CC BY
64
рушением психики, должны отвечать требованиям законности, допустимости и избирательности.
Отдельного внимания заслуживает вопрос участия специалиста-психи-атра в допросе подозреваемого (обвиняемого), страдающего нарушениями психики. Многие ученые выступают сторонниками обязательного приглашения специалистов-психиатров для участия в допросе подозреваемых (обвиняемых), страдающих нарушениями психики1. Данная позиция представляется вполне обоснованной, поскольку очевидно, что участие специа-листа-психиатра в допросе таких лиц не только позволяет следователю расширить перечень применяемых тактических приемов, но и создает условия для квалифицированного сбора информации о психическом состоянии подозреваемого (обвиняемого) для последующего назначения судебно-пси-хиатрической экспертизы.
К участию в проведении такого допроса представляется целесообразным привлекать врача-психиатра, который выступает в качестве специалиста, его наблюдавшего и знающего особенности его психического расстройства.
Интересный тактический прием при проведении допроса с участием специалиста-психиатра предлагает использовать М.В. Бочкарев2. Перед проведением допроса следователю и специалисту-психиатру рекомендуется оговорить порядок постановки вопросов допрашиваемому. При этом вопросы, задаваемые психиатром, могут носить «диагностический» и «сигнализирующий» характер.
«Диагностические» вопросы задаются психиатром для выяснения действий подозреваемого (обвиняемого) в целях более подробного изучения его психического состояния и для последующего консультирования следователя.
«Сигнализирующий» вопрос должен задаваться психиатром в том случае, если он считает, что следователь избрал неверную тактику допроса или не может установить психологический контакт с допрашиваемым, либо следователь не замечает перемен состояния допрашиваемого, которые могут вызвать приступ болезненного расстройства или отказ допрашиваемого от дачи показаний.
Следователь и специалист-психиатр должны заранее согласовать формы вмешательства последнего в ход допроса. Например, в ситуации, когда спе-
1 См.: Быховскии И.Е. Производство следственных действий. Л., 1980. С. 26—27; Татьянина Л.Г. Процессуальные проблемы производства по уголовным делам с участием лиц, имеющих психические недостатки (вопросы теории и практики): автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Ижевск, 2004; Антипова С.А. Особенности тактики допроса лиц с дефектами психики // Следователь. 2002. № 3. С. 31; Бочкарев М.В. Тактика участия специалиста-психиатра в допросе подозреваемого (обвиняемого), страдающего нарушениями психики // Судебная экспертиза. 2008. № 4. С. 106—111.
2 См.: Бочкарев М.В. Тактика участия специалиста-психиатра в допросе подозреваемого (обвиняемого), страдающего нарушениями психики // Судебная экспертиза. 2008. № 4. С. 111.
циалист-психиатр считает необходимым вмешаться в ход допроса, он должен использовать какой-либо условный знак (например, слегка поднятая рука, повернутая ладонью к следователю), чтобы привлечь внимание следователя. Последний, получив условный знак, может сделать паузу и обратиться к специалисту с вопросом. В это время можно задать допрашиваемому вопрос о самочувствии, мыслях, побудительных мотивах к тем или иным действиям. Представляется, что такая форма вопроса специалиста-психиат-ра обращает внимание на болезненные причины совершения преступления, показывая тем самым допрашиваемому понимание его поступка. Кроме того, данная форма вопроса, заданного специалистом-психиатром, показывает следователю, как необходимо далее строить разговор. Не вызывает сомнения, что участие специалиста-психиатра в допросе подозреваемого (обвиняемого), страдающего нарушением психики, дает возможность следователю провести данное следственное действие максимально эффективно и достичь поставленной цели.
Таким образом, допрос подозреваемого (обвиняемого), страдающего нарушениями психики, имеет свои тактические особенности, знание которых необходимо следователю для производства полного, всестороннего и объективного расследования по уголовным делам.
Т.Ю. Демендецки
МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ФОРМА РАССМОТРЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ В ПОЛЬСКОМ ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ. ОБЩАЯ ПРОБЛЕМАТИКА
К>1ючевые слова: альтернативные формы разрешения споров, польское гражданское судопроизводство, медиация, медиатор, договор о медиации, мировое соглашение, прекращение судебного производства.
Alternative forms of dispute resolution (ADR) include a system of various procedures. Among them, mediation is the most popular and it is characterised by optionality, de-for-malisation, speed and confidentiality of dispute recognition, relatively low costs, parties’ influence on the choice of the mediator and their provision of control over the proceedings. Growing significance of this institution has led to the development of tendencies related to its legal normalization and institutionalisation in national as well as international law.
. Кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского судопроизводства и международного торгового права факультета юриспруденции и администрации Университета Марии Кюри-Склодовской в г. Люблине (Польша), [tdemend@op.pl]
The mediation institution was introduced into Polish adjective law with the act of 28 July 2005 on the change of an act — Code of Civil Procedure and with changes of several other acts, Journal of Laws No. 172, item 1438— (art. 183^ — 183^ c.c.p.), beingin effect since 10 December 2005. All the solutions adapted contribute to beneficial transformations within the framework of the broadly understood judiciary and legal culture in Poland.
The aim of the author of the paper was to present the basic construction features of mediation proceedings in civil cases, as well as the justification of the thesis that mediation cannot be treated as a competitive institution in relation to the national judiciary. It should, however, supplement and support the judicial dispute resolution. Implementation of this institution into the Polish adjective law causes, however, that the range of adjective instruments which can be used in dispute resolution between legal subjects is even greater and is more adapted to the needs of modern life.
Настоящий период развития правовых культур отличается появлением разнообразных методов разрешения споров между субъектами права, альтернативных по отношению к государственной модели судопроизводства1. Одной из наиболее распространенных форм примирительных процедур (ADR) является медиация, определяемая как внесудебное производство, целью которого является заключение соглашения между сторонами спора. При этом медиация предусматривает помощь специально подготовленного, нейтрального лица, задачей которого является создание оптимальных условий дня заключения мирового соглашения между сторонами, состоящими в споре2.
Как подчеркивается в литературе, медиация характеризуется отсутствием формальностей, быстротой и конфиденциальностью рассмотрения спора, относительно низкой стоимостью, влиянием сторон на выбор третьего лица (медиатора) и сохранением ими контроля над ходом производства3. По этим причинам медиационное производство может быть адаптировано к различным обстоятельствам и специфическим потребностям сторон спора. Преимуществом медиации считается также то, что ее результатом в принципе
1 Повсеместно определяемые как «альтернативные формы рассмотрения споров» (Alternative Dispute Resolution) (ср.: KorybskiA. Altematywne rozwi^zywanie sporow w USA: stadium teoretycznoprawne. Lublin, 2003; Morek R. ADR - w sprawach gospodarczych. Warszawa. 2004; тот же. Mediacja i arbitraz (art. 1831— 18315, 1154—1217 K.P.C.), Komentarz. C.H. Beck. Warszawa, 2006; Mol A. Poj^cie i znaczenie altematywnych metod rozstrzygania sporow (ADR). Przeglqd Prawa Handlowego. 2001. № 12. C. 29 и сл.).
2 Ср.: Wach A. Altematywne formy rozwi^zywania sporow sportowych. Warszawa, 2005. C. 62-63; Demendecki T. Organy pojednawcze // Bodio J., Borkowski G., Demendecki T. Ustroj organow ochrony prawnej. Czqsc szczegolowa. изд. 2. Wolters Kluwer, 2007. C. 152 и сл.
3 Ср.: Raj ski J. Rola mediacji przy rozwi^zywaniu sporow zwi^zanych ze stosunkami w obrocie gospodar-czym // Prawo prywatne czasu przemian. Ksi^ga pami^tkowa dedykowana Profesorowi Stanislawowi Soltysinskiemu / под ред. A. Nowickiej, Poznan, 2005. C. 912; Pieckowski S. Mediacja w sprawach cywilnych. Warszawa, 2006. C. 14; Weitz K. Mediacja w sprawach gospodarczych 11 System prawa handlowego. T. 7. Post^powanie s^dowe w sprawach gospodarczych / под ред. T. Wisniewskiego, C.H. Beck. Warszawa, 2007. C. 224 и сл.
должно являться разрешение спора, выводящееся непосредственно от самих сторон спора и являющееся осуществлением их взаимных уступок и выгод. Эта процедура ведет не только к урегулированию конфликта, но путем определения его источников может способствовать поддержке прежних отношений между сторонами спора1.
Медиация применяется в польской правовой системе, в частности в уголовном судопроизводстве (ст. 23а Уголовно-процессуального кодекса2, распоряжение Министра юстиции от 13 июня 2003 г. касательно медиационного производства по уголовным делам3), в производстве по делам несовершеннолетних (ст. За Закона от 26 октября 1982 г. о производстве по делам несовершеннолетних4, распоряжение Министра юстиции от 18 мая 2001 г. касательно медиационного производства по делам несовершеннолетних5), в судебно-админи-стративном производстве (ст. 115—118 Закона от 30 августа 2002 г. о судопроизводстве в административных судах6). Она также присутствует в коллективных спорах в области трудового права (ст. 10 и поел. Закона от 23 мая 1991 г. о разрешении коллективных споров 7). Закон от 28 июля 2005 г. об изменении закона «Гражданский процессуальный кодекс» и некоторых других законов8 ввел в польское гражданское судопроизводство институт медиации (ст. 1831—18315 ГПК9). Вышеназванный институт в ГПК в принципе имеет универсальный характер10; он применяется во всех видах гражданских дел, в которых допускается проведение медиации11. Предлагаемую модель данного института следует оценивать положительно 12.
Допустимость медиации в конкретном гражданском деле зависит от его характера, возможности рассмотрения дела при помощи диспозитивного действия (мирового соглашения) и существования судебного пути. Для допустимости медиации не имеет значения национальная юрисдикция поль-
1 См.: Wach A. Altematywne formy.... op. cit. С. 249-250; Weitz К. Mediacja w sprawach.... op. cit. C. 225.
2 Закон от 6 июня 1997 г. Уголовно-процессуальный кодекс // Dz. U. (Вестник законов). № 89.
поз. 555 с изм.
! Dz. U. № 108. поз. 1020.
4 Т.е. Dz. U. 2002. № 11. поз. 109 с изм.
5 Dz. U. № 56. поз. 591 с изм.
6 Dz. U. № 153. поз. 1270 с изм.
7 Dz. U. № 55. поз. 236 с изм.
8 Dz. U. № 172. поз. 1438. Настоящий закон вступил в силу 10 декабря 2005 г.
I Закон от 17 ноября 1964 г. Гражданский процессуальный кодекс // Dz. U. № 43. поз. 296 с изм. — далее по тексту ГПК.
10 Исключением являются гражданские производства по брачно-супружеским, семейным и опекунским делам (ст. 436, 4451, 5702 ГПК) (ср.: Zegadio R. Mediacja w sprawach rodziimych і opiekunczych // Rodzina і Prawo. 2006. № 1. C. 44 и сл.).
II См.: ст. 1838 § 4 ГПК.
12 См.: Weitz К. op. cit. С. 229.
ских судов1 и порядок гражданского рекогносционного производства, к которому относится гражданское дело.
Согласно ст. 1831 § 2 пр. 1 ГПК, медиация ведется на основании договора о медиации или постановления суда, направляющего стороны на медиацию. В договоре о медиации стороны постанавливают, что существующий или возможный в будущем между ними спор они будут стараться разрешить при помощи медиации, которая ведется с участием медиатора и должна привести к заключению соглашения. Такой договор может быть заключен перед возбуждением производства в государственном суде, а также в его ходе. Он может приобрести форму самостоятельного договора или оговорки о медиации в главном договоре, или же являться выражением согласия стороны на медиацию, если вторая сторона подала заявление о ее проведении. Необходимыми элементами договора о медиации являются: определение предмета медиации и личности медиатора, или способа его выбора (ст. 1831 § 3 ГПК). Постановление суда о направлении сторон на медиацию может быть вынесено исключительно после возбуждения судебного производства, официально (исключительно до момета закрытия первого заседания, установленного для разбирательства) или по заявлению сторон (ст. 1838 § 1 ГПК) и только однажды в ходе всего производства (ст. 1838 § 2 ГПК)2. Обязательные элементы постановления суда — это определение личности медиатора (ст. 1839 пр. 1 ГПК) и продолжительности медиации (ст. 18310 § 1 пр. 1 ГПК). При этом Кодекс предполагает, что медиация в каждом случае является добровольной (ст. 1831 § 1 ГПК). Стоит подчеркнуть, что в случае передачи дела судом на медиацию без согласия сторон (ст. 1838 § 1 пр. 1 ГПК) она не теряет своего добровольного характера, так как стороны не обязаны принимать участие в медиации (ст. 1831 § 4 и ст. 1838 § 3 пр. 2 ГПК) и заключать мировое соглашение в присутствии медиатора. Как указано в литературе, добровольность медиации обозначает добровольность вступления сторон в медиацию и заключения мирового соглашения в присутствии медиатора3 . Медиационное производство является негласным (ст. 1834 § 1 ГПК). Информация, которой обмениваются медиатор и стороны медиации, является конфиденциальной. Обеспечение конфиденциальности зависит от исполнения медиатором обязанности сохранения в тайне фактов, о которых он узнал в связи с проведением медиации (ст. 1834 § 2 ГПК в связи со ст. 2591
Однако проведение медиации на основании постановления суда, направляющего дело на медиацию, может наступить исключительно по делам, принадлежащим к польской юрисдикции (ст. 1099 и 1105 §3 ГПК).
2 Однако законодатель исключил возможность направления судом сторон на медиацию по
делам, рассматриваемым в приказном, понудительном и упрощенном производстве (ст. 1838 § 4
ГПК).
! См.: УУеЪК. ор. ей. С, 234.
ГПК) и от исключения возможности сторонам ссылаться в ходе судебного или арбитражного производства на предложения по соглашению, предложения взаимных уступок и иные заявления, вносимые во время медиацион-ного производства (ст. 1834 § 3 ГПК).
Медиационное производство, урегулированное в ГПК, следует причислить к категории гражданских внесудебных производств. Это следует из негосударственного характера органа, ведущего медиацию (медиатора). Согласно ст. 1832 § 1 ГПК, медиатором может быть каждое физическое лицо, обладающее дееспособностью и пользующееся полными публичными правами. Эти условия согласно польскому законодательству выполняет каждое лицо, достигшее совершеннолетия и не признанное недееспособным, по отношению к которому не применялась мера наказания в виде лишения публичных прав (ст. 39 п. 1 и ст. 40 Уголовного кодекса1). Эту функцию не может исполнять только судья, за исключением судьи в отставке (ст. 1832 § 2 ГПК). Ибо, как было подчеркнуто в обосновании к проекту закона от 28 июля 2005 г. об изменении Закона «Гражданско-процессуаль-ный кодекс» и некоторых других законов, «мастерство ведения медиации не является... вопросом знаний медиатора, а его личности»2. Следствием принципа добровольности медиации и отсутствия особенных требований к исполнению функций медиатора является полная свобода сторон при выборе личности медиатора. В случае договорной медиации сами стороны спора должны определить в договоре личность медиатора или способ его выбора (ст. 1831 § 3 ГПК). В случае направления дела на медиацию судом этот орган указывает компетентное лицо, что, однако, не исключает права сторон спора на самостоятельный выбор иного медиатора (ст. 1839 пр. 1 ГПК). Значит, медиатор, установленный судом, может вести медиацию только тогда, когда его одобрят обе стороны спора. Медиатор как посредник между сторонами при разрешении спора должен быть нейтральным и беспристрастным, одинаково относясь к обеим сторонам, не фаворизируя ни одной из них. Как подчеркивается в литературе, принцип беспристрастности медиатора требует, чтобы он воздерживался в ходе медиации от выражения своего мнения на тему фактических обстоятельств дела, предмета спора и возможного направления его урегулирования3.
Положительным предполагаемым эффектом процесса медиации должно быть заключение мирового соглашения между сторонами спора. Эффективность и возможность исполнения такого соглашения (гражданско-
1 Закон от 6 июня 1997 г. Уголовный кодекс. Dz. U. № 88. поз. 553 с изм. (далее по тексту - УК).
2 См. крит. прим.: Zienkiewicz A. Mediator w sprawach cywilnych. Rejent. 2005. № 5. С. 143-144.
3 Cm.: GmurzynskaE. Mediacja w sprawach cywilnych w amerykanskim systemie prawnym- zastosowanie w Europie i w Polsce. Warszawa, 2007. C. 376.
правового действия) обеспечивается механизмом в форме утверждения судом мирового соглашения, заключенного при помощи медиатора. Утверждение соглашения наступает всегда по заявлению стороны; оно имеет различную форму в зависимости от того, может ли соглашение быть исполнено путем принудительного исполнения или нет (ст. 18314 § 2 ГПК). Если медиация проводилась в ходе судебного производства, соглашение, заключенное в присутствии медиатора и его утверждение судом, является основанием для прекращения судебного производства (ст. 355 ГПК). Последствия судебного утверждения соглашения являются далеко идущими. Согласно ст. 18315 § 1 ГПК, мировое соглашение, заключенное при помощи медиатора, обладает после его утверждения судом юридической силой соглашения, заключенного в суде. Более того, такое соглашение является исполнительным листом (ст. 777 § 1 п. 1 ГПК). Соглашение, заключенное во время медиации, не обладает признаком недопустимости повторного рассмотрения однажды решенного дела (res iudicata). Однако в случае возбуждения нового судопроизводства по этому же делу сторона-ответчик может внести возражение по существу о соглашенном деле (exceptio rei trans-actae), что приводит к отказу в удовлетворении иска. В области материального права последствия мирового соглашения соответствуют последствиям заключения договора вне суда и следуют непосредственно из воли сторон, определяющих в соглашении свои права и обязанности.
Медиация принципиально не ведет к ограничению доступа к государственному судопроизводству. Ее применение способствует тому, что сфера процедурных инструментов, которые могут использоваться для урегулирования споров между субъектами права, значительно шире и в большей степени адаптирована к потребностям современного оборота. Медиация не может при этом считаться институтом, конкурентным по отношению к государственному осуществлению правосудия, она должна дополнять и поддерживать судебное урегулирование споров. Достижение соглашения сторонами может, таким образом, исключить необходимость возбуждения судебного производства или содействовать его окончанию иным способом, чем вынесение судебного решения1.
1 См.: MorekR. ADR - w sprawach .... op. cit. C. 73-74.
М.В. Красильников*
КОСВЕННЫЕ ИСКИ В ЗАЩИТУ ПРАВ МИНОРИТАРНЫХ АКЦИОНЕРОВ
К>1ючевые слова: косвенные иски, опосредованный характер, защита корпоративных прав, миноритарные акционеры, процессуальное средство.
The paper deals with the derivative actions applied as a procedural remedy to protect the corporate rights and interests. The paper presents the concepts and causes of origin of such actions, the essence thereof. The preventive effect of derivative actions which encourage the law-abiding attitude of the corporate management bodies is underlined. The paper highlights the scholars’ opinions to the effect that previously the institute of derivative actions was not unknown to the Russian legislation.
The derivative action was legalized by Federal Law as of 19.07.2008 No.205-FZ that had introduced in the Arbitration Procedure Code chapter 28.1 concerned with the two categories of corporate disputes. Art. 225.8 on reimbursement of losses caused to a legal entity is the procedure to consider derivative actions.
The paper focuses the opinions regarding the need to determine at the legislative level the procedural status of the company in the interests of which derivative actions are brought.
As a result the minority shareholders obtained a proper procedural remedy in order to protect their rights and interests.
Использование косвенных (производных) исков в качестве процессуального средства защиты акционерных прав и интересов привлекает особое внимание. Данный вид иска зародился в странах общего права, в которых он получил самое широкое распространение.
По свидетельству В.В. Яркова, концепция косвенного иска произошла из практики английского траста, возлагавшего на менеджеров, управлявших чужим имуществом, «доверительную ответственность»1. Сами же косвенные иски возникли вследствие «распыления» акций среди множества миноритарных акционеров и утраты ими реального контроля за действиями менеджеров, которые действовали порой в собственных интересах, а не в интересах нанявших их акционеров. Такие конфликты интересов и стали первопричиной появления косвенных исков как правового средства воздействия отдельных групп акционеров на менеджеров корпораций.
Суть косвенного иска выражена в опосредованном характере защиты прав
$ Л
Аспирант Государственной классической академии имени Маймонида. [michael-excel® rambler.ru]
1 Арбитражный процесс / под ред. В.В. Яркова. М., 2005. С. 269—270.
327
