CC BY
424
Коррупция и законодательство: анализ закона на коррупциогенность
М. А. Краснов, Э. В. Талапина, В. Н. Южаков
Коррупция в нашей стране становится все более массовой и, самое страшное, привычной, от бытового уровня до политического. Она приобрела системный характер. В таких условиях недостаточно традиционных мер борьбы с этим явлением, а вернее, с последствиями уже совершенных деяний. С точки зрения уголовной ответственности коррупционные нарушения относятся к плохо раскрываемым и труднодоказуемым преступлениям. Поэтому так важны превентивные меры борьбы, которых не так уж и много.
Одним из направлений превентивной борьбы с коррупцией является создание законодательства, препятствующего совершению государственными служащими коррупционных сделок. Имеются в виду не только нормы-запреты государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью или получать за свои действия вознаграждения. Речь идет о таких формулировках полномочий государственных служащих, которые не оставляют «щелей» для их произвольных действий и лоббирования чьих-либо интересов. Необходимо найти должную меру админи-
Краснов Михаил Александрович — ведущий научный сотрудник факультета государственного управления МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук;
Талапина Эльвира Владимировна — старший научный сотрудник Института государства и права РАН, кандидат юридических наук;
Южаков Владимир Николаевич — руководитель проекта «Административная реформа» Фонда «Центр стратегических разработок», доктор философских наук, профессор.
стративного усмотрения, без которого, безусловно, процесс государственного управления невозможен. Одновременно надо исключить возможность появления в законе норм, усложняющих (прямо или косвенно) управленческий процесс и формирующих тем самым питательную среду для возведения административных барьеров, для вымогательства, взяточничества, других форм проявления коррупции.
В Центре стратегических разработок реализуется проект «Анализ и мониторинг коррупциогенности федерального законодательства и его правоприменения». В рамках проекта были собраны, проанализированы и публично обсуждены имеющиеся по данному направлению разработки представителей и сотрудников Высшей школы экономики, Института государства и права РАН, фонда «Индем», Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, факультета государственного управления МГУ — Э. В. Та-лапиной, М. А. Краснова, Г. А. Сатарова, К. И. Головщинского, Ю. А. Тихомирова. В результате доктором юридических наук М. А. Красновым и кандидатом юридических наук Э. В. Та-лапиной подготовлен единый документ методологического характера — «Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательства». Памятка была рассмотрена и одобрена участниками проекта Центра стратегических разработок, представлена Комиссии по противодействию коррупции Государственной Думы Российской Федерации. Она была использована Центром стратегических разработок при оценке коррупциогенности проекта Лесного кодекса, взята за
основу при анализе других законопроектов.
Представленная Памятка — первый шаг в создании методик анализа коррупциогенности законодательства. Она рассчитана на применение для экспертизы законопроекта, в результате чего обнаруживаются наиболее типичные коррупци-огенные проявления в тексте закона. Главная цель своевременно проведенного анализа законопроекта — устранить из нормативного текста положения, создающие коррупционные «лазейки», а иногда и сознательно закладываемые основы для «легитимного» получения незаконных выгод.
Необходимость систематического анализа законодательных актов на коррупциогенность признана международным сообществом. Подписанная (но еще не ратифицированная) Российской Федерацией Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. содержит следующее положение о предупреждении коррупции: «Каждое государство-участник стремится периодически проводить оценку соответствующих правовых документов и административных мер с целью определения их адекватности с точки зрения предупреждения коррупции и борьбы с ней».
Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта может быть использована разработчиками законодательных актов и экспертами. Возможно, ее публикация станет дополнительным стимулом для обсуждения данной проблемы и создания предметно ориентированных методик анализа коррупцио-генности законодательных актов, расширения практики их применения. Все это позволит признать анализ на коррупциогенность и соответствующую коррекцию правовых норм обязательным этапом и условием разработки и принятия новых законодательных актов.
Памятка эксперту по первичному анализу коррупциогенности
законодательного акта
1. Вводные положения
1.1. Настоящая Памятка рассчитана на первичный анализ корруп-циогенности законодательного акта с целью выявления наиболее типичных и формализованных проявлений коррупционности в тексте законодательного акта. Под корруп-циогенностью понимается заложенная в правовых нормах возможность способствовать коррупционным проявлениям в процессе реализации таких норм.
1.2. Законодательный акт — федеральный конституционный закон, федеральный закон (кодекс), закон субъекта Российской Федерации (равно как их проекты), распространяющийся на неопределенный круг лиц, принятый законодательным органом Российской Федерации (субъекта Российской Федерации), регулирующий наиболее важные сферы общественных отношений. При анализе коррупцио-генности необходимо также учитывать конституционные принципы соотношения различных законодательных актов (ст. 76 Конституции РФ), так как их нарушение может порождать правовые коллизии.
1.3. Анализ коррупциогенности проводится экспертом — специалистом в области применения анализируемого законодательного акта. В своей работе эксперт использует общетеоретические и специальные познания, в том числе знание практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области. При необходимости может привлекаться специалист в другой области знаний (юрист-криминолог, экономист и др.).
1.4. Наиболее актуальна антикоррупционная экспертиза в отношении тех актов, которые регулируют контрольные, разрешительные,
регистрационные, юрисдикцион-ные полномочия органов государственной власти (государственных служащих) во взаимоотношениях с гражданами и негосударственными юридическими лицами, а также порядок и сроки реализации этих полномочий. В целях анализа кор-рупциогенности рассматриваются и нормотворческие полномочия.
Под контрольными полномочиями в данном документе понимаются полномочия, осуществляемые в целях проверки законности деятельности (в том числе порядка деятельности) субъектов права (инспекции, ревизии, контроль, надзор).
Под разрешительными полномочиями в данном документе понимаются полномочия, осуществляемые в целях выдачи документов, подтверждающих специальные права на занятие определенной деятельностью (удостоверения, лицензии, аккредитации, сертификаты и т. п.) или на пользование определенными предметами (например, оружием).
Сюда же условно можно отнести полномочия, связанные со сдачей государственной собственности в аренду, с приватизацией госсобственности, а также с распределением бюджетных средств (госзакупки и проч.).
Под регистрационными полномочиями в данном документе понимаются полномочия, осуществляемые в целях удостоверения фактов установления, изменения или прекращения правового статуса субъектов права (налогоплательщиков, лицензиатов), а также гражданско-правовых сделок и объектов права (недвижимости, автомобилей).
Под юрисдикционными полномочиями в данном документе понимаются полномочия должностных лиц государственных органов, осуществляемые в целях применения мер административно-правовой ответственности (например, наложение административных штрафов).
Под нормотворческими полномочиями в данном документе понимаются полномочия по принятию нормативных правовых актов подзаконного характера, устанавливающих правила поведения для неограниченного круга лиц.
Следует иметь в виду, что приведенный перечень полномочий примерный, а их классификация носит условный характер.
1.5. Субъектом осуществления полномочий в законодательном акте может признаваться государственный орган, государственный служащий, должностное лицо.
Под государственным органом в настоящем документе понимаются федеральные органы исполнительной власти и государственные органы исполнительной власти субъектов РФ.
Государственный служащий — лицо, занимающее должность государственной гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий федеральных государственных органов, государственных органов субъектов Российской Федерации, лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, и лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации. Не всякий государственный служащий является должностным лицом.
Понятие должностного лица разъясняется в законодательстве об ответственности (ст. 285 УК РФ, ст. 2.4 КоАП РФ). Должностное лицо — лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти (то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него) либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреж-
дениях (организациях), а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.
2. Перечень коррупционных факторов
Ниже приводятся наиболее распространенные в российском нормотворчестве явления, которые в большинстве случаев становятся коррупциогенными. Квалификация эксперта состоит в том, чтобы осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях. В рабочих целях их целесообразно называть коррупционными факторами.
Коррупционные факторы можно условно поделить на группы, объединяющие различные аспекты проводимого анализа коррупциогенно-сти. Эти группы позволяют оценить соблюдение правил юридической техники в интересах оптимального определения компетенции, обеспечения прозрачности действий должностных лиц, а также соотнести эти действия с имеющейся практикой применения законодательства в анализируемой сфере.
А. Связь анализируемого законодательного акта с другими нормативными правовыми актами
2.1. Множественность вариантов диспозиций правовых норм
Часто диспозиция правовой нормы (установление правила поведения) формулируется как отсылочная (отсылающая к норме другой статьи данного или другого нормативного акта) или бланкетная (предоставляющая государственным органам (органам местного самоуправления) право самостоятельно устанавливать правила поведения).
Эксперту необходимо оценить характер отсылок — к законода-
тельству вообще, к другим федеральным законам, к законодательству в определенной сфере регулирования (гражданскому, лесному и т. д.), к законодательству субъектов РФ, к подзаконному регулированию. Последний вид отсылки наиболее тесно связан с потенциальными возможностями коррупционных проявлений, особенно если нормой законодательного акта органу государственной власти непосредственно предоставляется право урегулирования того или иного вопроса.
Коррупциогенность данного фактора состоит в том, что, оставляя более конкретное регулирование тех или иных отношений (как правило, порядка и сроков осуществления конкретных полномочий) органу исполнительной власти, законодатель провоцирует государственный орган на создание условий, удобных ему, зачастую в ущерб интересам и удобству граждан. Этот фактор является коррупциогенным не сам по себе, а в силу того, что облегчает возникновение коррупционных факторов «прямого действия» (таких, например, как широта дискреционных полномочий, «игра» со сроками предоставления услуг, завышенные требования к физическим и юридическим лицам).
Выявить данный фактор довольно легко. В законах обычно употребляются нормы типа: «порядок и сроки (чего-то) определяются Правительством РФ (уполномоченным органом исполнительной власти)».
Аргументами в пользу сохранения подобного рода отсылок служат, например, такие:
— законодатель не знает детально особенностей управления в той или иной сфере, а потому регулирование особенностей (в том числе порядка реализации полномочия, порядка и сроков предоставления услуг) следует оставить на усмотрение органов исполнительной власти;
— поскольку процедура изменения закона сложнее изменения под-
законного акта, а жизнь требует корректив, не стоит делать «частности» предметом закона.
Возможно, на первых порах, когда законодательное поле в России было довольно пустым, такие аргументы и имели смысл. Но сегодня необходимо в корне пересмотреть такое отношение. Вопрос о законодательном регулировании «частностей» (порядка и сроков) есть вопрос лишь более профессиональной разработки законопроектов. А профессионализм включает и такую стадию разработки, как консультации со специалистами, работающими в соответствующей сфере (к тому же большое число законопроектов разрабатывается самими органами исполнительной власти). Депутаты же, в том числе с помощью экспертов по коррупци-огенности, могут оценить, насколько предлагаемые порядок и сроки учитывают опасность коррупции в данной сфере.
ПРИМЕР БЛАНКЕТНОЙ НОРМЫ:
Распоряжение исключительным правом на результатыь интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии от имени Российской Федерации осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ст. 11 ФЗ о геодезии и картографии)
2.2. Широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества
Этот фактор связан с предыдущим — обилием отсылочных и бланкетных норм, так как открывает возможность регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами. В некоторых случаях это оправданно, но важно, чтобы существенные условия регламентирования определялись при этом законом.
Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и
принятии государственным органом собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат законам Российской Федерации и субъектов РФ.
Этот фактор может быть полноценно проанализирован в процессе контроля деятельности государственных органов, когда эксперт не ограничивается текстом законодательного акта, но проверяет и сами ведомственные акты. Немаловажно оценить как содержание ведомственного акта, так и его форму. В этих случаях следует руководствоваться требованиями, изложенными в постановлении Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» — в отношении федеральных органов, и требованиями нормативных актов субъектов РФ (как правило, законов субъектов РФ о нормативных правовых актах) — в отношении органов субъектов РФ.
Законодательный акт может предусматривать (часто по умолчанию) и широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и негосударственными организациями — юридическими лицами). Неоправданно оставляя подобные пробелы для самостоятельного их восполнения другими субъектами права, не обладающими властными полномочиями, законодательный акт может «поощрять» узаконение на их уровне реально применяемых коррупционных схем. Кроме того, не секрет, что в понятие представительских расходов юридические лица часто включают взятки должностным лицам.
ПРИМЕР:
Форма отчетности фонда и требования к осуществлению отчет-
ности устанавливаются уполномоченным федеральным органом (ст. 32 ФЗ о негосударственных пенсионных фондах)
2.3. Наличие коллизий правовых норм
Коллизии анализируемого законодательного акта с другими нормативными правовыми актами препятствуют правильному применению закона, создают возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае. Коллизии могут быть между равноправными правовыми актами (двумя федеральными законами), между актами разных уровней (например, федеральным и региональным по вопросу совместного ведения, национальным и международным), между кодексом и законом (как правило, кодекс провозглашает принцип своего верховенства). Для выявления коллизии необходимо тщательно анализировать нормативные правовые акты, регулирующие смежные отношения или наиболее общие вопросы (например, порядок проведения аукциона в ГК РФ). Правила определения приоритета той или иной нормы права сформулированы в различных источниках — ч. 4 ст. 15, ст. 76 Конституции РФ, ст. 1186 ГК РФ и др. Специфика данного фактора такова, что многие принципы разрешения правовых коллизий сформулированы не в законодательных актах, а в юридической доктрине и судебной практике. Так, примеры разрешения коллизий правовых норм в самых различных сферах, имеющие общеобязательный характер, содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов субъектов РФ.
Поскольку полностью избавиться от коллизий невозможно, важно оставить право выбора и применения той или иной нормы по приоритету ее действия суду, а не государственному служащему.
Б. Реализация полномочий государственного органа (должностного лица)
2.4. Определение компетенции по формуле «вправе»
Многие законодательные акты определяют компетенцию государственного органа (должностного лица) при помощи формулировок «вправе», «может». Это относится к любым видам полномочий — регистрационным, разрешительным, контрольным, юрисдикционным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормо-творческим. Право и обязанность для государственного органа образуют полномочие, то есть они связаны неразрывно. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его). Это не означает, что у государственного органа (государственного служащего, должностного лица) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению. Но эти права приобре- : тают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий (например, право задержания подозреваемого в совершении преступле- ; ния).
ПРИМЕР:
Органы службы занятости при необходимости могут оплачивать: стоимость проезда (до места обучения и обратно) и расходы, связанные с проживанием граждан, направленных органами службы занятости на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации в другую местность (ст. 29 ФЗ о занятости населения в РФ)
2.5. Широта дискреционных полномочий
Исполнительно-распорядительная деятельность, как и всякая иная публично-властная деятельность, невозможна без определенного пространства свободного усмотрения должностных лиц (административное усмотрение). Именно поэтому органы государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств. Однако существуют сегменты управленческой деятельности, в которых необходимо сузить до минимума возможность свободного усмотрения госслужащего.
2.5.1. Сроки принятия решения. Поскольку почти невозможно точно определить срок, в который госслужащий обязан принять решение в отношении физического или юридического лица, либо срок совершения того или иного административного действия, постольку обычно применяется формула «в течение» или «не позднее». Коррупцио-генность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.
2.5.2. Условия (основания) принятия решения. У госслужащего всегда есть право выбора, как минимум, из двух вариантов решения (положительного или отрицательного). Но, во-первых, существуют нормативно-правовые акты, которые предоставляют и большее число вариантов (например, в некоторых статьях КоАП РФ). А, во-вторых, есть акты, предоставляющие несколько возможных вариантов без точного определения условий принятия того или иного решения.
2.5.3. Учет параллельных полномочий. Часто в принятии того или иного решения одновременно участвуют несколько государственных органов (совместные решения, согласование решений). Понизить кор-
рупциогенность и «торговлю визами» способно закрепление принципа «одного окна» — когда получать необходимые согласования для вынесения окончательного решения должен ответственный государственный орган, а не заявитель. Повышают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия разных государственных служащих в рамках одного государственного органа, или различных государственных органов (например, федерального и регионального уровня), а также ответственность нескольких государственных служащих за одно и то же решение.
ПРИМЕР:
О положительном результате формальной экспертизыь и дате подачи заявки на изобретение заявитель уведомляется незамедлительно после завершения формальной экспертизыь (ст. 21 Патентного закона РФ)
2.6. Отсутствие административные процедур
Этот фактор тесно связан с предыдущим. Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществле- ! ние полномочий государственных \ органов можно при введении адми- | нистративных процедур — норма- « тивно установленных порядка и | сроков осуществления действий. ° Существуют процедуры принятия * решений, получения и использова- | ния информации, рассмотрения об- | ращений граждан и юридических ч лиц, контроля и др. Отсутствие в законодательном акте процедуры ^ повышает коррупциогенность.
Процедуры должны содержаться именно в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы мате-
риального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение.
2.7. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права
Когда условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, обременительны настолько, что превышают уровень разумного, коррупционные отношения становятся почти неизбежными. Другими словами, данный фактор, в отличие от иных, прямо способствует коррупции. Он проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. В то же время выявление данного фактора с формальной точки зрения — одна из наиболее трудных экспертных задач. Здесь — прямая зависимость успешности ее решения от квалификации эксперта.
Единственный совет эксперту, который можно дать в этом случае: не стоит опасаться, что в качестве коррупциогенной будет представлена норма, которая при последующей оценке не окажется таковой. В данном случае излишняя придирчивость не повредит.
Как правило, обнаружить дефекты в формулировке требований к заявителю можно при анализе оснований для отказа в совершении действия (регистрации), приема документов. Коррупциогенность повышается, если перечень оснований для отказа: а) открытый, то есть не исчерпывающий, б) содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других нормативных правовых актах, в том числе подзаконного характера, в) содержит «размытые», субъективно-оценочные основания отказа (например, представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).
ПРИМЕР:
Основанием для отказа в принятии решения о соответствии соглашения или согласованных дей-
ствий требованиям антимонопольного законодательства является недостоверность представленной хозяйствующими субъектами информации, имеющей значение для принятия решения (ст. 19.1 Закона РСФСР о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках)
2.8. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур
Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает присутствие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права (приобретения или аренды объекта государственной собственности, права заключения договора государственной закупки или подряда и пр.). Но выбор этого правополуча-теля не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода государственного служащего. Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном управлении рекомендуется применение гражданско-правового института.
Как правило, аукционы и конкурсы в государственном управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тайной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена или лучшие условия), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов — конкурсной комиссией.
Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и
аукционов определены в ст. 447— 449 ГК РФ, конкретизируются они в отраслевых законодательных и подзаконных актах — ФЗ о приватизации государственного и муниципального имущества, приказ Минфина от 5 июня 2001 г. № 42н «О порядке проведения аукционов», приказ Минэкономразвития от 10 января 2001 г. № 3 «Об организации обеспечения проведения аукционов по продаже промышленных квот на вылов (добычу) водных биологических ресурсов», приказ Минфина от 31 октября 2002 г. № 107н «Об утверждении Типового положения о конкурсной комиссии по отбору аудиторских организаций для осуществления обязательного ежегодного аудита» и др.
В. Контроль за действиями государственных служащих
2.9. Отсутствие специализированные, детализированные запретов и ограничений для государственные служащих в той или иной области деятелыности (управление государственн-ым имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.)
Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.
Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права.
Здесь эксперту при анализе законодательного акта необходимо выявить:
— наличествуют ли вообще какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения госслужащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий госслужащим в этой сфере;
— наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты для госслужащего при осуществлении возложенных на него функций и полномочий;
— если ограничения и запреты закреплены, насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности госслужащего (хотя бы повысить риск для недобросовестного служащего);
— каким образом нормативно описана подотчетность госслужащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.
2.10. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения !
В законодательных актах, как | правило, отсутствуют нормы об | ответственности государственного « служащего либо законодатель ог- | раничивается общей формулой «не- ° сет ответственность в установлен-« ном законом порядке». Часто раз- | личается ответственность должно- | стного лица и государственного ч служащего государственного орга- £ на. Нужно проверить, наличеству- ^ ют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ог-
раничениям1. Эксперт должен соотнести эти нормы с нормами об ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной (например, ФЗ о службе в таможенных органах РФ). От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности — дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой — соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.
2.11. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими
Этот фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим. К тому же в «технологическом плане» он практически ни в одном законе не присутствует. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать кор-рупциогенным. Поэтому эксперту стоит для начала хотя бы отмечать в своем заключении наличие или отсутствие этого фактора. Можно
1 Размытые формулировки полномочий, туманное распределение обязанностей внутри государственного органа в конечном итоге могут привести к уходу чиновников от ответственности. Так, зам. руководителя Департамента имущества правительства Москвы был арестован за превышение должностных полномочий, которое привело к распродаже недвижимости с потерями для бюджета на 16,5 млн рублей. Однако, как выяснил его адвокат, ни сдача в аренду помещений, ни их продажа в должностные функции чиновника не входили (см.: Пяти-летова Л. Почем продается Москва // РГ. 2004. 5 июля).
предложить в этой связи обратить внимание при анализе законодательных актов на следующее:
— наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть;
— использование информационных технологий для обеспечения гласности в деятельности государственного органа (наличие интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов);
— наличие возможности осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности;
— наличие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов);
— наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном);
— наличие возможностей общественных проверок данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по результатам проверок.
Г. Другие коррупционные факторы 5
Существуют и другие коррупционные факторы, которые может установить эксперт при анализе законодательного акта. К ним можно отнести, например, установление пробелов в законодательном регулировании того или иного вопроса, позволяющих государственным органам (должностным лицам, государственным служащим) самостоятельно устанавливать собственные полномочия, вторгаться в смежную сферу и т. п. Это также проверка, корреспондирует ли праву гражданина или юридического лица обязанность государственного органа; только в этом случае государ-
Приложение 1
Оценка наличия коррупционных факторов в анализируемом законодательном акте
Коррупционный фактор Норма анализируемого законодательного акта Аозможные коррупционные проявления Предложения и рекомендации
А Множественность вариантов диспозиций правовых норм
Широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества
Наличие коллизий правовых норм
Б Определение компетенции по формуле «вправе»
Широта дискреционных полномочий
Отсутствие административных процедур
Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права
Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур
В Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих
Отсутствие ответственности государственного служащего
Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими
Г Другие факторы
Пробелы в законодательном регулировании
Отсутствие связи «право гражданина — обязанность государственного органа»
ственный орган не сможет отказать гражданину в реализации принадлежащего ему права, сославшись на отсутствие полномочий. Стоит проверить, как определены связи и взаимоотношения государственного органа в процессе реализации полномочий с другими государственными органами, негосударственными организациями, гражданами, насколько учтены антикоррупционные требования, сформулированные в других законодательных актах.
Эксперт, опираясь на знание практики и реально, в действительности, применяемых коррупционных схем, может установить, насколько законодательный акт позволяет переломить сложившуюся коррупционную ситуацию, содержит ли он такие нормы.
Выявление этих факторов, косвенно способствующих коррупции, требует от эксперта более широкого спектра анализа, отхода от текста анализируемого законодательного акта. В итоге он может высказать свои рекомендации по включению определенных норм в анализируемый законодательный акт, устранению противоречий между законодательными актами.
Существуют также специфические коррупционные факторы, связанные с юрисдикционными полномочиями государственных органов (должностных лиц), а именно привлечением виновных лиц к административной ответственности. К ним относятся чрезмерная дифференциация административных правонарушений и административных наказаний (что предоставляет должностному лицу широкий диапазон выбора без его «привязки» к условиям), фактическая возможность «переквалификации» уголовного преступления на административное правонарушение, так как некоторые статьи Уголовного кодекса имеют свои аналоги в КоАП РФ (например, ст. 228 УК РФ «Незаконные приобретение, хранение, перевоз-
ка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов» и ст. 6.8 КоАП РФ «Незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов», ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство» и ст. 14.12 КоАП РФ «Фиктивное или преднамеренное банкротство»).
Специфика данных факторов в том, что они выявляются только при анализе Кодекса об административных правонарушениях РФ, законов субъектов РФ об административной ответственности, Уголовного кодекса РФ.
3. Заключение по итогам первичного анализа коррупциогенности законодательного акта
По результатам первичного анализа коррупциогенности законодательного акта эксперт составляет заключение. В заключении отражаются следующие вопросы:
— наличие в анализируемом законодательном акте превентивных антикоррупционных норм и рекомендации по их включению;
— перечень норм, отвечающих признакам коррупционности в со- § ответствии с коррупционными фак- ^ торами; «
— рекомендации по изменению * формулировок правовых норм для « устранения коррупциогенности. ^
Ответы эксперта на вопросы о ° наличии коррупционных факторов « оформляются в виде таблицы (см. й Приложение 1 на с. 87).
Приведенный в настоящей Па- £ мятке перечень коррупционных £ факторов является примерным, в ^ ходе анализа эксперт вправе выявить любые другие факторы, способствующие, на его взгляд, коррупционным нарушениям в данной сфере. Эти факторы и рекомендации по их преодолению также отражаются в заключении.
