Квалификация действий как совершенных в обход закона Текст научной статьи по специальности «Право»

Article makes the case for recognition of economic interests as the object of crimes in sphere of economic activity. Proposed classification of the crimes set out in Chapter 22 of the criminal code, depending on the content of economic interests.

Keywords: the object of the crime, economic activity, economic interests, a system of crimes.

УДК: 347.132.6

E.B. Мордасов, канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского и земельного права, тел. 8(4872)35-71-18, kafedragizp@mail.ru (Россия, Тула, ТулГУ)

КВАЛИФИКАЦИЯ ДЕЙСТВИЙ КАК СОВЕРШЕННЫХ В ОБХОД ЗАКОНА

В статье анализируются проблемы квалификации действий совершенных в «обход закона» и определения понятия и признаков данного деяния с позиций гражданского права.

Ключевые слова: закон, право, обход закона, сделка.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод в статье 7 устанавливает правило, согласно которому любые законодательные запреты или ограничения какого-либо права должны быть сформулированы доступно и предсказуемо для адресатов этих запретов. Отступление от этого требования влечет незаконность примененной санкции.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Конституции России каждый имеет право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Согласно ч. 2 ст. 54 Конституции России никто не может нести ответственность за деяние, которое не признается правонарушением. В силу ч. 3 ст. 55 Конституции России права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В свете указанных норм особый интерес представляет понятие «обход закона». Очевидно, что данное понятие имеет межотраслевой характер. Вместе с тем, поскольку его возрождение в отечественном законодательстве связано с разработкой проекта изменений Гражданского кодекса Российской Федерации, внимания в первую очередь заслуживают его гражданско-правовые аспекты.

Первые упоминания об обходе закона можно обнаружить в Дигестах Юстиниана, где было определено, что «поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл» [1. С.33]. Ульпиан указывал, что «обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно» [1. С.33]. Термин «сделка в обход закона» также использовался в римском праве, и предполагалось, что все совершенное в обход закона (in fraudem legis) рассматривается наравне с тем,

73

что прямо его нарушает.

В отечественном праве законодательное закрепление действия в обход закона получили в ст. 30 ГК РСФСР 1922 года, признавшей сделки, совершённые в обход закона, недействительными. Согласно ст. 147 ГК РСФСР все имущество, полученное по вышеуказанным сделкам, взыскивалось в доход государства, при невозможности изъятия в натуре взыскивалась стоимость указанного имущества. Изучая сущность подобных сделок, Ю.С. Гамбаров отмечал, что «цель сделок в обход закона лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом» [2. С.746].

Вместе с тем, несмотря на довольно длительную историю развития термина «обход закона», он так и не проявился в национальном законодательстве в качестве устойчивой правовой конструкции.

Проведя анализ содержания СПС «Консультант Плюс», можно констатировать, что в итоговых актах высших судебных инстанций Российской Федерации понятие «обход закона» встречается лишь один раз [3]. Что же касается Европейского суда по правам человека, то из более чем 50 тысяч актов, имеющихся на настоящий момент на официальном сайте ЕСПЧ, понятие «обход закона» можно встретить чуть более чем в четырёх десятках документов. Причинами такого явного нежелания использовать рассматриваемый термин являются, как представляется, и формальная неопределённость, порой переходящая в субъективную оценку, и отсутствие единообразных подходов к пониманию сущности и квалификации соответствующих действий.

Один из первых теоретических вопросов при изучении обхода закона -вопрос о том, является ли обход закона самостоятельной правовой конструкцией с собственным содержанием, либо обход закона - это понятие, рождённое в процессе толкования правовых норм. Несмотря на то, что в поддержку второго подхода высказывались достаточно авторитетные мнения [4], полагаем, что на современном этапе развития общественных отношений в России обход закона является по своей сути и должен пониматься доктриной как явление гораздо более широкое, нежели частный случай применения телеологического толкования.

Представляется, что для успешного практического применения рассматриваемого института необходимо определиться как с содержанием указанных действий, так и с их квалифицирующими признаками.

Анализируя квалифицирующие признаки, следует исходить из того, что последние должны быть сущностными элементами исследуемого явления и с необходимостью и достаточностью позволять отграничивать его от смежных или похожих правовых конструкций. При решении вопроса о квалификации, первой задачей является отграничение обхода закона от смежных и порой отождествляемых с ним явлений, например притворных сделок.

Исследуя правовую природу рассматриваемого явления, P.O. Халфина указывала на то, что в большинстве случаев сделки в обход закона являются притворными сделками. «Договор, заключенный в обход закона, почти всегда, за весьма редким исключением, может рассматриваться как притворный;

74

стороны, заключающие его, в действительности имеют в виду не ту цель, которая указана в договоре, а другую, противозаконную цель, которая этим договором маскируется» [5. С. 188].

Вместе с тем И.Б. Новицкий отмечал, что «сделки в обход закона, на первый взгляд, напоминают притворные сделки... Притворная сделка сама по себе - сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и поэтому она не получает силы; сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-либо другой сделки (прикрытия), а само содержание сделки представляют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем» [6. С.87].

Квалифицируя соответствующие действия, необходимо понимать, что притворная сделка - та, в которой действительная воля субъекта не совпадает с поведением, выраженным вовне в виде содержания сделки. В сделках же, направленных на обход закона, желаемым является именно тот результат, на достижение которого направлено поведение, выраженное в сделке. Таким образом, притворные сделки и сделки, совершаемые в обход закона, являются самостоятельными правовыми явлениями, отличающимися друг от друга элементом воли и правовой направленности.

При исследовании подавляющего большинства научных работ, так или иначе затрагивающих проблематику обхода закона, обращает на себя внимание тот факт, что конструкция «обход закона» традиционно сочетается с понятием сделки, совершённой указанным образом [7, 10, 11, 12]. Полагаем, что подобный подход необоснованно сужает круг вопросов, требующих научного .

По своему содержанию обход закона представляет определённую последовательность действий, направленных на достижение запланированного результата. При этом каждое из указанных действий может выступать как самостоятельный способ обхода закона, так и являться частью некоторого алгоритма. Кроме того, действия могут иметь различную правовую форму: это могут быть и сделки, и фактические действия, и акты государственных органов, и т.д. Квалификации, как нам представляется, должны быть подвергнуты не только отдельные перечисленные факты, но и их совокупность во взаимосвязи.

С учётом изложенного верной с доктринальной позиции видится более широкая постановка вопроса, влекущая изучение всех соответствующих действий, а не только сделок. Квалифицируя указанные действия, необходимо выполнить ряд шагов.

Во-первых, требует разрешения вопрос о том, возможен ли обход закона в отношении ненормативного акта или акта, не являющегося законом по статусу. Очевидно, что содержание исследуемого понятия, сформулированное в римских терминах fraus legi и in fraudem legis, а также широко используемая ныне в обороте фраза «обход закона» не подразумевают обход только акта, являющегося законом того или иного уровня. Таким образом, представляется

75

верным исходить из широкого традиционного понимания термина «закон», обозначающего устанавливаемое государством и обеспечиваемое его принуждением правило поведения.

При исследовании существа обхода закона в литературе высказывалось мнение, что объектом обхода должен быть сам закон как действующее правило поведения. При этом проводилась дифференциация между обходом именно закона и обходом порядка, процедуры, процесса, устанавливаемого законом [8. С. 117]. Думается, что подобное деление не имеет под собой ни практических, ни теоретических оснований. Прямое отступление от установленного порядка, действительно, будет простым правонарушением, а не обходом закона. Однако возможны и ситуации, когда установленный порядок будет именно обойдён, а не нарушен. В свете изложенного более обоснованной при квалификации соответствующих действий представляется их дифференциация на действия по обходу и действия - нарушения.

Во-вторых, необходимо установить закон или их группу, которые обходятся. Данный вывод в широком смысле означает наличие некой нормы, применение которой становится ненужным вследствие её обхода. Самой распространённой точкой зрения в связи с этим является та, что действия по обходу совершаются преимущественно в отношении норм запрещающих. В литературе также высказывалось мнение, что действия, в результате которых не применяется обязывающий закон, не являются обходом закона [8. С. 117]. С данными выводами нельзя согласиться.

Как показывает практика, действия по обходу закона могут совершаться не только в отношении норм запрещающих, но и в отношении норм обязывающих и предписывающих. Осуществляя обход закона, лицо избегает исполнения законной обязанности (в широком смысле этого слова) -совершения действий, выполнения процедуры, соблюдения формы, порядка и т.п., которая может закрепляться в любой из вышеперечисленных форм (предписание, обязывание и др.).

При этом следует обратить отдельное внимание на то, что по сути обход закона является действием и не может быть совершён в форме бездействия. Более того, поскольку действия по обходу закона совершаются целенаправленно, они могут быть произведены только при наличии прямого умысла. Здесь, однако, следует помнить, что сами действия по обходу закона не должны нарушать закон. В противном случае речь следует вести не об обходе закона, а о его нарушении.

В-третьих, самым существенным квалифицирующим признаком обхода закона является определение цели произведённых действий. В литературе было высказано мнение, что обход закона — действия, имеющие целью сознательное создание субъектами права определенного фактического состава (или воздержания от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого [9]. Поддерживая критику приведённого определения, следует отметить, что создание конкретного фактического состава может являться целью действий по обходу закона, вместе с тем, оно не составляет сущности обхода. Сущностью

76

же произведённых действий является уклонение от обязывающих (в широком смысле) предписаний обходимого закона и(или) от возможных санкций за несоблюдение законного предписания. Отсутствие в квалифицируемых действиях указанной цели не позволяет относить их к совершённым в обход закона.

Нередко в качестве самостоятельного квалифицирующего признака действий в обход закона исследователи выделяют мотив. При этом мотивация должна предусматривать достижение цели без нарушения правила поведения, сформулированного законом. Действительно, обойти закон без мотива нельзя. Однако выделение указанного признака представляется небесспорным, поскольку мотив при совершении каких-либо действий не является сущностным элементом самих действий, а относится к элементам поведения .

Список литературы

1. Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Перевод и примечания П.С. Перетерского. М.: Наука, 1984.

2. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Издательство «Зерцало», 2003.

3. Постановление Президиума ВАС РФ от 23.01.1996 N 7770/95. -Вестник ВАС РФ, 1996, N 3. (Справедливости ради следует отметить, что ещё трижды рассматриваемое понятие фигурировало в определениях о передаче дела в Президиум ВАС, но в финальных актах по указанным делам Президиум избежал применения соответствующего термина: определение ВАС РФ от

10.11.2008 N 12465/08 по делу NA38-3295/2007-2-252; определение ВАС РФ от

14.01.2009 N 8207/08 по делу N А40-48536/07-53-426; определение ВАС РФ от 24.12.2009 N ВАС-15353/09 по делу N A11-5237/2008-К1-1/187).

4. Заключение Института зарубежного и международного частного права имени Макса Планка (Германия) по поводу понятия «обход закона» впроекте ст. 10 ПС РФ:

http://www.rospravo.ru/files/sites/5679987959a09e5b872e8c7a2cca5e39.pdf

5. Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. - М: изд-во АН СССР, 1954.

6. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954.

7. Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях// Избранные произведения по гражданскому праву. - М.: Центр ЮрИнфоР, 2003;

8. В качестве примера автором приводились «сделки в обход налогового закона». Суворов Е.Д. Проблемы правовой квалификации сделок и иных действий, совершённых в обход закона. - диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. - Москва, РАГС, 2009.

9. Муранов А.И. Обход закона в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. - 2004. - № 7-8.

10. Дювернуа H.JI. Чтения по гражданскому праву. Т.2

77

11. Учение о вещах. Учение о юридической сделке. М.: Издательство «Зерцало», 2004;

12. Хвостов В.М. Система римского права, Учебник- М.: Издательство «Спарк», 1996.

E. Mordasov

Some problems of qualification actions committed in the "evasion of the law," and the definition and characteristics of the act from the standpoint of civil law.

Keywords: law, right, "evasion of the law," contract.

УДК 342.716

А.Н. Морозова, канд. юрид. наук, доцент кафедры государственного и административного права, тел. (4872) 33-41-20, Morozowal980@gmail.com (Россия, Тула, ТулГУ)

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ГАРАНТИИ КУЛЬТУРНЫХ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

В статье раскрывается вопрос о сущности, классификации, понятии и значении гарантий культурных прав и свобод человека и гражданина, анализируется мировая практика и российский опыт деятельности органов, обеспечиваюгцих права в обозначенной сфере.

Ключевые слова: гарантии культурных прав граждан, проблемы охраны и защиты культурных прав граждан.

Проблема гарантий культурных прав и свобод человека и гражданина весьма актуальна, особенно на современном этапе развития нашего общества. Это связано с тем, что «права человека не следует понимать только как средство достижения какого-либо блага, они сами материализуются в некую социальную ценность, если обеспечены условиями жизни и гарантированы. В данном случае роль государства является не просто важной, но, пожалуй, самой главной и самой существенной»[1, С. 448].

Степень эффективности реализации культурных прав и свобод человека и гражданина определяется комплексом социально-юридических факторов, которые, в зависимости от своего характера (позитивный либо негативный), могут способствовать, либо препятствовать ему. Негативные факторы можно условно подразделить на следующие группы: общесоциальные, политические, юридические. Факторы, позитивно воздействующие на процесс реализации культурных прав и свобод человека и гражданина, выступают в качестве его гарантий. Они вступают в действие как средство защиты в случае возникновения угрозы существованию культурных прав и свобод человека и