, которая не позволяет стать арбитражным управляющим не гражданину РФ (ст. 20). Действующий сейчас запрет затрудняет интеграцию России в мировую экономическую и правовую систему. Участие иностранных лиц в работе СРО, процедурах банкротства позволило бы повысить деловую культуру, доверие западных бизнесменов, внесло бы вклад в приток инвестиций, расширило партнерство с зарубежными странами.
Определенным атавизмом командно-административной системы, снижающим эффективность действующего института банкротства, является, по нашему мнению, и выделение в нашей правовой системе групп предприятий, на которые Закон не рас-
пространяется или для которых существуют особые условия. Так, положения Закона о банкротстве не распространяются на Российскую корпорацию нанотехнологий, Госкорпорацию «Рос-технологии», Госкорпорацию по атомной энергии «Росатом». Для стратегических предприятий и естественных монополий условия открытия дела о банкротстве смягчены33. Это зачастую приводит к нерыночным методам защиты ряда предприятий, их искусственной поддержке государством. Многие предприятия стремятся попасть в список стратегических предприятий, не имея на это достаточных оснований. Для ряда предприятий это единственная возможность не стать банкротом: по оценкам, в 2008 г. около 25% стратегических предприятий находились на грани банкротства. Подобные списки способствуют развитию коррупции, оттягивают финансовые ресурсы на сомнительные цели, замедляют развитие страны. Сравнительный анализ по странам показывает, что в России больше всего исключений из общих правил банкротства34, в то время как практика показывает, что законодательные меры защиты каких-либо секторов экономики от банкротства контрпродуктивны.
В целом можно сказать, что совершенствование управления банкротством и развитие института банкротства должно идти по следующим направлениям: улучшение методов прогнозирования банкротства и диагностики финансово-экономического положения компании, разработка более детальных правил проведения процедур реорганизации; преодоление коррупции и местного протекционизма; улучшение правоприменения и контроля за ним; развитие рыночной дисциплины; следование нормам бизнес-этики.
Список литературы
Закон РФ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с изменениями, внесенными Федеральным законом от 17.07.2009 № 145-ФЗ.
33 Процедура банкротства может быть начата, если задолженность не погашена в течение 6 мес., ее величина составляет 500 тыс. руб. (для обычных предприятий закон предполагает начало процедуры банкротства, если задолженность составляет 100 тыс. руб. и она не погашена в течение трех месяцев (ст. 197, пп. 2, 3 Закона РФ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
34 The Insolvency Law of Central and Eastern Europe Twelve Country Screenings of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia: A Comparative Analysis / Ed. J. Lowitzsch. INSOL EUROPE and Inter-University Centre, Institute for Eastern European Studies, Free University of Berlin. Berlin, 2007. Vol. 2. Р. 42.
Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства: Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 855.
Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа: Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 367.
Об утверждении Методических рекомендаций по составлению плана (программы) финансового оздоровления: Приказ Минпромэ-нерго России, Минэкономразвития России от 25 апреля 2007 г. № 57/134.
Бобылева А.З. Стратегия и механизмы антикризисного управления организацией. М., 2003.
Финансово-экономическое обоснование создания фондов гарантирования выплаты заработной платы в случае прекращения деятельности работодателя и его неплатежеспособности: Проект для обсуждения на круглом столе в ТПП 21.11.06.
European Communication & Cooperation Guidelines for Cross-border Insolvency. Developed under the Aegis of the Academic Wing of INSOL EUROPE by Prof. B. Wessels and Prof. M. Virgos. Central Boekhuis, 2008.
INSOL Europe Annual Congress. Barcelona, Spain, 2—5 October 2008.
EuroFenix. 2008. N 11.
The Insolvency Law of Central and Eastern Europe Twelve Country Screenings of the New Member and Candidate Countries of the European Union and Russia: A Comparative Analysis / Ed. J. Lowitzsch. INSOL EUROPE and Inter-University Centre, Institute for Eastern European Studies, Free University of Berlin. Berlin, 2007. Vol. 2.
www.arbitr.ru
