CC BY
29
ки «на правах рекламы». Во всяком случае, создавалось впечатление, будто такие действия допустимы, если при этом плата за размещение рекламы не взималась9.
Для налоговых органов, однако, это заклинание приобрело поистине знаковое значение: его отсутствие долгое время никак не могло заставить их поверить в то, что перед ними тоже реклама.
Действующий закон благоразумно отказался от указанного требования, справедливо полагая, что само по себе наличие или отсутствие в информации либо на ее носителе каких-либо маркеров не должно определять квалификацию информации в качестве рекламы, а уровень распознаваемости не играет особой роли, если только рекла-мопроизводитель и рекламо-распространитель не прибегают к методам скрытой рекламы10.
1 См.: Ларионова В.А., Ларионов А.В. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: «ООО «Новаяправовая культура»», 2006. — С. 15.
2 См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы владения в судебной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — 2002. - № 4. - С. 102.
3 См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. — Иркутск, 1999.
4 См.: ГаджиевГ.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. - 2002. - № 7. - С. 55.
5 Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. — 1998. — № 8. — С. 49. По замечанию О. Гирке, «недопустимы аргументы, в основе которых лежит предположение, что гражданское право пишется для тертых деловых людей» (Gierke Otto Friedrich von. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht Veranad, und verm. Ausg. der in Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft ersch. Abh. — Leipzig: Duncker & «Hum-blot», 1889. - S. 198).
6 См.: Комментарий к Закону РФ «О средствах массовой информации» (постатейный). — 2-е изд., перераб. и доп. / Под общей ред. В.В. Погу-ляева. — М.: «ЗАО "Юстицинформ"». — 2005 (комментарий к ст. 36 — автор Е.А. Моргунова).
7 См.: Ларионова В.А., Ларионов A.B. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: «ООО "Новая правовая культура"», 2006 (комментарий к ст. 2). — С. 18.
8 Не случайно Е.А. Моргунова, например, писала о том, что «по сути, это не только требование, но и критерий, по которому в случае сомнения относительно наличия у той или иной информации признаков рекламы можно судить, является данная информация рекламой или нет» (Комментарий к Закону РФ «О средствах массовой информации» (по-
статейный). — 2-е изд, перераб. и доп. / Под общей ред. В.В. Погуляе-ва. — М.: «ЗАО «Юстицинформ»», 2005. — Комментарий к ст. 36). Более того, с учетом неформализуемости данного требования в подавляющем большинстве случаев его можно было считать почти исключительно критерием, а требованием, из него вытекающим, было наличие специальных «маркеров» в каждом случае размещения рекламы.
9 Трактовалась данная норма как запрет размещения рекламы в СМИ под видом нерекламной информации: «По тем же основаниям полагаем, что к ненадлежащей относится и реклама, размещенная под видом информационного или авторского материала. За незаконное размещение такой рекламы взималась плата (абзац 4 п. 1 ст. 5 Закона «О рекламе»)» (Ларионова В.А., Ларионов АВ. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: «ООО "Новая правовая культура"», 2006, комментарий к ст. 2. — С. 18).
10 Правда, существует мнение, что понятие скрытой рекламы уже понятия нераспознаваемой рекламы, т.е. такой, которую нельзя распознать без специальных знаний или без применения технических средств в момент ее представления. Следовательно, реклама под видом информационного, редакционного или авторского материала, но с пометкой «на правах рекламы» (или подобной ей), не должна считаться нераспознаваемой и не будет скрытой (Практический комментарий Федерального закона РФ «О рекламе» // Российская бизнес-газета. — 2001. — 27 февр.).
КЛАССИФИКАЦИЯ НОРМ СТРАХОВОГО ПРАВА
Специалисты в области страхового права, говоря о классификации норм страхового права, традиционно начинают с дифференциации данных норм в зависимости от их назначения на регулятивные и охра-
нительные; затем различают нормы по форме предписания— на обязывающие, управомочива-ющие и запрещающие. В качестве разновидностей норм страхового права также рассматривают альтернативные, факультатив-
ам РАССОЛОВА,
кандидат юридических наук
ные, материальные, гражданско-правовые и другие1.
По нашему мнению, классификацию норм страхового права, если придерживаться рыночных концепций, когда разрабатываются и осуществля-
ются разные целевые программы, проекты и др., необходимо начинать с программных, исходных норм страхового права. Именно они являют собой некое «правовое начало страхования», и с них во многом начинается весь процесс общего познания, осмысления, а в дальнейшем и построения всей нор-мативно-правовой системы страхового дела. Это — программные, основные (исходные) нормы, нормы-правила поведения и общие нормы страхового права.
Программные, исходные нормы — это, по существу, нор-мы-принципы, нормы-дефини-ции, служащие отправным исходным началом для правотворчества в страховой области. Ими необходимо руководствоваться всем субъектам, участникам страховых отношений; это своего рода указатель, ориентир и одновременно требование для тех, кто разрабатывает основы страхового права. Такие нормы содержатся в основном в конституциях и в базовых основных законах. Примером может служить норма, содержащаяся в ст. 2 Конституции Российской Федерации («Права и свободы человека в Российской Федерации являются высшей ценностью») или в ч. 1 ст. 7 («Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека»). Указанные нормы являются специфическими, исходными программами, установками и для законодательства в сфере страхования и для всех, кто занимается страховым делом и страховой деятельностью.
Нормы-правила поведения — это значительная масса норм страхового права. Среди них наиболее распространены
™ 1
V
регулятивные и охранительные нормы.
Регулятивные нормы — это такие нормы, которые предоставляют субъектам — участникам страховых отношений определенные права либо возлагают на них определенные обязанности. При этом возложение обязанностей на одного — субъекта — участника страховых отношений одновременно означает наделение соответствующим правом другого, и наоборот. Так, предоставление страхователю права назначать выгодоприобретателя означает, что страховщик обязан принять решение страхователя о назначении выгодоприобретателя к исполнению.
Охранительные нормы стра-хового права устанавливают меры ответственности субъекта-участника, который нарушает предписания норм страхового права либо ненадлежащим образом выполняет свои обязательства, вытекающие из договора страхования. Одновременно это мера, обеспечивающая защиту интересов государства либо субъективных прав другого субъекта — участника страхового отношения.
В области страхового права преобладают регулятивные нормы. Их исполнение обеспечивается охранительными нормами гражданско-правового, административного, финансово-правового и иного характера.
К программным, исходным нормам страхового права могут примыкать нормы по способам воздействия на поведение субъектов, участников страховых отношений. Надо заметить, что данная классификация норм несет на себе следы первоначального образования права. Известно, что еще в период становления права вообще его источниками были договоры
о взаимных правах и обязанностях субъектов различных общественных отношений. Результатом обобщения разнообразных договоров стали нормы права, определяющие содержание различных правоотношений. Поэтому по содержанию правоотношения, моделью которого является диспозиция, эти нормы страхового права целесообразно делить на управомочивающие и обязывающие. Социальный смысл управомочивающих норм — предоставление субъектам страхового права определенной возможности поведения, гарантированной соответствующими обязанностями других лиц. Например, нормы о правах страхователей при обязательном страховании жизни и здоровья людей, нормы о правах страховщиков на оценку страховых рисков, нормы о переходе прав к другому лицу на застрахованное имущество и др. Основная цель обязывающих норм — определение требуемого (должного, обязательного) поведения. Таковы нормы, определяющие гражданские, административные, финансовые, процессуальные и другие обязанности субъектов — участников страховых отношений.
Особое место в системе страхового права занимают запретительные нормы, т.е. нормы, определяющие составы правонарушений страховой направленности и санкции за их совершение. С помощью этих запретительных норм осуществляются предупреждение и пресечение деяний, вредных, а порой и опасных для субъектов — участников страховых отношений. Ими предусмотрены действия, обстоятельства, которые страховое право с помощью норм других отраслей права и своих стремится не урегулировать, а предупредить и пресечь.
Некоторые запреты относятся к точно определенному кругу лиц и обстоятельств (запрет водителям транспорта, заключившим договор ОСАГО, исчезать с места происшествия после причинения вреда другому транспортному средству); но многие запреты адресованы всем субъектам страховых отношений в любой ситуации (запрет нарушать страховое законодательство, в том числе при выдаче страховой лицензии при ее лишении и т.п.). Обязывающие нормы запреты безусловны, так как страховое право определяет не условия их реализации, а, наоборот, исключения, когда разрешается нарушение правового запрета (крайняя необходимость, необходимая оборона при ДТП, в условиях договора ОСАГО).
Из всей совокупности норм страхового права можно выделить материальные и процессуальные нормы. Материальные нормы закрепляют правовое положение субъектов — участников страховых отношений, их права и обязанности, а процессуальные — порядок реализации материальных норм страховой направленности.
Существенной и значимой представляется также классификация норм страхового права в зависимости от регулируемых страховых отношений, а точнее, разграничение данных норм по предмету правового ретуширования. Это так называемая отраслевая классификация, в соответствии с которой различаются нормы гражданского, административного, финансового, уголовного, процессуального, гражданско-процессуального права и другие, которые используются субъектами — участниками страховых отношений.
Классификация норм страхового права может осущест-
V
вляться также по методу правового регулирования. Общеизвестно, что методы регулирования — это способы воздействия правовых норм на регулируемые отношения. При этом данные методы зависят от целей и возможностей правового воздействия. Если ставится цель строго предписать, повелеть, запретить субъекту — участнику страховых отношений какой-либо вариант действия, то избирается императивный метод; издаются императивные нормы (категорические, повелительные, строго обязательные).
Диспозитивный метод регулирования предполагает наряду с предписанием возможность для самих субъектов-участни-ков определить объем взаимных прав и обязанностей. Диспози-тивные нормы страхового права предоставляют определенную автономность этим субъектам-участникам, которые имеют возможность в границах закона совершать действия по своему усмотрению; формулировки дис-позитивных норм страхового права обеспечивают данным субъек-там-участникам такой свободный способ действия. Эти нормы свойственны гражданскому, финансовому, предпринимательскому, коммерческому праву.
Результатом использования других методов регулирования (рекомендательного, поощрительного) являются рекомендательные и поощрительные нормы страхового права.
Рекомендательные нормы предполагают желательные варианты действий, угодные прежде всего тем, кто принимает такие нормы (государству, страховым компаниям, страховщикам, страхователям, автомобилистам и др.). Такие нормы — следствие мягкого метода регулирования страховых отношений, где не требуется диктат, властный приказ и т.д.
Поощрительные нормы содержат правила, следование которым требует от исполнителей не простых, обычных действий, а лучших, сверхобычных; результатом исполнения таких действий может быть страховая выплата, премия, награда, повышение в должности в органах страхового надзора.
Традиционным в юридической литературе является разграничение правовых норм по особенностям гипотезы, диспозиции и санкции.
Так, в зависимости от признаков, свойственных диспозиции нормы страхового права, они могут подразделяться на отсылочные и бланкетные.
Бланкетные нормы страхового права содержат общую установку, общее направление действия субъектов права. В них нет конкретного, непосредственного правила, которое должно быть сформулировано или установлено правоприменителем. Классическим примером могут служить те нормы, в которых упоминаются предполагаемые для установления правила, но их содержание не приводится. Отсылочные нормы (их иногда называют ссылочными) прямо отсылают к другому нормативному акту, другой норме.
В литературе отмечается также, что в зависимости от разновидности диспозитивных норм в страховом праве можно выделить альтернативные и факультативные нормы.
Альтернативные нормы предоставляют субъектам страховых отношений возможность выбора варианта поведения из числа обозначенных в норме права. Например, при просрочке страхователем внесения страховых взносов по вступившему в силу договору страхования страховщик вправе либо расторгнуть этот договор, либо требо-
вать через суд принудительной уплаты этих взносов.
Альтернативный характер норм страхового права очень часто выражается так: норма здесь может устанавливать правило поведения, но вместе с тем содержать оговорку «если иное не предусмотрено договором». Отсюда — сторонам предоставлено два варианта поведения: либо идти по пути, который установила норма права, либо избрать другое решение, закрепив его в договоре. Если этого сделано не будет, автоматически начинает работать правило, закрепленное в норме права. Например, установлено, что «договор страхования вступает в силу с момента уплаты страховой премии», но вместе с тем оговаривается: «...если иное не предусмотрено договором», т.е. стороны в договоре могут предусмотреть, что он вступает в силу с какого-то иного момента (например, с определенной календарной даты).
Факультативная норма — правило поведения адресата нормы (главный вариант поведения) , в то же время она предусматривает в случае его неосуществимости при определенных обстоятельствах другой вариант поведения (запасной вариант поведения).
Например, известно, что заключение договора страхования в пользу выгодоприобретателя не освобождает страхователя от исполнения обязанностей по этому договору (главный вариант поведения). Однако исполнение данных обязанностей может быть осуществлено выгодоприобретателем, что, конечно же, снимает эту обязанность с самого страхователя (запасной вариант поведения).
Порой можно наблюдать и другую ситуацию: в норме страхового права содержится
™ 1
V
установка, что решение вопроса осуществляется договором, однако включается оговорка «если иное не предусмотрено законодательством». Следовательно, эта норма диспозитив-на лишь до той поры, пока не будет принято законодательство, предусматривающее императивное решение этого вопроса с помощью другой правовой нормы.
В развитие предпринятой классификации норм страхового права сегодня целесообразно использовать и деление данных норм с точки зрения прав и обязанностей субъектов страховых отношений и различных способов реализации данных прав и обязанностей, зафиксированных в указанных нормах. В соответствии с этим можно выделять различные виды норм.
1. Наиболее общее деление норм страхового права на виды — деление на нормы права так называемого права социального (на нормы в сфере ОСАГО, в сфере медицинского страхования, в сфере морского страхования и др.).
2. В зависимости от способа объективации (текстуальной привязки) нормы страхового права можно подразделить на обычные, гетерономные и автономные. Обычные нормы не устанавливаются кем-либо конкретно, а складываются постепенно, отражая формирующиеся страховые отношения, получающие социально признанный статус. Поддержанные государством, они становятся нормами государственного права, выступающего, например, в текстуальной форме правового обычая. Гетерономные нормы вытекают из гетерономных правовых текстов, устанавливаемых ка-ким-либо авторитетным государственным органом в одностороннем порядке и властно пред-
писывающих субъектам определенный вариант поведения. Таковы, например, нормы, выраженные в текстуальной форме федеральных законов и указов Президента РФ в сфере страхования. Автономные нормы могут вытекать и из автономных правовых текстов, создаваемых самими субъектами страхового права, и представлять собой результат согласования их интересов. Например, отдельные нормы международно-правовых договоров в сфере страхования.
При этом выделяются так называемые специальные нормы, призванные помочь реализации правообязывающих и охранительных норм страхового права. К ним относятся декларативные, дефинитивные, оперативные и коллизионные нормы. Но их нельзя отнести к нормам вообще, поскольку они не определяют непосредственно права и обязанности субъектов. Декларативные можно назвать когнитивными правилами страхового законодательства. Нормы страхового права направлены, скажем, на волю субъекта, давая ему основания для действий, и возникают как поведенческие нормы. Когнитивные правила имеют интеллектуальную направленность. Их необходимо принять к сведению для того, чтобы в дальнейшем ориентировать на них свои поведенческие акты. Таким образом, они являются тем означающим, которое, при наличии определенных жизненных обстоятельств, должен учитывать каждый субъект — участник страховых отношений, определяющий круг своих полномочий и обязанностей. В то же время некоторые из них при соответствующей интерпретации могут получить непосредственное правовое значение.
Дефинитивные нормы содержат определения каких-либо юридических понятий. Например: «Страховая сумма — это сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования...» (ст. 947 ГК РФ).
Оперативные нормы отменяют действующие нормативные положения или вводят новые, распространяют данные нормы на новый круг отношений и т.д. Например, ст. 1 Федерального закона «О введении в действие части первой ГК РФ» гласит: «Ввести в действие часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации... с 1 января 1995 года». И этот факт имел огромное значение для страхового права.
Коллизионные нормы направлены на разрешение правовых коллизий, понимаемых в узком смысле слова. Они указывают, законодательство какого государства должно быть применено к гражданскому, страховому и иному правоотно-
-_ -
V
шению, сторонами которого являются субъекты разных государств. Например, норма, определяющая, что «гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является», есть коллизионная норма. Эта норма важна и для страхового права.
Определенное познавательное значение сохраняет и старинное деление всех норм по последствиям их нарушения, известное со времен римского права. Вот эта классификация.
1. Совершенные нормы. Нарушение этих норм влечет за собой недействительность того акта, которым оно нарушено. Например, норма запрещает заключение договора страхования с лицом душевнобольным; действие, которым эта норма нарушена, недействительно, точнее, ничтожно.
2. Более чем совершенные нормы страхового права. Это нормы, нарушение которых влезет за собой не только недействительность нарушающего их действия, но еще и наказание за их нарушение...
3. Менее чем совершенные нормы страхового права. Это нормы, нарушение которых влечет за собой только наказание, но само правонарушитель-ное деяние не считается недействительным.
4. Несовершенные нормы страхового права. Это нормы, нарушение которых никаких особых последствий за собой не влечет.
Итак, нормы страхового права — это нормы современного цивилитарного права. Они выражают меры и формы свободы субъектов — участников страховых отношений; это установленные государством нормативные правила поведения, призванные регулировать указанные отношения в обществе.
В таком виде нормы страхового права играют активную роль в жизни общества и одновременно — как исходная «частичка» страхового права, они вместе с этим правом выполняют серьезные регулятивные, охранительные и иные социальные функции.
1 См.: Худяков А.И. Страховое право. - СПб., 2004. - С. 226-231.
СОЗДАНИЕ ХОЛДИНГА
КАК РЕЗУЛЬТАТ КОНСОЛИДАЦИИ
В БАНКОВСКОМ СЕКТОРЕ
Изучение сущности холдинговых объединений представляет большой интерес как с теоретической, так и практической точки зрения.
Банковскому холдингу в РФ посвящен только один Федеральный закон «О банках и бан-
ковской деятельности» и только в части его определения, поэтому для более полного и досконального изучения данного института необходимо четко проанализировать понятия «холдинг» и «холдинговая компания» для того, чтобы избежать
A.B. ТУМАКОВ
определенных разногласий в применении категориального аппарата. Функционирование холдингов вообще и холдингов в банковской сфере различается по многим положениям, и эти различия, по нашему мнению, также необходимо отразить.
