CC BY
48
Д.В. Кагамлык
Кагамлык Дарья Викторовна - студентка 2 курса юридического факультета
Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского
Латинская юридическая терминология для обозначения рисков в римском праве: юридико-технический аспект
В последние десятилетия в России происходят процессы становления демократии, перехода к рынку, создания новых механизмов в экономике. Однако прогресс сопряжён с ростом влияния случайностей в общественных отношениях. Считается, что не существует свободной от рисков деятельности, а человеческое общество превращается в «общество рисков»1. Среди множества социальных регуляторов (экономических, политических, психологических, морально-нравственных, религиозных и прочих), право, как форма упорядочения общественных отношений, играет важнейшую роль в деле по управлению рисками. В то же время, само право и юридическая деятельность подвержены разнообразным факторам риска.
В наиболее общем понимании, риск - это предрасположенность к вознаграждению или готовность к неудаче2. Этимологически данное слово могло произойти от нескольких слов из разных европейских языков:
• итальянское risicare, что означает «посметь, отважиться»;
• греческое ridsikon, ridsa - скала, утес (то есть объезжать скалу, утес);
• французское risque - рискованный, сомнительный;
• латинское rescum, переводится как «непредсказуемость, опасность» или «то, что разрушает».
С правовой точки зрения, риск есть «присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определенных пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками (факторами риска)»3. Это дуалистический подход, генерирующий представления о сущности риска, но в юридической науке также существуют подходы, разделяющие его объективный и субъективный аспекты. Неопределенность происхождения, многообразие определений понятия риска создают трудности для его понимания и изучения смежных с ним правовых явлений. Для того чтобы прояснить сущность данной категории, рассмотрим процесс ее развития в древнем праве.
Первые из дошедших до нас случаев исследования рисковых явлений, имели место в Древнем Риме. Они были неотъемлемой частью общественной практики, например, учитывались в имущественных, финансовых и наследственных правоотношениях (риск невозврата кредита, риск гибели или порчи имущества, риск наследственного бремени). Юридико-лингвистический анализ римских юридических текстов позволяет нам выделить несколько основных терминов, использовавшихся для обозначения рисков в праве.
В случае принятия решения в сложной ситуации при исполнении своих договорных или внедоговор-ных обязательств римляне использовали термин periculum (лат. риск, опасность, угроза). Этимологически он восходит к понятию «experimentum» (лат. проба, практика, завершенный опыт), известному по юридическому выражению experimentum cognitum est (лат. знание, полученное на основании опыта). В Дигестах Юстиниана periculum в подавляющем большинстве случаев употребляется для обозначения риска, опасности и негативных последствий ответственности. Некоторые из этих положений отражены в современном законодательстве, например, periculum est emptoris (лат. риск случайной гибели вещи лежит на покупателе) закреплено в ст. 459 Гражданского кодекса РФ.
Cum autem emptio et venditio contracta sit... Как только заключена купля-продажа, риск
periculum rei venditae statim ad emptorem pertinet, гибели проданной вещи переходит на покупате-
tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit (D. ля, хотя бы к этому времени вещь и не была
3.23.3). фактически передана покупателю.
1 Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С. 7.
2 Оксфордский словарь, 1989.
3 Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие и управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011. С.3.
Эта мысль продолжается в Институциях Юстиниана: выгода должна быть того, кто подвергался опасности ^t commodum eius esse debet, cuius periculum est). То есть, в соответствии с переходом на покупателя с момента заключения договора несения риска случайной гибели или порчи проданной вещи, к нему поступали и всякого рода случайные приращения, улучшения и т. п., последовавшие по заключении договора.
Nam et si totus ager post emptionem fleumine Если бы весь участок после купли-продажи
occupatus esset, periculum esset emptoris: sic igitur оказался занятым рекой, это было бы риском по-et commodum eius esse debet (D. 17.6.7) купателя; следовательно, и случайные выгоды
должны также поступить в его пользу.
Римские юристы также понимали рericulum, как случайное причинение ущерба, включая в него элементы позитивной ответственности («хозяин должен отвечать за действия всех членов своего экипажа, будь они свободные или рабы, и справедливо он отвечает за них, так как привлек их сам на свой риск» D.13.9.2.7), риск известных экстремальных обстоятельств («если я дам тебе в ссуду лошадь, чтобы ты повел ее на войну, то риск будет лежать на мне» D.13.6.7), а также бремя собственности «говорящего орудия» («если я дам тебе в ссуду раба-штукатура и он упадет с подмостков, то это находится на моем риске» D.13.6.7). Следует отметить, что periculum обозначает также ответственность за случай (casus) и вознаграждение за вред и убытки, а также сам вред.
Таким образом, periculum - это и риск ответственности, и риск принятия на себя негативных последствий, и риск участия в опасных мероприятиях (морские операции, военные действия). Среди всех терминов, обозначающих риск, periculum имеет наиболее общий смысл и, следовательно, широкое применение в правовых источниках. До нас дошли такие устойчивые выражения, как accedere periculum (пойти на риск), periculum est in mora (опасность в промедлении).
В Средние века распространение получили латинские термины risicum, rescum. Они активно использовались для обозначения риска в морском торговом праве (Ганзейский союз, Генуя, Венеция) и в финансовом праве (Система Ломбардских банков). Данные юридические термины оказались настолько удачными, настолько емко определяли суть явления, что были восприняты живым языком и практически без изменений перешли во многие европейские языки. Так, во французском risque означает угрозу опасности, в немецком risic - грозящая опасность, в испанском risco - скала (то есть идти в море на скалу всегда опасно и неизвестно, чем это закончится).
С новой стороны открывается такой устоявшийся термин, как praesumtio (предположение), употреблявшийся у римлян еще в значениях «преждевременно употреблять, желать наперед, предвидеть, догадываться, решиться на что-либо». Как справедливо указывает Г. Ф. Дормидонтов, «на языке составителей Юстинианова свода praesumere часто значит иметь дерзость, осмелиться, отважиться»1. В «Ла-тинско-русском словаре к источникам римского права», изданном Ф. Дыдынским в 1896 г., первым значением «praesumtio» также указана дерзость2.
Презумпции основаны на социальном опыте, который свидетельствует не только об обоснованности сделанного предположения, но и о возможности его опровержения. Презюмировать факт, состояние или определенное положение вещей - значит, пойти на допущение, на риск быть опровергнутым. Существовала юридическая формула рraesumptiones sunt coniecturae ex signo verisimili ad probandum assump-tae - презумпции суть предположения из вероятных сведений, принимаемые для целей доказывания. В наше время презумпции риска остаются одним из важнейших юридико-технических приемов, используемых в праве для обозначения рисковых явлений. Несмотря на то, что риски воспринимались, главным образом, как опасности, а не вероятности опасностей, формулировки рисковых понятий были довольно подробно проработаны и находили воплощение при регламентировании гражданского оборота, рисков военных действий и других опасных мероприятий.
Еще один латинский термин со специфическим значением, использовавшийся правоведами для обозначения риска, - alea (игровой риск, азартная игра). Благородный или обычный риск с точки зрения общественной морали понятен и приемлем, однако, в отличие от periculum, игровой риск считался излишним, а потому неоправданным. Этим термином также обозначалась игральная кость, что характеризовало как неоднозначность исхода принятия риска (жребия), так и осознанность принятия игроком возможных негативных последствий. От лат. alea произошло название «алеаторные обязательства». Классическими видами алеаторных обязательств являются игра и пари.
Отношение к азартным играм при всех государственных режимах, в основном, было негативным, поскольку вся азартная деятельность рассматривалась как источник незаконного обогащения выигравших за счет проигравших. Современное гражданское право регламентирует так называемые алеаторные сделки, представляющие собой рисковые договоры, исполнение которых зависит от обстоятельств,
1 Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций зань, 1910.
2 Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. Варшава, 1896.
Кагамлык Д.В. Латинская юридическая терминология для обозначения рисков в римском праве...
. Ч. 1. Ка-
683
не известных сторонам при заключении договора (от лат. alea emitur - приобретается шанс, возможность). Алеаторным сделкам посвящены ст. 1062-1063 Гражданского кодекса РФ, общий смысл данных статей в негативном отношении государства, как института общества, к организации азартных игр.
В Древнем Риме излишние риски также не поощрялись обществом, что находило отражение в правовых нормах. Например, в Дигестах упоминается сенатусконсульт, запрещающий играть на деньги, кроме состязаний в метании копья или дротика, состязаний в беге, прыжках, борьбе, кулачном бою, так как это делается ради доблести (D.12.5.2.1). Предметом игры также могло быть то, что на пиру поставлено для угощения. При этом лица, участвовавшие в алеаторных обязательствах, нередко лишались судебной защиты права: «если кто-нибудь побьет лицо, у которого шла азартная игра, или причинит ему ущерб, либо в это время у этого лица что-нибудь будет умышленно изъято, то я не дам иска; против того, кто вследствие азартной игры прибегнет к насилию, я вынесу осуждение в зависимости от характера дела» (D.12.5.10). Устанавливались специальные правила, ограничивающие масштаб негативных последствий азартных игр: «если раб или сын семейства проиграл, то отцу или господину принадлежит истребование обратно» (D.12.5.4.1). Наказание за игры и пари было отменено только при Юстиниане.
В историю прочно вошло выражение alea iacta est (жребий брошен), приписываемое Цезарю. Император сильно рисковал, отправившись в завоевательный поход с небольшим количеством сочувствующих ему римских легионов. Таким образом, данное выражение означает «рискнуть всем ради великой цели», а также используется, чтобы подчеркнуть необратимость происходящего. Предприятие великого Цезаря, одержавшего победу, представляет собой дело, сопряженное с риском (alea inest in re).
Начиная с XVI в. в договорах, которые регулируют, кто в случае ущерба несет риск, можно обнаружить такие формулировки, как «ad riscum et fortunam...» (ввиду риска и случайностей) или «pro securitate et risico...» (для гарантий и соответственно риску) или «ad omnem risicum, periculum et fortunam Dei...» (ввиду всякого риска, опасностей и случайностей, ниспосылаемых Господом)1. Одним из ранних случаев планомерного контроля риска является морское страхование. Но и вне этой области применения, видимо, вслед за распространением книгопечатания слово "риск" (примерно с 1500 г.) встречается все чаще. У Джованни Ботеро мы находим следующую формулировку: «Chi non risica non guadagna» (кто ничем не рискует, тот ничего не получает). Согласно древней традиции, он отграничивает эту максиму от тщеславных, безумно отважных проектов2.
Как самостоятельный правовой институт риск сформировался в XVI-XVII вв. в рамках классического итальянского и германского права3. Данное понятие было заимствовано во Франции и в 1661 г. утвердилось в английской литературе. Впоследствии термин начал использоваться во всех европейских языках. В русском языке слово «риск» впервые употребил Д.И. Фонвизин, в его комедии «Бригадир» (1769г.) встречаются фразы «риску нет», «на что вы рискуете?».
Мы рассмотрели явление риска в общеправовом плане с выделением атрибутивных признаков и элементов, свойственных данному понятию вне зависимости от отраслевой специфики. Многие его признаки, в том числе вероятностная природа и связь с негативными правовыми последствиями, были подмечены еще древнеримскими юристами. Вероятность наступления неудачи стала связующим элементом между разнородными явлениями, которые обозначает риск в современном праве.
«Общество рисков» создает все новые риски. Несмотря на очевидную необходимость правового регулирования риска, порядок его законодательной регламентации в большинстве отраслей системы отечественного права все еще не установлен. До сих пор нет подробных исследований по истории термина риск, данная работа - это одна из попыток восполнить данный пробел. По нашему мнению, именно обращение к опыту древнеримских и средневековых юристов позволит разработать понятийный аппарат и практические инструменты управления рисками.
1 Luhmann N. Der Begriff Risiko. In: N.Luhmann. Soziologie des Risikos. Berlin; New York: Walter de Gruyter, 1991. S. 9-40.
2 Botero G. The Reason of State, translated by P.J. Waley and D.P. Waley, with notes by D.P. Waley. Washington, 1956. P. 22.
3 Арямов А.А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: монография. 2-е изд., переработ и доп. М., 2010.
