CC BY
287
Бургер Борис Михайлович
преподаватель кафедры уголовного процесса Кубанского государственного университета
(тел.: 89882444024)
Квалифицированная юридическая помощь в стадии возбуждения
уголовного дела
Аннотация
В статье исследуется проблема получения квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела. Предлагается допустить адвоката к процедуре получения объяснений и при задержании, с момента составления протокола органом дознания или следователем, а подозреваемого наделить правом бесплатного получения помощи защитника
Annotation
In article the problem of reception of the qualified legal aid in a stage of excitation of criminal case is investigated. It is offered to admit the lawyer to procedure of reception of explanations and at detention, from the moment of drawing up of the re-port by agency in charge of preliminary investigation or the inspector, and suspected to allocate with the right of free-of-charge reception of the help of the defender
Ключевые слова: объяснение, фактическое задержание, личный досмотр, протокол задержания, защитник, следственные действия
Key words: explanation, actual detention, personal inspection, the report of detention, the defender, investigatory actions
Конституционный Суд РФ в одном из своих решений отмечает, что возбуждение уголовного дела является начальной самостоятельной стадией уго-ловного процесса, в ходе которой устанавливаются поводы и основания для возбуждения уголовного дела, а также принимаются меры по предотвращению или пресечению преступлений, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии с установленной законом подследственностью и подсудностью [1].
Наряду с названными мерами в стадии возбуждения уголовного дела должен действовать процессуальный механизм обеспечения прав участвующих лиц. Важная роль в обеспечении прав участвующих в уголовном судопроизводстве лиц принадлежит адвокату, призванному оказывать квалифицированную юридическую помощь. В связи с этим актуализируется вопрос о возможности получения квалифицированной юридической помощи в стадии возбуждения уголовного дела вообще и применительно к конкретным ее участникам, в частности.
Несмотря на то, что Конституция РФ является актом прямого действия, положения ее ст. 48 не
обеспечивают надлежащего уровня защиты прав участников уголовного судопроизводства при проверке сообщений о преступлениях. Проиллюстрируем это на примере получения объяснений, поскольку на практике это наиболее часто встречающееся средство проверки сообщения о преступлении.
Основная ценность объяснений, отмечает Н.П. Кузнецов, заключается в том, что их получают сразу после совершения преступления или, по крайней мере, в течение непродолжительного срока с момента его совершения. И, хотя объяснения лишены процессуальной формы допроса, они, как правило, достоверны, поскольку лицо, их дающее, еще не подвержено возможному влиянию заинтересованных в исходе проверки лиц, а детали происшедшего еще свежи в его памяти [2, с. 128].
Вместе с тем, в УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР 1960 г., отсутствует правовое регулирование получения объяснений при проверке сообщения о преступлении, что обусловливает постановку вопроса о праве гражданина отказаться от явки к следователю (дознавателю) либо дачи объяснений. Но для того, чтобы отказаться от явки для дачи объяснений или от собственно объяснений гражданин должен
211
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО быть проинформирован об этом своем праве, но когда и кем? Отсутствие нормативной обязанности давать эти разъяснения, а соответственно и ответственности за неисполнение указанной обязанности, пишет О. В. Гладышева, приводит, как правило, к несправедливым решениям относительно граждан, вовлекаемым в сферу уголовного судопроизводства. При общей низкой правовой культуре, отсутствии справедливого подхода со стороны органов досудебного производства граждане могут оказаться в ситуации, когда они не способны к осуществлению своих прав в силу их незнания либо непонимания [3, с. 294].
В следственной практике нередко получение объяснений происходит в ночное время, что обычно продиктовано необходимостью скорейшего раскрытия преступления (по горячим следам). При этом следователи освобождены от обязанности обосновывать необходимость (неотложность) получения объяснений в ночное время. Продолжительность опроса не регламентируется. В законе не определен круг лиц, имеющих право присутствовать при получении объяснений, не предусматривается участие адвоката, хотя единства практики здесь нет. В ряде случаев право присутствия адвоката разъясняется и реально обеспечивается его участие при получении объяснений. Однако чаще бывает так, что следователи отказывают гражданину в участии адвоката при опросе, мотивируя свое решение непроцессуальным характером опроса [3, с. 290-291].
Решение проблемы законности получения объяснений в стадии возбуждения уголовного дела видится в изменении редакции ч. 1 ст. 144 УПК РФ, где необходимо предусмотреть указанное процессуальное средство проверки сообщения о преступлении. Следует также допустить адвоката к процедуре полу-чения объяснений по предъявлении ордера и удостоверения, и наделить его правами, предусмотренными при таком следственном действии, как допрос свидетеля: давать в присутствии следователя (дознавателя) краткие консультации, задавать с разрешения следователя (дознавателя) вопросы, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе по-лучения объяснения.
Проведение проверочных действий в стадии возбуждения уголовного дела, в том числе получение объяснений, может быть сопряжено с применением меры уголовно-процессуального принуждения задержания. По мнению В. Т. Томина, "по крайней мере, в 3 из 10 случаев
реальное задержание осуществляется до возбуждения уголовного дела, но этот факт потом маскируется вольным обращением с датой на постановлении о возбуждении уголовного дела" [4, с. 115-116].
Вместе с тем, в УПК РФ нет запрета на применение этой меры принуждения до возбуждения уголовного дела, поскольку уже здесь принимаются меры по предотвращению или пресечению преступления [1]. Верховный Суд РФ также признает законным задержание подозреваемого в совершении преступления в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ, которое было осуществлено до возбуждения уголовного дела [5, с. 17-18].
В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. указывается, что понятие "задержанный" должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему УПК РСФСР более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права предлагается учитывать не только формально процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться не только актом возбуждения в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении его следственных действий, но и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующим о наличии подозрения против него [6].
Опираясь на указанное решение Конституционного Суда РФ о широком понимании подозрения, можно сделать вывод, что лицу, задержанному по по-дозрению в совершении преступления, в стадии возбуждения уголовного дела должно быть предоставлено право воспользоваться помощью адвоката для обеспечения надлежащего уровня защиты его прав. Подтверждение этому на-ходим в нормах международного права. Так, в ч. 1 принципа 17 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 9 декабря 1988 г.), указано следующее: "Задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Оно вскоре после ареста информируется компетентными органами о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права" [7, с. 22].
_212
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • № 4(26)
Н е с м о т р я н а т о, ч то с рок з а д е р жа н и я подозреваемого исчисляется с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления, разумные возможности для осуществления права на получение квалифицированной юридической помощи возникают с момента доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю и составления протокола. Обусловлено это не только организационными, но и процессуальными причинами, так как следователь (дознаватель) не может быть субъектом фактического лишения свободы п е р е д в и же н и я л ица, п од оз ре в а е м о г о в совершении преступлении. В этом случае он становится свидетелем преступления либо его последствий, что рассматривается как обстоятельство, исключающее участие в досудебном производстве в ином статусе согласно предписаниям ст. 61 УПК РФ. Фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступлении, обычно осуществляется в рамках административно-правой и оперативно-розыскной видов деятельности уполномоченными на то лицами. По нашему мнению, доставление принудительное препровождение физического лица в орган дознания или к следователю в целях составления протокола задержания.
В ч. 1 ст. 92 УПК РФ указывается, что после доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокола задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, включая право пользоваться помощью защитника. Следует иметь в виду, что если 3 часовой срок составления протокола начинает исчисляться с момента доставления подозреваемого в орган дознания или к следователю, то все остальные сроки, связанные с задержанием (12 часовой для уведомления прокурора и кого-либо из близких родственников, 24 часовой для проведения допроса подозреваемого, 48 часовой для принятия решения об освобождении из места содержания подозреваемого), начинают исчисляться с момента фактического задержания лица. Именно поэтому в протоколе задержания подозреваемого должно указываться не только время составления протокола, но и время фактического задер-жания.
Реализация права пользоваться помощью защитника осуществляется путем его приглашения самим подозреваемым, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого. По просьбе подозреваемого
участие защитника обеспечивается следователем (дознавателем). Сравнительный анализ правового статуса подозреваемого и обвиняемого убеждает в том, что у обвиняемого есть право бесплатного получения помощи защитника (п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), а у подозреваемого такого права нет. В части 5 ст. 50 УПК РФ хотя и предусматривается возможность компенсации за счет средств федерального бюджета расходов на оплату труда адвоката, но при его участии в производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а не в стадии возбуждения уголовного дела.
Согласно ч. 2 принципа 17 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами адвоката, назначенного для него судебными или иными органами, без оплаты его услуг, если это лицо не располагает достаточными денежными средствами [7]. Поэтому следует согласиться с теми учеными, которые предлагают дополнить п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ указанием на право подозреваемого бесплатно получить помощь защитника [8, с. 13].
П р о ц е с с у а л ь н ы й п оря д ок з ад е р жа н и я предусматривает возможность по-лучения объяснений (как мы ранее выяснили, это процессуальное средство проверки сообщения о преступлении) и показаний у лица в отношении имеющегося подозрения (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Согласно предписаниям ч. 4 ст. 92 УПК РФ до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника.
По смыслу закона получается, что в случае фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, в первоначальной стадии уголовного судопроизводства вопрос о возбуждении уголовного дела должен быть решен не позднее 24 часов и до начала его допроса. Дело в том, что допрос подозреваемого это следственное действие, допустимое к производству в стадии предварительного расследования, так как его законность и
213
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО обоснованность определяется рядом общих условий, в том числе, наличием возбужденного уголовного дела.
Составлению протокола задержания может предшествовать процедура личного обыска, в порядке установленном ст. 184 УПК РФ, и тогда в протоколе указываются его результаты. В литературе отмечается, что суть личного обыска заключается в принудительном обследовании одежды, обуви и тела обыскиваемого с целью поиска и изъятия спрятанных предметов и документов, имеющих значение для дела [9, с. 49].
Личный обыск, как и допрос, следственное действие, которое может осуществляться лишь по возбужденному уголовному делу. Причем очевидно, что при задержании допрос подозреваемого обязательное следственное действие, т.е. подлежащее безусловному выполнению, а личный обыск производится по усмотрению дознавателя или следователя. Учитывая запрет на производство личного обыска в стадии возбуждения уголовного дела, на практике задержан-ных подвергают личному досмотру в соответствии с требованиями ст. 27.7
КоАП РФ. Ю.Ю. Ксендзов в ходе проведенного им исследования установил, что протоколы личного досмотра фигурировали в качестве доказательств в обвинительных заключениях (актах) и обвинительных приговорах в 45,8% случаев [10, с. 1777]. Вместе с тем, личный досмотр правомерен лишь при совершении административного правонарушения, а не преступления, но разобраться в этом может лишь адвокат, оказывающий квалифицированную юридическую помощь.
Участие адвоката на стадии возбуждения уголовного дела также необходимо с учетом незаконной практики использования административного ареста при проверке сообщения о преступлении, когда сотрудники милиции фабрикуют протоколы о якобы совершенном административном правонарушении (мелком хулиганстве, сопротивлении работнику милиции) с целью изоляции заподозренного лица, оказания на него психического и физического воздействия [11, с. 51].
Велика вероятность ошибки либо злоупотребления со стороны следователей, дознавателей, оперативных работников при оформлении такого повода к возбуждению уголовного дела как явка с повинной. Явка с повинной должна отвечать следующим требованиям: а) добровольный характер сделанного заявления; б) преступление, о котором сообщается, должно быть либо неизвестно
органам, управомоченным возбуждать уголовное дело, либо известно, но данное лицо не должно находиться под подозрением. Вместе с тем на практике имеют место случаи принуждения к оформлению протокола явки с повинной в отношении лиц, уже задержанных по подозрению в совершении преступления, что обычно обусловлено стремлением раскрыть преступление и изобличить в его совершении конкретное лицо. Стремление это похвально, но его реализация должна осуществляться законными средствами и способами. Поэтому адвокат должен незамедлительно реагировать на все случаи принуждения его доверителя к "явке с повинной" и обжаловать незаконные действия должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении.
В то же время следует учитывать, что явка с повинной является обстоятельством, смягчающим наказание, а в некоторых случаях в л е ч е т о с в о б о жд е ние от у гол о в н о й ответственности.
Не менее сложным является вопрос об участии адвоката в следственных действиях, производимых в стадии возбуждения уголовного дела. К их числу относятся: осмотр места происшествия и освидетельствование в случаях, когда их производство не терпит отлагательства (ч. 2 ст. 176, ч. 1 ст. 179 УПК РФ), а также при необходимости осмотр трупа (ч. 4 ст. 178 УПК РФ). Представляет-ся очевидным, что осмотр места происшествия и освидетельствование могут проводиться с участием лица, подозреваемого в совершении преступлении. В одном из решений Конституционного Суда РФ отмечается, что возможность проведения различных процессуальных действий с участием подозреваемого не зависит от того, согласен ли он на это или нет, при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств [12].
Закон (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ) предоставляет адвокату-защитнику право участвовать в следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, что способствует более полному обеспечению его прав и свобод. Необходимость участия в следственных действиях определяет обычно сам защитник. Однако его участие в производстве следственных действий обязательно, если об этом ходатайствует подозреваемый [13, с. 60].
В случае участия в следственных действиях, допустимых к производству в стадии возбуждения уголовного дела, адвокат должен обращать внимание следователя на нарушение
_214
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • № 4(26)
прав его доверителя, ходатайствовать о занесении в протокол дополнительных сведений в интересах защиты и излагать свои письменные замечания по поводу правильности и полноты записей, обжаловать действия следователя.
Если в результате проверки сообщения о преступлении выяснится, что основание к возбуждению уголовного дела отсутствует, то лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, подлежит освобождению. В этом случае уполномоченным лицом составляется рапорт, в котором фиксируется факт доставления лица в орган дознания или к следователю с указанием даты, времени и места фактического задержания, даты и времени доставления лица, даты и времени составления протокола задержания (если это имело место), а также обстоятельства, послужившие основанием для задержания лица. При этом должно быть вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
Таким образом, анализ нормативных предписаний стадии возбуждения уголовного дела убеждает в том, что необходимость получения квалифицированной юридической помощи возникает уже в первоначальной стадии уголовного судопроизводства при получении объяснении, явки с повинной и задержании по подозрению в совершении преступления, в случае производства допустимых здесь следственных действий.
Литература:
1. О проверке конституционности отдельных положений УПК РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда РФ: по-становление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. // СЗ РФ. 2000. № 5. Ст. 611.
2. Кузнецов Н. П. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела. Воронеж, 1983.
3. Гладышева О.В. Справедливость и
законность в уголовном судо-производстве Российской Федерации. Дис. ... докт. юр. наук. Краснодар, 2009.
4. Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991.
5. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 февраля 2004 г. № 44-004-3 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 9.
6. О проверке конституционности отдельных положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. // Российская газета. 2000. 4 июля.
7. Лукаш Ю. А. Справочник подозреваемого в уголовном преступлении. М., 2007.
8. См., например: В. М. Быков. Проблемы правового положения подозреваемого // Адвокатская практика. 2007. № 4.
9. Семенцов В. А. Следственные действия: учеб. пособие. Екатеринбург, 2003.
10. Ксендзов Ю. Ю. Проблемы задержания до возбуждения уголовного дела // Право и политика. 2008. № 7.
11. Чурилов Ю. Ю. Защита на стадии возбуждения уголовного дела // Уголовный процесс. 2008. № 8.
12. Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности п. 2 ч. 4 ст. 46 и п. 3 ч. 4 ст. 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г.
№ 448-О //Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.
13. См. об этом: Гладышева О. В., Семенцов В.А. Уголовно-процессуальное право. Досудебное производство: курс лекций. Краснодар, 2009.
215
