CC BY
54
Актуальные проблемы юридической науки и практики
Чашин А.Н.
ЛЕГИТИМАЦИЯ СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВА
Цель: В статье автором предпринята попытка уяснения механизма, через который различные виды источников (форм) национального права признаются допустимыми к процессу правоприменения.
Методология: Теоретическая позиция исследователя построена на методе материалистической диалектики.
Результаты: Автор приходит к убеждению в легитимации системы источников (форм) права через правовую доктрину, которая, эволюционируя в конкретном обществе в определенный исторический период, формирует теоретическую конструкцию системы источников (форм) национального права. Реализация этого конструкта на практике задаёт вектор применению права. Разница теоретических конструктов обуславливает разницу доминирующих источников (форм) права для различных правовых семей.
Новизна/оригинальность/ценность: Учение о легитимации источников (форм) права выделяется автором впервые.
Ключевые слова: правовая доктрина, судебный прецедент, юридическая наука, первичная норма. Yashin А^.
LEGITIMATION OF THE SYSTEM OF SOURCES (FORMS) OF LAW
Purpose: The author attempts to clarify the mechanism through which various types of sources (forms) of national law are admitted to the law enforcement process.
Methodology: The author has built his theoretical position on the method of materialist dialectics.
Results: The author comes to conclusion that the system of sources (forms) of law is being legitimized through legal doctrine, which, while evolving in a particular society in a certain historical period, forms the theoretical construction of the system of sources (forms) of national law. The implementation of this construct in practice sets the vector for the law enforcement. The difference of theoretical constructs determines the difference of the dominant sources (forms) of law for different legal families.
Novelty/originality/value: The doctrine of the legitimization of sources (forms) of law is analyzed by the author for the first time.
Keywords: legal doctrine; judicial precedent; legal science; primary norm.
Несмотря на глубокую проработку вопросов системы источников (форм) права, юридическая наука до настоящего времени не затронула вопрос легитимации как указанной системы в целом, так и отдельных видов источников (форм) права. Строго говоря, ни в каком нормативном правовом акте нет статьи, согласно которой, к примеру, закон признаётся источником (формой) права. Такая же ситуация с прочими источниками (формами) права. Признание того или иного текста (письменного либо устного) источником права в настоящее время обходится государственной властью стороной.
Российская ситуация не уникальна. Так, К. Со-лодан свидетельствует, что «в действующем украинском законодательстве отсутствуют правовые нормы, которые закрепляли бы систему и виды источников права» [1, с. 89]. Де Санктис указывает на критическую проблему источников права в связи с тем, что нужно «время от времени устанавливать, где располагать орган, который производит или указывает... право» [2, р. 81]. Эту же проблему освещает в первой части своей книги Д. Закария [3]. Н. Боббио пишет, что «правовая система, помимо регулирования поведения лиц, регулирует способ, которым должны произво-
диться правила» [4, р. 179]. Он же отмечает, что «на каждом нормативном уровне мы находим нормы поведения и нормы структуры, то есть нормы, направленные непосредственно на регулирование поведения людей, и нормы, направленные на регулирование производства других норм» [4, р. 180].
В отечественном законодательстве можно найти множество норм структуры и даже их комплексы: ст. 15 и 76 Конституции РФ, Федеральный закон от 14.06.1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания», ст. 3, 5 и 7 Гражданского кодекса РФ и т. п. Но нет никакой, образно говоря, базовой первичной нормы ^ш^погш) структурного содержания. Нигде, кроме доктрины.
«В нашей правовой системе, фактически, источником права считается то, что признаётся таковым юридической наукой. Именно теоретическое правоведение включает в себя комплекс проблем «вопросов эволюции права (изменений в составе источников права и их структурирования)», - указывает в одной из своих публикаций профессор Ю.А. Веденеев [5, с. 14]. В другом месте
он же разъясняет, что «теория правопонимания одновременно теория границ и условий концептуальных обменов и теория границ и условий институциональных изменений» [6, с. 175]. Остается добавить: и практика институциональных изменений, поскольку фиксация статуса того или иного источника (формы) права в национальной правовой системе есть не что иное, как практика государственного администрирования. Это как раз тот случай, когда «нет ничего практичней хорошей теории» [7, с. 20]. Фактически единственным хранителем правил структурирования системы источников (форм) права по их видам предстает юридическая теория. «Таким образом, не остаётся никакого иного пути, кроме как признать, что единственным надёжным арбитром в противоречиях, возникающих между различными источниками права, является юридическая доктрина» [8, с. 109].
Т.Н. Данцева верно пишет о том, что «фактором, обусловливающим систему формальных источников права, может быть признана и юридическая наука. Ведь суверен способен воспринять конкретные учения о соотношении формальных источников права как полезные для управляемого им независимого политического общества и потому стремится проводить такие доктрины в жизнь» [9, с. 143].
Не менее верно следующее высказывание М.В. Кармалиты: «...общеизвестен тезис о том, что основная роль доктрины как источника права проявляется прежде всего в том, что именно она... содержит закономерности, при помощи которых законодатель находит право, закрепляет его в определенных источниках.» [10, с. 107]. Поэтому допустимо утверждать, что правовая доктрина не получила признания в качестве формы права в науке, т. е., поскольку легальной правовой доктрины в нашей стране нет, - в себе самой.
Здесь следует констатировать некоторую уникальность ситуации: правовая доктрина вполне способна провозгласить источником (формой) права саму себя. В формулировке С.В. Бошно: «наука может. формировать другие формы права» [11]. Как пишет Р.Ф. Лопес, «действительность каждой правовой нормы зависит от действительности непосредственно высших юридических норм до тех пор, пока они не придут к высшей норме, потому что мы не можем продолжать до бесконечности. Фундаментальная норма недействительна, но считается действительной» [12, р. 61]. В российских реалиях хранителем такой фундаментальной, изначальной нормы, первичной метанормы является научное сообщество.
Очевидным является тот факт, что научное сообщество (в своей правоведческой части) злоупотреблять своими сложившимися легитимационны-ми полномочиями, судя по всему, не намерено.
Единомышленник нами обнаружен в лице Н.Е. Садохиной, отмечающей, что «дискуссионный характер носит отнесение доктрины к системе источников права, хотя зачастую именно доктрина и определяет эту систему, взаимодействуя со всеми её элементами» [13, с. 58]. Как отмечает профессор А.В. Корнев, «существуют закономерности эволюции, смены и сочетания определенных теоретических конструкций, каждая из которых и их своеобразный синтез определяют вектор общественного развития» [14, с. 6]. Это вполне применимо к юридической доктрине, которая, эволюционируя в конкретном обществе в определенный исторический период, формирует теоретическую конструкцию системы источников (форм) национального права. Реализация этого конструкта на практике задаёт вектор применению права. Разница таких теоретических конструктов обуславливает разницу доминирующих источников (форм) права для различных правовых семей. Как верно отмечает профессор Ю.А. Веденеев, «право живет в форме представления о праве, нагруженного собственными предметными, ценностными и нормативными смыслами и значениями» [15, с. 58]. Именно так источники (формы) права живут в форме представлений о них, иными словами, представление об источниках (формах) права формирует базу для построения их системы. Поскольку обыватель вряд ли задумывается об источниках (формах) права, то соответствующее представление бытует на уровне доктринального (т. е. рафинированно научного) знания. Правовая доктрина закладывает основы системы источников (форм) права (т. е., проще говоря, предписывает, какие именно явления следует допускать в национальную правовую систему в качестве источников права), а затем уже государственный аппарат надстраивает на этой базе систему национальных источников (форм) права.
Объективности ради следует отметить наличие иной точки зрения по поводу субъекта, формирующего систему источников (форм) права. Так, Д.В. Жукова-Василевская пишет, что конкретные формы фиксации права признаются его источниками «самим общественным правосознанием, а не государством, и тем более не теоретиками права» [16, с. 10]. Сложность ведения полемики с приведённым заявлением заключается в отсутствии какой бы то ни было его аргу-
ЕВРАЗИЙСКАЯ
> 6 (37) 2018 <
АДВОКАТУРА
ментации. Д.В. Жукова-Василевская оставляет читателю своего диссертационного исследования принять исключительно на веру выдвинутый тезис. Спорность этого тезиса видится в сомнительности способности общественного правосознания как такового быть прямым регулятором общественных отношений в силу имманентно присущих каждому человеческому обществу дефектов правосознания в форме правового нигилизма, правового инфантилизма и т. п. Вряд ли следует утверждать, будто бы каждый член общества чётко представляет себе суть, систему и содержание источников (форм) права, традиционных для его национальной правовой системы. До того времени, пока Д.В. Жукова-Василевская не опишет и не обоснует механизм рождения системы источников (форм) права из правосознания, предлагаем считать приведенный выше тезис за её авторством не вызывающим доверия. При всём этом нельзя журить Д.В. Жукову-Василевскую строго, так как в своём суждении она интуитивно нащупала истину - система источников (форм) права действительно находится в некоторой зависимости от правосознания. Однако эта зависимость не прямая, она опосредована мыслительной деятельностью той части общества, которая характеризуется наиболее зрелым правосознанием, уровень дефективности которой минимален. Это, по очевидным причинам, именно юридическое научное сообщество. Поэтому Д.В. Жукова-Василевская, явно погорячившись, отстранив теоретиков права от деятельности по формированию системы источников (форм) права, верно подметила наличие влияния общественного правосознания на эту систему.
В этой связи любопытно взглянуть на судебную практику. Так, в своём Определении от 29.05.2001 № 83-Г01-08 Верховный Суд РФ обосновал отмену судебного акта, вынесенного нижестоящим судом, кроме прочего, следующим: «Неправомерной является и ссылка суда в решении на учебник теории государства и права под редакцией доктора юридических наук Алексеева С.С. и на комментарий к статье 116 ГПК РСФСР (под редакцией Сергеева Д.А. и Рыжакова А.П.), поскольку учебники и комментарии к законодательству не являются источниками права и в силу ст. 10 ГПК РСФСР не могут применяться судом непосредственно в качестве обоснования судебного решения».
Здесь встаёт вопрос: откуда Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в составе председательствующего В.И. Нечаева и судей Б.А. Горохова, Т.Е. Корчашкиной почерп-
нула использованное ею в качестве процессуально-правовой нормы правило, сформулированное как «учебники и комментарии к законодательству не являются источниками права»? Ведь нигде в законодательстве такой нормы нет. Ответ напрашивается сам собой: члены судебной коллегии это правило усвоили в процессе ознакомления с правовой доктриной и применили его, будучи носителями этого правила. Получаем поразительную ситуацию: невозможность ссылки на правовую доктрину обосновывается судом ссылкой на саму же правовую доктрину. При этом не играет большой роли тот факт, что в отмененном судебном акте была сделана отсылка на конкретные литературные произведения под авторством С.С. Алексеева, А.П. Рыжакова и Д.А. Сергеева, а в отменяющем судебном акте доктрина включена в текст без такой ссылки. Приведённый пример ярко иллюстрирует жизнеспособность правовой доктрины и мощь её проявления в качестве источника (формы) права. Правовая доктрина проникает даже в те судебные составы, члены которых отрицают её способность выступать источником (формой) современного российского права.
В науке высказано и ещё одно мнение о субстанции, в которой содержится понимание и критерии того, что именно понимать под источниками (формами) национального права. О.Н. Бибик считает, что «доказательством отнесения определенного явления к источникам норм права служит в основном судебная практика, поскольку суд - единственный орган государственной власти, который в спорных ситуациях уполномочен определить природу соответствующего явления. Что обязательно для суда, то обязательно, по сути, для всех» [17, с. 22]. Точно такого же мнения придерживается К.А. Алпатов, выделяющий в качестве одного из подходов к закреплению перечня источников (форм) права такой: «...всё, что de facto признается и санкционируется государством в качестве источника права, таковой и есть. Практически это будет означать, что любые формы, признаваемые и защищаемые судами, есть источники права» [18, с. 19]. Такая позиция близка по духу американской социологической школе права, трактующей право исключительно как прогностику официального внешнего поведения судьи.
Не будем отрицать, что позиция О.Н. Биби-ка и К.А. Алпатова несёт в себе значительное теоретическое ядро, развёртывая которое должным образом, можно далеко продвинуться в понимании и объяснении сущности такого сложнейшего юридического явления, как источник (форма)
права. Одновременно с этим следует указать, что видение О.Н. Бибика и К.А. Алпатова пока что не вполне приблизилось к российским реалиям. Причина здесь кроется не в теоретических погрешностях процитированных учёных, - таковых обнаружить не удалось. Причина - в менталитете российского правоведческого корпуса, мировоззренческая традиция которого в настоящее время не вполне приемлет осознание судьи в роли творца правовой нормы. Доказательство тому -непрекращающееся и несломленное сопротивление попыткам признания судебного прецедента источником (формой) российского права. К.А. Алпатов это хорошо понимает, поэтому видит особенности такого подхода к закреплению действенного перечня источников (форм) права в следующем: «при использовании подхода «право есть то, что защищается судом» роль судебной власти в государственном механизме становится весьма и весьма значительной, если не сказать -определяющей. В таком случае необходимо ужесточать критерии отбора судей, порядок их назначения на должность, контроль над судами со стороны других ветвей власти. То есть особым образом должна быть выстроена система сдержек и противовесов во избежание парадоксального результата - узурпации власти судьями» [18, с. 19]. В отечественных реалиях такая система сдержек и противовесов сформирована не до конца, в силу чего современный российский юрист в своей массе гораздо более склонен доверять научному сообществу, нежели судейскому. В полной мере относится это и к определению коллективного субъекта, способного поименовать все элементы системы источников (форм) национального права, а затем убедить в верности своей позиции всё остальное общество. При этом непреодолимых препятствий к тому, чтобы перечень источников (форм) российского права определялся, исходя из судебных традиций, а не из воззрений учёных-правоведов, нет. Более того, слияние обоих названных вариантов представляется весьма перспективным.
Пристатейный библиографический список
1. Солодан К. Система та види джерел фшансового права Украши // Матерiали сгудентсько1 науково1 кон-ференцп Чершвецького нацюнального ушверситету iменi Юрiя Федьковича (14-16 травня 2014 року). Юри-дичш науки. Чершвщ: Чершвецький нац. ун-т, 2014. С. 89-90.
2. De Sanctis F.M. La voce antica del diritto oltre-moderno [testo] // Rivista di filosofía del dritto. 2015. № 1. P. 75-88.
3. Zaccaria G. Ermeneutica e giurisprudenza. Milano: Dott. A. Giuffre editore, 1984.
4. Bobbio N. Teoria generale del diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993.
5. Веденеев Ю.А. Теория государства и права: между апологией и критикой концептуальных оснований // Гражданин. Выборы. Власть. 2018. № 1. С. 7-26.
6. Корнев А.В., Барзилова И.С., Липень С.В. Методологические проблемы юридической науки на научных форумах в 2017 г. 1-й методологический семинар кафедры теории государства и права университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) // Вестник университета имени О.Е. Кутафина. 2018. № 4. С. 165-179.
7. Корнев А.В. Теоретические основания практической юриспруденции // Вестник университета имени О.Е. Кутафина. 2018. № 4. С. 20-29.
8. Разуваев Н.В., Черноков А.Э., Честнов И.Л. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография. СПб.: ИВЭСЭП, 2011.
9. Данцева Т.Н. Формальные источники права: дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007.
10. Кармалиа М.В. Правова доктрина - джерело (форма) права: дис. ... канд. юрид. наук. Ктв, 2011.
11. Бошно С.В. Доктринальные формы и источники права // Государство и право. 2018. № 9. С. 5-15.
12. López R.F. Fuentes del Derecho y ordenamientos jurídicos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.
13. Садохина Н.Е. Развитие источников российского права в советский и постсоветский период: дис. . канд. юрид. наук. Тамбов, 2005.
14. Корнев А.В. Государство и право в контексте консервативной и либеральной идеологии: опыт ретроспективного анализа: монография. М.: Проспект, 2016.
15. Веденеев Ю.А. Юридическая наука в междисциплинарном контексте // Развитие российского права: новые контексты и поиски решения проблем. III Московский юридический форум. Х Международная научно-практическая конференция (Кутафинские чтения): материалы конференции: в 4 ч. Ч. 1. М.: Проспект, 2016. С. 54-62.
16. Жукова-Василевская Д.В. Источники права России: тенденции формирования и развития: дис. . канд. юрид. наук. М., 2009.
17. Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации: дис. . канд. юрид. наук. Омск, 2005.
18. Алпатов К.А. Акты Конституционного Суда Российской Федерации как источники конституционного права Российской Федерации: дис. . канд. юрид. наук. Волгоград, 2006.
References (transliterated)
1. Solodan K. Sistema ta vidi dzherel finansovogo prava Ukraini // Materiali students"koi naukovoi konferenczii Chernivecz"kogo naczionaknogo universitetu imeni Yuriya Fed"kovicha (14-16 travnya 2014 roku). Yuridichni nauki. Chernivczi: Chermvecz"kij nacz. un-t, 2014. S. 89-90.
2. De Sanctis F.M. La voce antica del diritto oltre-moderno [testo] // Rivista di filosofía del dritto. 2015. № 1. P. 75-88.
3. Zaccaria G. Ermeneutica e giurisprudenza. Milano: Dott. A. Giuffre editore, 1984.
ЕBРAЗИЙСЬAЯ
> б (37) 2018 <
AKBObATyPA
4. Bobbio N. Teoria generale del diritto. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993.
5. Vedeneev Yu.A. Teoriya gosudarstva i prava: mezh-du apologiej i kritikoj konceptuakny'x osnovanij // Grazh-danin. Vy'bory". Vlast\ 2018. № 1. S. 7-26.
6. Kornev A.V., Barzilova I.S., Lipen" S.V. Metodologicheskie problemy" yuridicheskoj nauki na nauchny'x forumax v 2017 g. 1-j metodologicheskij seminar kafedry" teorii gosudarstva i prava universiteta imeni O. E. Kutafina (MGYuA) // Vestnik universiteta imeni O.E. Kutafina. 2018. № 4. S. 165-179.
7. Kornev A.V. Teoreticheskie osnovaniya praktiches-koj yurisprudencii // Vestnik universiteta imeni O.E. Kutafina. 2018. № 4. S. 20-29.
8. Razuvaev N.V., Chernokov A.E\, Chestnov I.L. Is-tochnik prava: klassicheskaya i postklassicheskaya para-digmy": monografiya. SPb.: IVE'SET, 2011.
9. Danceva T.N. Formakny'e istochniki prava: dis. ... kand. yurid. nauk. Krasnoyarsk, 2007.
10. Karmalita M.V. Pravova doktrina - dzherelo (forma) prava: dis. ... kand. yurid. nauk. Kiiv, 2011.
11. Boshno S.V. Doktrinakny'e formy" i istochniki prava // Gosudarstvo i pravo. 2018. № 9. S. 5-15.
12. López R.F. Fuentes del Derecho y ordenamientos jurídicos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.
13. Sadoxina N.E. Razvitie istochnikov rossijskogo prava v sovetskij i postsovetskij period: dis. ... kand. yurid. nauk. Tambov, 2005.
14. Kornev A.V. Gosudarstvo i pravo v kontekste kon-servativnoj i liberaknoj ideologii: opy't retrospektivnogo analiza: monografiya. M.: Prospekt, 2016.
15. Vedeneev Yu.A. Yuridicheskaya nauka v mezhdisci-plinarnom kontekste // Razvitie rossijskogo prava: novy'e konteksty" i poiski resheniya problem. III Moskovskij yuridicheskij forum. X Mezhdunarodnaya nauchno-prak-ticheskaya konferenciya (Kutafinskie chteniya): materialy" konferencii: v 4 ch. Ch. 1. M.: Prospekt, 2016. S. 54-62.
16. Zhukova-Vasilevskaya D.V. Istochniki prava Rossii: tendencii formirovaniya i razvitiya: dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2009.
17. Bibik O.N. Istochniki ugolovnogo prava Rossijskoj Federacii: dis. . kand. yurid. nauk. Omsk, 2005.
18. Alpatov K.A. Akty" Konstitucionnogo Suda Rossijs-koj Federacii kak istochniki konstitucionnogo prava Rossi-jskoj Federacii: dis. ... kand. yurid. nauk. Volgograd, 2006.
RUSSIAN ASIAN LEGAL ASSOCIATION
РУССКО-АЗИАТСКАЯ АССОЦИАЦИЯ ЮРИСТОВ
Phone:7 495 211-4188 E-mail: info@rala.legal
