CC BY
10
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2023. Т. 64. № 3
Научная статья УДК: 347.5
С. р. Сунагатуллин*
место согласия на причинение вреда в системе юридических фактов: доктрина и практика германии
Аннотация. Статья посвящена развитию взглядов на правовую квалификацию института согласия на причинение вреда в немецких доктрине и судебной практике. Автор исследует проблематику сделочной теории согласия, основанную на положениях Германского гражданского уложения и догматически оформленную в работе Э. Цительманна. Статья описывает раннюю судебную практику высших судов Германии по вопросу согласия на причинения вреда. Автор излагает критику сделочного подхода к согласию в доктрине и отход от нее в судебной практике середины XX в. в Германии. Описаны различные несделочные подходы к квалификации согласия, представленных в работах К. Ларенца, Э. Шенке, О. Бухера и В. Мюнцберга. Статья описывает современный подход к согласию, основанный на телеологической редукции некоторых норм о сделках. Автор приходит к выводу о том, что развитие доктринальных представлений о согласии на причинение вреда в Германии проходило диалектически: от сделочной квалификации согласия через несделочные подходы к ограниченному применению некоторых норм о сделках. Автором высказывается предположение о целесообразности квалификации согласия на причинения вреда в качестве сделки с некоторыми оговорками.
Ключевые слова: согласие на причинение вреда, деликтное право, сделка, телеологическая редукция, немецкое право, сравнительное право, история частного права.
Для цитирования: Сунагатуллин С. Р. Место согласия на причинение вреда в системе юридических фактов: опыт немецких доктрины и практики // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2023. № 3. С. 114—127.
DOI: 10.55959/М^Ш130-0113-11-64-3-8
введение. Гражданский кодекс России предусматривает отказ в возмещении вреда, если вред причинен с согласия потерпев-
* Станислав Русланович Сунагатуллин — аспирант кафедры гражданского права, юридический факультет, МГУ имени М. В. Ломоносова (Москва, Россия); §ища.81ап@ gmail.com
© Сунагатуллин С. Р., 2023.
шего (абз. 2 п. 3 ст. 1064 ГК). Несмотря на прямое упоминание в Кодексе, тема согласия на причинение вреда в России по сравнению с другими типичными возражениями на деликтный иск (необходимая оборона, крайняя необходимость) недостаточно исследована1. Общим подходом в России является квалификация согласия на причинение вреда в качестве сделки2. Однако, как представляется, предпосылки такой квалификации нуждаются в дополнительном объяснении.
Немногочисленная судебная практика также не позволяет получить глубокие представления об институте. В качестве примера типичного подхода можно привести недавнее решение Верховного Суда РФ3, в котором суд отметил необходимость предоставления исчерпывающей информации пациенту о вмешательстве в доступной для него форме, в остальном же суд исследовал лишь качество оказанных медицинских услуг.
Как справедливо отмечает Е. А. Суханов, российское право не только относится к одной с немецким правом ветви европейского континентального права, но и широко восприняло немецкое пандектное учение4. Представляется полезным обращение к опыту немецкого правопорядка, в котором тема квалификации согласия, в том числе вопросы дееспособности дающего согласие лица, оспаривания согласия и возможности отзыва плодотворно обсуждалась на протяжении всего прошлого столетия.
Согласие в доктрине после принятия Германского гражданского уложения. Когда 1 января 1900 г. вступило в силу Германское гражданское уложение (ГГУ), выражение volenti non fit iniuria воспринималось как само собой разумеющееся, но специальная статья, посвященная согласию, в ГГУ включена не была5. Первая комиссия придерживалась мнения, что исключающий ответственность эффект согласия является самоочевидным, также был
1 Влияние согласия потерпевшего нашло своих исследователей в доктрине уголовного права (см., напр.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Т. 1: Часть Общая. Тула, 2001. С. 399—405; Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976). Напротив, одной из немногих обнаруженных догматических работ по русскому праву стала статья Т. М. Яблочкова, которая рассматривает довольно специфический вопрос (см.: Яблочков Т.М. Гражданская ответственность дуэлянтов. М., 1910. С. 28).
2 См.: Гражданское право: учеб.: в 4 т. / Под. ред. Е. А. Суханова. М., 2020. Т. 4. С. 488 (автор гл. 43 — А. А. Ягельницкий).
3 Определение Верховного Суда РФ от 16.05.2022 г. № 18-КГПР22-28-К4: Доступ из СПС «КонсультантПлюс: Версия Проф» (дата обращения: 01.11.2022).
4 См.: Суханов Е. А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестн. гражданского права. 2006. № 2. С. 5-26.
5 Хотя она присутствовала в проекте (§ 706 проекта ГГУ гласил: «Если пострадавшая сторона дала согласие на причинение вреда, она не имеет права на компенсацию»).
достигнут консенсус о том, что согласие является односторонней сделкой и поэтому предполагает дееспособность лица, дающего согласие6. Однако уже в предварительной комиссии Рейхсюсти-ции § 706 из первого проекта был исключен7, поскольку текст параграфа не учитывал необходимость анализа вопроса о согласии на нарушение неотчуждаемых прав и вопроса о противоречии согласия нормам нравственности8.
Одним из первых опытов подробного догматического осмысления согласия стала работа Э. Цительманна. В 1906 г. он представил монографию, посвященную «исключению противоправности»9. С одной стороны, работа Э. Цительманна подняла ряд вопросов, которые с тех пор доминируют в дискуссиях, а с другой стороны, она впервые представила систематически последовательную концепцию, основанную на общих положениях о сделках ГГУ10.
Э. Цительманн выступал за сделочную природу согласия. Его аргументация выглядит следующим образом. Если согласие оказывает влияние на противоправность, то такой эффект должен выводиться из какого-то принципа позитивного права. Такой принцип является «просто принципом сделок, а именно положением о том, что в частном праве лицо имеет право в определенных пределах формировать свои собственные правовые отношения (здесь и далее по тексту курсив мой. — С.С.)»11.
Вопрос о том, следует ли рассматривать согласие как договор или как одностороннюю сделку, не имеет большого практического значения для Э. Цительманна. Тем не менее классификация
6 Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Bd. 2. Berlin, 1896. S. 730.
7 Jakobs H., Schubert W. Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, § § 652-853. Berlin, 1983. S. 894.
8 Ohly A. "Volenti non fit iniuria". Die Einwilligung im Privatrecht. Tübingen, 2002. S. 34.
9 Zitelmann E. Ausschluss der Widerrechtlichkeit // Archiv für die civilistische Praxis. 1906.
10 Однако вышеупомянутая работа была не первым значимым вкладом в еще молодую литературу о ГГУ. Еще в 1898 г. К. Линкельманн рассмотрел вопрос о «согласии потерпевшей стороны» и установил, что его гражданско-правовая сторона до сих пор практически не рассматривалась. Хотя ГГУ ничего не говорит о согласии, оно, по мнению автора, исключает противоправность причинения вреда, по крайней мере, в области § 823 I ГГУ. Что касается правовой природы согласия, К. Линкельманн самым категоричным образом подчеркивает, что оно не является сделкой. Согласие не направлено на достижение правового результата, согласием не устанавливаются и не прекращаются правоотношения и не происходит передача права. Согласие носит чисто фактический характер, поэтому возраст, с которого согласие является действительным, не регулируется § § 104 и далее ГГУ, а согласие управомоченного лица, как правило, не может быть замещено согласием законного представителя (Linckelmann K. Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Berlin, 1898. S. 77).
11 Zitelmann E. Op. cit. S. 48.
согласия как односторонней сделки является предпочтительной, поскольку позволяет проводить аналогии с другими регулируемыми случаями согласия в законе.
Из правовой природы согласия Э. Цительманн делает вывод, что оно производит юридический эффект только в том случае, если во всех отношениях отвечает требованиям, предъявляемым к сделке. Согласие недействительно, если осуществление права не может быть передано другому лицу (примером может служить право на имя), в отношении согласия должны соблюдаться требования к дееспособности и так далее. Кроме того, недействительность согласия может вытекать из закона. Наконец, нарушение норм нравственности также может привести к недействительности согласия12.
Однако в любом случае к согласию применяется принцип абстрактности13: имеет значение только аморальность самого действия, на которое дается согласие, но не аморальность лежащего в его основе соглашения, например соглашения о вознаграждении. Автор настаивает на необходимости строго различать субъективные права и личные интересы, такие как жизнь, телесная неприкосновенность, здоровье и свобода. Разграничение объясняется тем, что в области причинения вреда личным интересам согласие должно рассматриваться в каждом отдельном случае на предмет его совместимости с нравственностью. Таким образом, Э. Цительманн предлагает казуистичный подход.
Сделочная теория Э. Цительманна быстро получила признание в литературе. В некоторых комментариях и учебниках он с одобрением цитировался в последующие годы14. Другие же незначительно корректировали его идеи: так, А. Тур вводит уточнение, согласно которому согласие может и не являться сделкой, но в любом случае является юридическим поступком, к которому по аналогии должны применяться правила о сделках15.
Согласие в судебной практике. Судебная практика Имперского суда (RG) и Федерального верховного суда Германии (BGH) активно не вмешивалась в доктринальные споры. Суды в основном
12 Ibid. S. 48-68.
13 Несколько противоположного мнения придерживался К. Ларенц, согласно которому согласие может являться частью договора (и тогда эффективность согласия зависит от действительности договора) или являться самостоятельным юридическим фактом, к которому применяются лишь некоторые нормы о сделках (Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. München, 1981. S. 594).
14 Planck G. Bürgerliches Gesetzbuch. 2. Bd.: Recht der Schuldverhältnisse. Berlin, 1907. § 823; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 1. Bd.: Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig, 1910. S. 467.
15 v. Tuhr A. Op. cit. S. 467.
стремились к прагматическому решению проблем, поднимаемых в каждом деле (в большинстве случаев это способность несовершеннолетних давать согласие, отсутствие согласия родителей, оспаривание согласия), и, за исключением двух ранних постановлений BGH, не касались природы согласия. Так, в литературе высказывается мнение, что RG в своих решениях по гражданским делам следовал теории сделок, другие, напротив, указывали, что RG применял положения ГГУ о сделках к согласию с определенными ограничениями и лишь иногда называл его волеизъявлением16.
В 1894 г. RG впервые постановил в решении по уголовному делу17, что медицинское вмешательство должно рассматриваться как телесное повреждение, представляющее собой преступление, для освобождения от ответственности за которое необходимо согласие пациента. В решении от 1907 г. RG высказал мнение, что допустимость медицинского вмешательства зависит от волеизъявления пациента или его законного представителя18.
BGH первоначально продолжил прагматическую линию RG и также применил положения ГГУ о сделках, не комментируя правовую природу согласия. Решение суда от 1952 г. касалось смерти женщины после проведенного аборта. Суд указал, что согласие не имеет юридического эффекта не только если на него повлияли дефекты воли, но и если оно нарушает законодательный запрет или противоречит добрым нравам (§ § 134, 138 ГГУ): в рассматриваемом деле оба эти условия имели место, так как аборты наказывались по уголовному закону (§ 218 StGB)19.
Толчком к широкому отказу от моделей объяснения согласия через сделку послужило решение BGH в 1958 г.: почти совершеннолетний истец (за несколько месяцев до своего 21-летия) прямо попросил врача не получать согласия его родителей перед операцией. Операция прошла неудачно и привела к повреждению голосовых связок истца. Хотя BGH считает, что согласие истца было неэффективным из-за недостаточности информации, предоставленной ему, основная часть решения касается вопроса о том, должно ли было быть получено согласие законных пред-
16 VollD. Die Einwilligung im Arztrecht. Berlin, 1996. S. 37; Resch R. Die Einwilligung des Geschädigten. Wien, 1997. S. 15; Kohte W. Die rechtfertigende Einwilligung, AcP 185 (1985). S, 111; Dasch N. Die Einwilligung zum Eingriff in das Recht am eigenen Bild. München, 1990. S. 41.
17 RGSt 25, 375; Ohly A. Op. cit. S. 39.
18 RG JW 1907, 505. Уголовное дело касалось ответственности врача за проведенную операцию по устранению косоглазия у 16-летней пациентки без обращения за согласием к ее родителям. Хотя суд и высказался за необходимость такого согласия, он не установил причинно-следственной связи между его отсутствием и вредом (исходя из обстоятельств дела суд посчитал, что такое согласие было бы получено).
19 BGHZ 7, 198.
ставителей, поскольку истец был несовершеннолетним. BGH использовал это дело как повод отказаться от теории сделки, не применив норму о законных представителях. BGH, ссылаясь на решение по уголовному делу RG от 1907 г., указал, что согласие на вмешательство в телесную неприкосновенность «не является согласием в смысле § 183 ГГУ, т. е. является не сделкой, а разрешением или санкцией на совершение фактических действий, которые вмешиваются в правовую сферу разрешающей стороны. Неприкосновенность — это юридические блага, но не субъективные права, которыми носитель может распоряжаться подобно вещному праву или правоотношению. Напротив, согласие несовершеннолетнего всегда имеет силу, если он способен оценить значение и объем вмешательства и дает разрешение на вмешательство в соответствии со своей умственной и моральной зрелостью»20. От точной правовой квалификации согласия BGH, однако, уклонился.
В более позднем решении BGH, однако, подчеркивает волевой момент: согласие на причинение вреда представляет собой не просто разрешение на действие делинквента — оно также предполагает согласие с нарушением законного интереса, что обычно отсутствует в случаях рискованного поведения21.
несделочные подходы к согласию: дискуссия. Еще до того, как BGH отвернулся от теории сделок, К. Ларенц выступал за ограниченную версию этого подхода. По его мнению, согласие может быть частью обязательственного договора, например договора аренды, лизинга или займа, или же оно может быть дано само по себе. В первом случае оно является частью сделки, от которой зависит его действительность; во втором случае оно является волеизъявлением, к которому положения о сделках применимы с ограничениями22.
Некоторые авторы еще более резко отделяют согласие от сделок и считают, что согласие — это простой отказ от правовой защиты, и как таковое оно не является ни сделкой, ни действием, подобным сделке23, а поэтому положения ГГУ о сделках к нему неприменимы.
20 Ibid. S. 42.
21 Ibid. S. 44.
22 LarenzK. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. München, 1981. S. 594. Современная К. Ларенцу доктрина также рассматривала согласие в контексте оснований для освобождения от ответственности и лишь частично в связи с доктриной сделок. Согласие относили к юридическим актам, к которым могут быть применены отдельные нормы о сделках, без более детального догматического рассмотрения этого института (Ohly A. Op. cit. S. 45).
23 Deutsch E. Allgemeines Haftungsrecht. Köln, 1996. Rz. 282; Bucher E. Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis. Tübingen, 1965. S. 118.
Одним из сторонников этого подхода является Э. Шенке, который предлагает следующее объяснение. По его мнению, согласие не является сделкой24, поскольку оно не порождает, не прекращает и не изменяет правоотношение. В частности, у правонарушителя не возникает никакого субъективного права на причинение вреда, поскольку согласие может быть отозвано в любой момент, а право на нарушение личных неимущественных благ, по мнению Э. Шенке, являлось бы безнравственным. Согласие также не может рассматриваться как сделкоподобное действие, поскольку данная категория юридически значимого действия существует только в том случае, если оно ведет к созданию, прекращению или изменению права. Вместо этого, по мнению Э. Шенке, исключение противоправности действия делинквента происходит не через «автономное правотворчество», а на объективно-правовом уровне: если потерпевший согласен на причинение вреда, действие не противоправно само по себе (т. е. эффект volenti non fit iniuria буквальный). Следствием этой идеи является то, что согласие необязательно должно быть выражено и являться действительным, правонарушитель даже может не знать об этом согласии25.
О. Бухер и В. Мюнцберг предлагают несколько иной подход. Оба они не только отвергают теорию сделок, но и выступают против классификации согласия как независимого основания для освобождения от ответственности, хотя и на разной догматической основе.
О. Бухер развивает свою теорию субъективного права как нормотворческой власти на основе теории императивов26. Это право предоставляет его обладателю правомочие предписывать поведение другим лицам путем предъявления иска. В данном контексте согласие не является самостоятельным нормативным явлением, а лишь выражает тот факт, что правообладатель не получит иска27.
По мнению В. Мюнцберга, решение о противоправности деяния всегда предполагает взвешивание интересов. Все основания для освобождения от ответственности являются результатами этого взвешивания. Поэтому согласие также не должно быть само-
24 Schenke W. Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, unter besonderer Berücksichtigung ihrer Bedeutung bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen (Diss. Erlangen). 1965. S. 24.
25 Ibid. S. 43, 47.
26 Представление О. Бухера о субъективном праве можно описать через полномочие создавать нормы (права) (Normsetzungsbefugnis) (см.: Третьяков С.В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике: дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 2022. С. 318).
27 Bucher E. Op. cit. S. 118.
стоятельным основанием для освобождения от ответственности, а лишь одним из нескольких обстоятельств, подлежащих учету28.
возврат к сделочному подходу. Можно отметить, что некоторые возражения против подхода Э. Цительманна звучали еще в начале ХХ в. Г. Фишер уже в 1911 г. выступил против «шаблонного» применения норм о дееспособности. В то время как BGH впоследствии воспринял неуместность норм о дееспособности для согласия как причину для полного отказа от теории юридических сделок, В. Розенер — вслед за Г. Фишером — пошел другим путем: он полагал, что согласие — это управомочивание, которое хотя и не передает субъективное право, но по крайней мере дозволяет совершить действие29. Таким образом, и у него согласие является сделкой, но это положение не заставляет применять к нему все нормы о сделках30.
Хотя преобладающее мнение отошло от теории сделок в середине XX в., ее продолжали отстаивать отдельные авторы. В 1965 г. В. Розенер разработал подробную доктрину, отталкивающуюся от того, что отнесение волеизъявления к группе сделок имеет определенные импликации: в результате волеизъявления должно наступить юридическое последствие, которое основано именно на волеизъявлении, носящем характер сделки. Так, юридический эффект согласия заключается прежде всего в том, что его получатель приобретает юридическое преимущество31; исключение ответственности является лишь побочным следствием. Разрешение еще не наделяет получателя субъективным правом, поскольку его положение может быть в любой момент отозвано обладателем права32. Скорее, получателю согласия просто передается возможность осуществления фактического действия, которая ничем не обеспечена. Однако автор утверждает, что даже если согласие не создает нового субъективного права, оно создает правовые отношения между лицом, дающим согласие, и лицом, получающим согласие33. Таким образом, согласие является сделкой, поскольку оно имеет тот эффект, что другому лицу разрешается совершить свое посягательство34. В. Розенер также уточняет, что
28 Münzberg W. Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfurt, 1966. S. 259, 311-314.
29 Rosener W. Op. cit. S. 99.
30 Fischer G. Die mutmaßliche Einwilligung bei ärztlichen Eingriffen // Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag. Köln, 1999. S. 277.
31 Rosener W. Die Einwilligung in Heileingriffe (Diss.). Berlin, 1965. S. 100.
32 Ibid.
33 Ibid. S. 108. Такой подход к отношениям отдаленно напоминает идеи У. Хофельда (Третьяков С. В. Указ. соч. С. 414-416).
34 Rosener W. Op. cit. S. 116.
согласие — это распорядительная сделка, которая должна быть отделена от любой лежащей в ее основе обязательственной сделки35.
Наконец, В. Розенер критикует методологический подход тех, кто считает некоторые условия действительности сделок неподходящими для согласия и по этой причине отвергает его сделочную природу. Он замечает, что отнесение определенного явления к тому или иному правовому институту не обязательно подразумевает применимость всех положений, предусмотренных для этого института в законе36. П. Нолл высказывает аналогичные соображения, формулирует эту критику кратко: «ошибкой и иллюзией является попытка получить от концепции больше, чем было вложено в нее при ее создании»37.
В. Розенер также предпринял попытку разрешить проблему самоопределения лиц с неполной дееспособностью. Он пришел к выводу, что, исходя из правовой идеи различных степеней зрелости, способность к согласию должна в целом отрицаться, если лицо моложе 14 лет, и в целом допускаться, если лицо старше 18 лет. В промежуточном диапазоне следует учитывать способность несовершеннолетнего дать согласие с учетом конкретных обстоятельств дела. Здесь для автора очевидно, что преимущество должно в целом отдаваться интересам несовершеннолетнего. Аналогично, и нормы об оспаривании не должны применяться строго, так как право потерпевшего на самоопределение должно иметь больший вес, чем интерес общества в правовой определенности38.
Интерес также представляет работа В. Кохте. Новым в его подходе является то, что он сначала рассматривает частные случаи согласия в различных областях частного права, а именно в законодательстве о защите персональных данных, медицинском праве, праве на собственное изображение и трудовом праве39. Как и В. Розенер, В. Кохте критикует дедуктивную методологию. Вместо того, чтобы занимать абстрактную позицию о правовой природе согласия и выводить из нее правовые последствия, соответствующие правовые нормы следует рассматривать на предмет того, насколько они подходят для цели, преследуемой институтом согласия, — реализации права на самоопределение40. Вооружившись этим методом, автор находит ряд норм о сделках непри-
35 Ibid. S. 110, 120.
36 Ibid. S. 133.
37 NollP. Ubergesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten. Basel, 1955. S. 69.
38 Ibid. S. 147-152.
39 Kohte W. Op. cit. S. 106.
40 Ibid. S. 120.
менимыми. Так, В. Кохте полагает, что согласие на физическое вмешательство всегда можно отозвать, в то время как в случае вмешательства в имущественные права возможно предоставление безотзывного согласия41. С другой стороны, ученый считает применимыми положения ГГУ о пороках воли, поскольку баланс между свободой воли и защитой оборота необходим и в сфере согласия42. В. Кохте устанавливает функциональную эквивалентность согласия и сделки: они направлены на самоопределение и, таким образом, являются проводниками частной автономии43.
Исследование Р. Реша также использует подход, основанный на сделках. По мнению Р. Реша, все аргументы против сделочного характера согласия не выдерживают критики. Р. Реш определяет согласие как сделку, посредством которой обладатель права заявляет о своем согласии на (при прочих равных) незаконное создание угрозы праву или его умаление, что само по себе влекло бы ответственность в виде возмещения вреда44.
Для определения пределов согласия автор предлагает «гибкую систему»45, решающим параметром которой является характер защищаемого правового интереса; в этом контексте можно провести различие между нераспоряжаемыми, относительно ограниченными и свободно распоряжаемыми правовыми интересами46. Чем больше правовой интерес заслуживает защиты, тем выше требования к «безупречности» согласия: выше информационная защита посредством обязанностей по раскрытию информации, проще возможность отзыва и так далее47.
Текущее состояние дискуссии свидетельствует о некоторой консолидации: согласие является сделкой, но некоторые нормы о сделках не могут быть применены к нему Этого подхода придерживаются так много авторов в современной литературе, что можно говорить о возрождении теории юридических сделок в модифицированном виде48.
Однако, такая позиция также подвергается методологической критике. Признание сделочной природы с оговорками подразумевает телеологическую редукцию норм о сделках. Такой путь не
41 Ibid. S. 137.
42 Ibid. S. 139.
43 Ibid. S. 152.
44 Resch R. Op. cit. S. 31, 37.
45 Ibid. S. 115. Подробнее о понятии гибкой системы см.: Коциоль Х. Гибкая система — золотая середина в законодательстве и доктрине // Вестн. гражданского права. 2016. № 6. С. 246-267.
46 Resch R. Op. cit. S. 118.
47 Ibid. S. 116.
48 Авторов и их работы см.: Ohly A. Op. cit. S. 202.
исключает и обратный подход: согласие не является сделкой, но некоторые нормы о сделках могут быть применены по аналогии49. Например, можно согласиться с критикой В. Флуме, полагавшим, что для решения некоторых вопросов «классификация согласия как сделки ничего не дает»50, или даже согласиться с оценкой, что в конечном итоге классификация является «делом вкуса»51, однако, как представляется, это не так. Отправная точка в виде сделочной природы дает определенную ориентацию в нормативном материале, распределяет бремя доказывания. В ситуации же с любым несделочным подходом к согласию правоприменитель сталкивается с нормативным вакуумом. Нельзя, однако, исключить, что в разных правопорядках эта отправная точка будет разной, хотя сделочная квалификация представляется нам более предпочтительной.
заключение. Таким образом, со времен Э. Цительманна наиболее дебатируемым вопросом учения о согласии на причинение вреда является вопрос о том, следует ли рассматривать согласие как сделку. Критика сосредоточена в основном на методе его аргументации, поскольку он определяет предпосылки действительности согласия дедуктивно.
Практика высшего суда первоначально уклонялась от квалификации согласия на причинения вреда, однако применяла нормы о сделках к нему. В середине XX в. BGH начинает отход от квалификации согласия в качестве сделки. Поводом послужило несогласие суда с применением к согласию норм о неполной дееспособности несовершеннолетних.
В литературе после середины XX в. начинают разрабатываться различные несделочные теории согласия. Одни квалифицируют согласие как поступок, допуская применение отдельных норм о сделках, другие говорят об исключении противоправности действия делинквента на объективно-правовом уровне. Появляются подходы, полностью растворяющие согласие в субъективном праве через теорию императивов или в противоправности, где согласие становится лишь одним из обстоятельств, принимаемых во внимание при взвешивании интересов.
Как было показано, воззрения немецкой доктрины прошли диалектический путь развития: от сделочного подхода к согла-
49 Ibid.
50 Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 2. Bd.: Das Rechtsgeschäft. Berlin; Heidelberg; N.Y., 1979. S. 219. В то же время автор не ставит сделочную природу согласия под сомнений ни прямо, ни косвенно, рассматривая согласие несовершеннолетних в главе о сделкоспособности.
51 GottingH.-P. Anm. zu BGH v. 1.12.1999 — "Marlene Dietrich" // NJW. 2001. H. 585587. S. 166.
сию через несделочные теории к ограниченному применению норм о сделках. Таким образом, современная доктрина предлагает квалифицировать согласие как сделку, но не применять, в частности, нормы об отзыве и неполной дееспособности несовершеннолетних.
Нам представляется, что бегство от сделочной природы согласия, хотя и выглядит в какой-то степени логичным, вряд ли целесообразно. Вопрос квалификации согласия как сделки служит прежде всего сугубо практической цели — определению норм, применимых в качестве по крайней мере отправной точки. Альтернативные подходы, в особенности нигилистические, при ограниченной полезности выбивают эту естественную почву, что отрицательно влияет как на определенность, так и на частную автономию.
Список литературы
1. Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976.
2. Суханов Е. А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 5-26.
3. Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Т. 1: Часть Общая. Тула, 2001.
4. Яблочков Т. М. Гражданская ответственность дуэлянтов. М., 1910.
5. BucherE. Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis. Tübingen, 1965.
6. Dasch N. Die Einwilligung zum Eingriff in das Recht am eigenen Bild. München, 1990.
7. Deutsch E. Allgemeines Haftungsrecht. Köln, 1996.
8. Fischer G. Die mutmaßliche Einwilligung bei ärztlichen Eingriffen // Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag. Köln, 1999. S. 545-559.
9. Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 2. Bd.: Das Rechtsgeschäft. Berlin; Heidelberg; N.Y., 1979.
10. Jakobs H., Schubert W. Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, § § 652-853. Berlin, 1983.
11. Kohte W. Die rechtfertigende Einwilligung. AcP, 185 (1985).
12. Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. München, 1981.
13. Linckelmann K. Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Berlin, 1898.
14. Münzberg W. Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfurt, 1966.
15. Noll P. Ubergesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten. Basel, 1955.
16. OhlyA. "Volenti non fit iniuria". Die Einwilligung im Privatrecht. Tübingen, 2002.
17. Planck G. Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Bd.: Recht der Schuldverhältnisse. Berlin, 1907.
18. Resch R. Die Einwilligung des Geschädigten. Wien, 1997.
19. v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 1. Bd.: Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig, 1910.
20. VollD. Die Einwilligung im Arztrecht. Berlin, 1996.
21. Zitelmann E. Ausschluss der Widerrechtlichkeit // Archiv für die civilistische Praxis. 1906.
Статья поступила в редакцию 19.11.2022; одобрена после рецензирования 21.01.2023; принята к публикации 03.07.2023.
Original article
Stanislav R. Sunagatullin*
CONSENT TO HARM IN THE SYSTEM OF LEGAL FACTS: GERMAN DOCTRINE AND CASE LAW
Abstract. The article is devoted to the development of approaches to the legal qualification of the consent to harm in German doctrine and case law. The author explores the problems of the transactional theory of consent, based on the provisions of the German Civil Code and dogmatically formulated in the work of E. Zitelmann. The article describes the early case law of the German high courts on the consent to harm. The author generalizes critique of the transactional theory of consent in the doctrine and describes a departure from it in the case law of the mid-20th century in Germany. The author dwells in detail on various non-transactional approaches to the qualification of consent presented in the works of K. Larentz, E. Schenke, O. Bucher and W. Münzberg. The article describes a modern approach to consent based on the teleological reduction of some rules on transactions. The author comes to the conclusion that the development of doctrinal views on consent to harm in Germany proceeded dialectically: from the transactional qualification of consent through non-transactional approaches to the limited application of certain rules on transactions. The author suggests to qualify consent to harm as a transaction with some reservations.
Keywords: consent to harm, tort law, transaction, teleological reduction, German law, comparative law, private law history.
For citation: Sunagatullin, S.R. (2023). Consent to harm in the system of legal facts: German doctrine and case law. Lomonosov Law Journal, 3, pp. 114-127 (in Russ.).
* Ph. D. Student of the Department of Civil Law, Faculty of Law, Lomonosov MSU (Moscow, Russia).
Bibliography
1. Krasikov, A.N. (1976). The essence and meaning ofthe consent ofthe victim in Soviet criminal law. Saratov (in Russ.).
2. Sukhanov, E.A. (2006). On the types of transactions in German and Russian civil law. Bulletin of Civil Law, 2, pp. 5—26 (in Russ.).
3. Tagantsev, N.S. (2001,) Russian criminal law. V. 1: General Part. Tula (in Russ.).
4. Yablochkov, T.M. (1910). Civil liability of duelists. Moscow (in Russ.).
5. Bucher, E. (1965). Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis. Tübingen (in Germ.).
6. Dasch, N. (1990). Die Einwilligung zum Eingriff in das Recht am eigenen Bild. München (in Germ.).
7. Deutsch, E. (1996). Allgemeines Haftungsrecht. Köln (in Germ.).
8. Fischer, G. (1999). Die mutmaßliche Einwilligung bei ärztlichen Eingriffen. In H. J., Ahrens and oth. (Eds.) Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag (pp. 545-559). Köln (in Germ.).
9. Flume, W. (1979). Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd.: Das Rechtsgeschäft. Berlin, Heidelberg, New York (in Germ.).
10. Jakobs, H. and Schubert, W. (1983). Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, § § 652— 853. Berlin (in Germ.).
11. Kohte, W. (1985). Die rechtfertigende Einwilligung. AcP, 185 (in Germ.).
12. Larenz, K. (1981). Lehrbuch des Schuldrechts. Band II. München (in Germ.).
13. Linckelmann, K. (1898). Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Berlin (in Germ.).
14. Münzberg, W. (1966). Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung. Frankfürt (in Germ.).
15. Noll, P. (1955). Ubergesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten. Basel (in Germ.).
16. Ohly, A. (2002). "Volenti non fit iniuria". Die Einwilligung im Privatrecht. Tübingen (in Germ.).
17. Planck, G. (1907). Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Bd.: Recht der Schuldverhältnisse. Berlin (in Germ.).
18. Resch, R. (1997). Die Einwilligung des Geschädigten. Wien (in Germ.).
19. v. Tuhr, A. (1910). Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts. 1. Bd.: Allgemeine Lehren und Personenrecht. Leipzig (in Germ.).
20. Voll, D. (1996). Die Einwilligung im Arztrecht. Berlin (in Germ.).
21. Zitelmann, E. (1906). Ausschluss der Widerrechtlichkeit. AcP, 185 (in Germ.).
The article was submitted 19.11.2022; approved 21.01.2023; accepted 03.07.2023.
