CC BY
1191
УДК-
ИСТОЧНИКИ ПРАВА КАНА ДЫ В ИХ ПРАКТИЧЕСКОМ ПРИМЕНЕНИИ*
С.А. Кокотов
В статье рассматриваются вопросы структуры, системных связей, иерархии источников канадского права, включая статуты, прецеденты, правовые тексты, статьи и публикации, сборники и своды права в контексте их практического применения в рамках подготовки к конкретному судебному делу.
Ключевые слова: источник права, статут, «обязывающий» прецедент, «убедительный» прецедент, вторичные источники права, дедукция, индукция.
Канада - бывшая Британская Северная Америка - на федеральном уровне и на уровне девяти провинций из десяти является страной английского по происхождению общего права. В течение ХУШ-Х1Х веков здесь шел процесс активного заимствования соответствующих традиций правопонимания, источников, принципов организации и отправления правосудия.[1] Вместе с тем, Канада, в отличие от Великобритании, является федерацией и в этом отношении стоит ближе к США. Это важно учитывать при анализе особенностей канадского права, поскольку американская модель - в отличие от английского права, формировавшегося с опорой на общий стержень (централизованную иерархию судебных органов) - строится на четком разделении полномочий судебных систем штатов и федерации.
В Канаде, при чрезвычайно высокой степени политической автономии провинций и жестком конституционном разделении сфер провинциальной и федеральной юрисдикции, «несущая конструкция» в виде судебной системы сочетает в себе как элементы централизации, так и правового плюрализма,
поскольку в Квебеке применяется гражданское (французское по происхождению) право. Так же как и в США, в Канаде существует два уровня судеб-
*Статья подготовлена по результатам командировки автора в университет Торонто в рамках гранта, предоставленного правительством Канады при содействии Российского общества изучения Канады (РОИК).
ных органов - провинциальный и федеральный. Однако распределение полномочий между ними существенно отличается от американской модели прежде всего потому, что единой апелляционной инстанцией и для провинциальных, и для федеральных судов здесь долгое время выступал Судебный комитет Тайного Совета Великобритании и лишь с 1949 года - Верховный Суд Канады. Кроме того, состав Верховного Суда, федеральных судебных органов и высших апелляционных инстанций в каждой из провинций формируется исключительно федеральным правительством - оно же платит судьям жалование. Таким образом, лишь низовое звено судебных систем провинций, состоящее главным образом из магистратских, специализированных судов, административных трибуналов и т.д. формируется местными органами власти.
С одной стороны, такая конструкция обеспечивает в Канаде более существенную, по сравнению с США, степень единообразия правоприменительной практики. Но с другой стороны она не препятствует формированию собственных систем общего (прецедентного) права в каждой из провинций, поскольку их апелляционные инстанции не связаны необходимостью следовать прецедентам, создаваемым другими субъектами федерации. С этой точки зрения для судей провинции Онтарио, к примеру, в равной мере убедительными (но не обязательными для применения) являются судебные прецеденты как канадских провинций общего права, так и прецеденты английского, американского или австралийского происхождения. Какой из них может быть применён в конкретном деле - это относится к усмотрению конкретного судьи.
Такое своеобразное сочетание элементов жесткой унитарной конструкции судебной системы с возможность широкого заимствования правового опыта стран мировой семьи общего права во многом и определяет характер системы канадского права и его источников. Ее глубинная суть заключается в том, что это право постоянно эволюционирует, формируется и развивается не только в результате правотворческой деятельности законодательных органов различного уровня, но в значительной мере - через столкновение интересов участников правового общения. [2] И всякое такое столкновение в форме судебного разбирательства неизбежно ставит один и тот же вопрос - что такое право применительно к данному конкретному делу. Каждая из сторон, опираясь на собранный правовой материал, стремится убедить суд в правильности собственного варианта ответа, следуя принципам диспозитивности, состязательности и поиска формальной истины, а потому представляется необходимым проследить - с учётом указанных выше общих особенностей
правовой системы Канады - каким образом и с помощью каких средств судьи и практикующие юристы раз за разом ищут ответ на один и тот же вопрос.
Обращает на себя внимание, что несмотря на признанное всеми формальное верховенство законодательных актов (статутов), в канадских университетах и школах права студентов обучают тому, что поиск этот изначально начинается с изучения и анализа сложившейся судебной практики, вычленения и классификации необходимых судебных решений. При этом не все они могут носить прецедентный характер, а потому необходимо четко разбираться в иерархии судебных органов страны и соответствующей иерархии источников права. При наличии решений прецедентного характера их необходимо классифицировать на «обязательные» для суда, (в канадской терминологии - связывающие, первичные) и «убедительные» (вторичные), применение которых остаётся на усмотрение судьи. При этом, учитывая огромный массив самых разнообразных официальных и неофициальных сборников судебных решений, канадский юрист должен не только владеть методикой поиска необходимых ему источников права и их классификации, но и уметь анализировать полученные результаты как с позиции «что есть право здесь и сейчас», так и с позиции «каким право должно быть». Последнее не менее важно потому, что если ситуация складывается не в пользу клиента, юрист всё равно обязан найти все исчерпывающие аргументы в его защиту.
Теоретически главным методом, которым должны овладевать студенты в первую очередь и который позволяет решить указанную выше задачу, является метод дедукции. Он предполагает, что юрист должен прежде всего чётко определить сферу правоотношений, которую ему предстоит проанализировать. Иными словами, он должен обозначить для себя «границы» поиска, что само по себе является важной и непростой задачей, поскольку чрезмерное сужение или расширение такой «границы» может привести к проигрышу дела. Затем он должен предельно тщательно проработать весь доступный ему правовой материал, относящейся к конкретной проблеме, и уже потом начинать собирать воедино и группировать все относящиеся к делу источники права (статуты и прецеденты), разделяя их на «обязательные» и «убедительные».
Конечный результат, при этом, представляется вполне предсказуемым. Общеизвестно, что к числу «обязательных» источников права в Канаде относится только законодательство и судебные прецеденты данной юрисдикции, созданные апелляционными инстанциями - причем именно в такой последовательности. К «убедительными» источниками права в Канаде могут быть отнесены судебные решения нижестоящих (не апелляционных) судебных инстанций в данной юрисдикции, решения апелляционных инстанций иных юрисдикций (провинций) Канады, монографии и статьи известных и авторитетных канадских правоведов, решения не апелляционных инстанций других провинций, судебная практика апелляционных инстанций Великобритании, США, других стран общего права и, наконец, научные труды английских и американских специалистов. При этом студенты должны знать, что «убедительность» данной категории источников - в теории -убывает именно в указанной последовательности.
Однако на практике, с учетом специфики доступного в Канаде правового материала, решение поставленной задачи предполагает обращение к прямо противоположному методу - методу индукции. Несмотря на то, что основной практической задачей остается отыскание «обязательных» или первичных источников права, работа, как правило, начинается с поиска и анализа вспомогательного правового материала. Именно это позволяет определить границы проводимого исследования, обозначить круг вопросов и проблем, относящихся к интересующему делу, выявить господствующие на текущий момент среди судей и юристов подходы к их решению, и только потом опосредованно вычленить собственно источники права - статуты и прецеденты - и относящуюся к ним правоприменительную практику.
В рамках канадской правовой системы на протяжении XIX-XX веков сложился огромный массив вспомогательных правовых материалов (текстов), позволяющих решать указанные выше задачи. Среди них можно выделить следующие:
- Правовые энциклопедии (Canadian Encyclopedic Digests). Их, по сути, две - одна содержит правовой материал по провинции Онтарио, другая - по Западным провинциям. Федеральное законодательство и практика федеральных судов охватываются обеими в равной степени.
- Монографии. Как правило, они содержат более детальную интерпретацию тех или иных правовых проблем или сфер правового регулирования и отражают современное состояние научной мысли.
- Статьи и другие публикации в периодических изданиях. Предмет анализа в них еще более сужен. В них также можно почерпнуть важные детали или текущую информацию, относящуюся к интересующей проблеме.
- Материалы научно-практических семинаров, конференций, а также отчеты канадской Комиссии по правовой реформе. Этот источник позволяет не только выяснить, каково же современное состояние права в той или иной сфере, но и понять каковы тенденции его дальнейшего развития.
- Различные издания блокнотного типа (loose-leaf services) с заменяемыми листами. В таком формате в Канаде издаются сборники прецедентов по различным аспектам права, консолидированные версии законодательства, сборники исковых формуляров, правил судейского регламента и т.п. Издания такого рода хороши тем, что в силу своего формата они легко (и постоянно) обновляются, позволяя специалисту иметь под рукой самый свежий правовой материал.
- Иные (дополнительные) источники: базы данных различных ведомств и учреждений, справочники, газетные материалы и т.п.
Далеко не всегда может потребоваться анализ каждой из приведенных выше разновидностей вспомогательных материалов. Кроме того, их значимость, с точки зрения предполагаемых целей исследования и возможного применения в ходе судебного заседания также различны. В частности, из приведенного перечня только монографии и статьи могут использоваться в ходе слушаний в качестве «убедительных» для суда источников права. Конечно, степень этой «убедительности» для суда всегда зависит от имени автора, глубины анализа той или иной проблемы и характера издания. Поэтому в Канаде постоянно издаются семь справочников юридической периодики, каждый из которых охватывает от 400 до 700 и более изданий, выходящих в Канаде, Великобритании, США и странах британского содружества наций.
Изучение вспомогательных правовых материалов и вторичных источников позволяет сузить фронт поиска и перейти к следующему этапу - непосредственной работе с выявленными первичными источниками права, их анализу и интерпретации в контексте уже полученной информации. Этот этап необходим, поскольку несмотря на то, что во вторичных источниках и правовых материалах содержится, как правило, большое количество ссылок и упоминаний о судебной практике и законодательстве, канадский юрист не может быть уверен в том, что авторы изученных материалов использовали весь необходимый ему круг первичных источников. Нет уверенности и в том, что эти источники были интерпретированы авторами в соответствии со сложившейся (или изменившейся) практикой и доктриной. Поэтому обращение к текстам первичных источников (статутов и прецедентов) абсолютно необходимо.
Методика работы с ними аналогична методике работы с вторичными источниками. Несмотря на то, что высшей юридической силой обладает законодательный акт, канадский юрист начинает его анализ с поиска и изучения сложившейся на его основе правоприменительной практики, содержащейся в сборниках судебных решений (Law Reports), ибо наличие статута, безусловно, важно и представляется конечной цель исследования, но с практической точки зрения гораздо важнее выявить сложившуюся на его основе судебную практику.
Сборники судебных решений в Канаде делятся на «официальные» и «неофициальные» издания. К первым относятся общефедеральные сборники, публикуемые издательствами в соответствии с постановлениями правительства, например, «Решения Верховного Суда Канады» или «Решения Федерального Суда Канады». На уровне провинций официальных сборников не существует, но издается масса неофициальных серий. Основные судебные решения, как правило, публикуются в обеих версиях, а формальные различия между ними не имеют практического значения. Из наиболее крупных серий можно назвать общеканадское издание, охватывающее судебные решения всех инстанций из всех провинций - «Dominion Law Reports», из региональных - «Atlantic Provinces Reports», «Western Weekly Reports», «Ontario Reports», «North West Reports» и другие.
Существуют также издания, группирующие судебные решения по определенным предметам правового регулирования (Canadian Bankruptcy Reports) и сборники решений судебных трибуналов («Immigration Appeal Cases», «Canadian Labor Relations Board Reports»). Всё это многотомные издания, нередко состоящие из нескольких серий.
Существенную помощь в работе с этим огромным массивом прецедентного права оказывает «Свод канадского права» (The Canadian Abridgment). Можно смело утверждать, что это едва ли не основной инструмент, с которого канадские юристы начинают исследование той или иной правовой проблемы на рассматриваемом этапе. Структура и содержание «Свода» позволяет познакомиться с современным состоянием прецедентного права по конкретной проблеме на основании широкого круга судебных решений и решений административных трибуналов всех канадских провинций. Он позволяет изучить историю появления того или иного прецедента, его последующее применение в судебной практике. «Свод» содержит необходимый материал, позволяющий
познакомиться с судебными толкованиями и интерпретациями статутов, отдельных фраз, юридических конструкций, терминов и слов. Здесь можно найти исчерпывающий перечень случаев, когда интересующее дело упоминалось или цитировалось. Здесь также можно найти и неопубликованные (не вошедшие в отчеты) судебные решения. С 1987 года все такого рода решения апелляционных инстанций в Канаде публикуются на его страницах в обязательном порядке. Наконец, «Свод» содержит в себе богатейший дополнительный материал, сгруппированный по рубрикам и темам, включая книги, статьи и периодику. Комментарии к судебным решениям, справочники, аннотации и проч. Единственное, чего не охватывает «Свод канадского права», это судебная практика по гражданским и уголовным делам провинции Квебек.
Полнота исследования, однако, нередко может зависеть и от анализа всей массы неопубликованных судебных решений. Среди них различают давние решения, так и не вошедшие в сборники, и решения недавние, которые, предположительно, могут быть включены в соответствующие серии. Наибольшую ценность имеет именно вторая категория решений, поскольку знакомство с ними позволяет максимально актуализировать подход к изучаемой проблеме. Не исключено, к примеру, что известный прецедент в самое последнее время получил новое толкование, или был изменен, или даже преодолен (overruled), хотя это ещё и не нашло своего отражения. Определенное значение может иметь и текущий анализ того, как нижестоящие судебные инстанции данной юрисдикции применяют соответствующие прецеденты. Наконец, знакомство с неопубликованными судебными решениями может помочь в тех случаях, когда в опубликованных материалах юрист не находит необходимой ему аргументации.
Основная масса неопубликованных решений доступна канадским специалистам через информационные базы данных (Quick/Law, CANLAW, SOQUIJ), через специализированные издания («All-Canada Weekly Summaries», «Weekly Criminal Bulletin») и газеты (например, «Lawyers’ Week-ly»).
В целом изучение вторичных источников и проработка обширного массива прецедентного права достаточно часто позволяет обойтись без обращения непосредственно к текстам законодательных актов - т.е. источникам права высшей юридической силы. Однако в тех случаях, когда характер изучаемой проблемы этого требует, юрист переходит к третьему этапу - собственно анализу выявленной законодательной базы.
Структурно канадский статут ничем не отличается от своего английского прототипа, довольно подробно описанного в зарубежной и отечественной литературе. Он имеет «длинный» (т.е. официальный) и «короткий» титул, структурно включает в себя статьи с определениями используемых в тексте терминов и понятий, а также порядком применения данного акта. Основной текст, делящийся на статьи (параграфы), как правило, при публикации сопровождается по полю текста краткими аннотациями каждого из разделов, позволяющими не тратить время на чтение всего (иногда весьма объемного) акта.
Ранее статуты (акты парламента) публиковались в алфавитном порядке в сборниках, хронологически охватывавших соответствующие сессии федерального парламента, причем некоторые сессии длились и больше года. С 1984 года сборники законодательства строго охватывают только соответствующий календарный год.
Каждые 10 - 15 лет все опубликованные за этот период статуты подвергаются консолидации - они пересматриваются и сводятся в единые тексты. Такой консолидированный текст официально заменяет собой все прежние сессионные или годичные сборники. Однако канадских студентов учат тому, что отдельные статуты могут и не включаться в консолидированные версии, поэтому необходимо изучение всех вариантов официальных публикаций.
Для облегчения этой задачи в Канаде издаются уже упоминавшиеся выше блокнотные версии консолидированных статутов, а также специальные «цитаторы», т.е. сборники ссылок на различные акты. Последние дают возможность узнать, действует ли еще тот или иной закон, актуализировать его во времени, пространстве и по кругу лиц, выявить наличие соответствующей судебной практики по его применению. Для дополнительных уточнений могут использоваться также выпуски специализированных изданий («Canada Gazette» и «Canadian Current Law: Legislation») и даже телефонные запросы к «клерку по процедуре» в Палате Общин - номер его телефона общедоступен.
Пожалуй, именно на стадии работы с текстами законодательных актов особую значимость приобретает ещё один метод, которому обучаются студенты юридических факультетов в Канаде -метод историко-правового анализа, поскольку знание истории принятия статута, его изменения и применения порой может сыграть решающую роль в его толковании и использовании в конкрет-
ной ситуации того или иного судебного заседания.
В этой связи следует подчеркнуть, что в конце каждой статьи статута всегда имеется указание на соответствующие разделы ранее консолидированных статутов. На практике это означает, что если юрист в статуте 1990 года, опубликованном в сборнике консолидированных актов (например, «Revised Statutes of Canada») находит в той или иной статье ссылку на статут из сборника консолидированных актов 1980 года, он должен также обратиться и к соответствующему более раннему тексту. Если там обнаружится ссылка на сборник 1970 года - изучить и его и т.д. В некоторых случаях такое «ретроспективное» исследование выводит канадского специалиста на английские первоисточники, что может вызвать необходимость проведения аналогичных изысканий уже на основе английских правовых материалов. Как правило, однако, историко-правовое исследование законодательства ограничивается тем материалом, который предоставляет «Свод канадского права».
При непосредственном анализе законодательства, канадские юристы уделяют особое внимание «Актам об интерпретации», в которых устанавливаются правила и принципы толкования статутов, поскольку указанные правила могут быть напрямую применены к интересующему акту. Общие же принципы толкования (максимы, «золотые правила») являются универсальными.
В некоторых случаях может возникнуть необходимость обратиться к официальным стенограммам заседаний парламента (т.н. «Hansard»). Это помогает уяснить цели, замысел, предполагаемое значение принятого акта. И хотя канадские суды, по общему мнению, в целом демонстрируют сдержанно-негативное отношение к практике использования парламентских стенограмм в судебных слушаниях, практикующий канадский юрист всегда учитывает, что позиции сторон в ходе парламентских заседаний могут иметь определённое значение. Одно дело - мнение оппозиции или «заднескамеечников», и совсем другое - когда выступает министр правительства, инициирующий закон или формулирующий возражения против какого-либо законопроекта.
Методика обращения к актам делегированного законодательства, составляющего важную часть канадского статутного права, в целом аналогична изложенной выше модели. Определенные трудности, правда, вызывает огромный объем этого вида законодательства на всех уровнях вла-сти,[3] однако с другой стороны, делегированное законодательство не является в Канаде объектом судебных толкований.
Специфика канадской модели общего права во многом определяется ещё и тем, что практикующий здесь судья или юрист должен быть хорошо знаком - как минимум - с системами права Великобритании и США. Это необходимо либо для того, чтобы проследить историю конкретного источника права, либо для того, чтобы заполнить лакуну в действующем канадском праве. Помощь в решении этих задач может оказать издающаяся в Канаде энциклопедия английского права («Halsbury’s Laws of England»), причём в отличие от канадских изданий такого рода, упомянутая энциклопедия очень часто упоминается и цитируется в судебных решениях. Кроме нее, в распоряжении канадских специалистов находятся также десятки и сотни публикаций в английской периодике, поиск которых осуществляется через сводные библиографические справочники.
В случае необходимости можно обратиться и к находящимся в свободном доступе сборникам судебных решений, которые публиковались в Англии с 1220 по 1865 год («Year Books», «Nominate Reports»), а также специализированным сериям - «English Reports Reprint», «Revised Reports», «All-England Law Reports Reprint». Кроме того, в Канаде издается сборник под названием «Свод права: аннотированные судебные решения Великобритании, содружества наций и Европейского сообщества», который ранее охватывал судебную практику метрополии и всей империи.
Собрание английского законодательства представлено в Канаде столь же широко, что и прецедентное право. Можно выделить три основных серии: «Statutes of the Realm, 1235-1713», «Acts and Ordinances of the Interregnum, 1642-1660» и «Statutes at Large», публикуемые с 1713 года и до настоящего времени. Последняя серия издается также и в блокнотной версии. Делегированное законодательство представлено в сборнике «Halsbury’s Statutory Instruments». Практическое значение всех указанных изданий определяется тем, что обращение к английскому праву имеет для канадских юристов не только познавательное, но практическое значение, поскольку английские источники права иногда, в зависимости от конкретного дела, могут иметь не только «убедительную», но и «обязательную» силу в судах Канады.
Американские же источники права никогда, согласно доктрине, не обладали и не могут обладать «обязательной» силой на территории Канады. Однако обращение к используемым в американском праве рациональным приемам анализа разного рода юридических проблем может быть полезно, если в самой Канаде данная сфера правового регулирования еще не получила должного
развития или требуются новые подходы. Это особенно актуально для апелляционных инстанций. Известно, например, что из всей массы обращений к зарубежному опыту, встречающихся в решениях Верховного Суда Канады в последние годы, до 75% приходится именно на опыт судебных органов США.[4, с. 115]
Методика работы с американскими правовыми текстами и источниками в общем плане аналогична той, что применяется к их канадским аналогам. Прежде всего, изучается вспомогательный материал и вторичные источники права - юридические энциклопедии, монографии, публикации судебных решений и их комментарии. Затем изучаются специализированные сборники судебных решений и прецедентное право по той или иной проблеме. И завершающим этапом является изучение собственно законодательства.
Подводя общий итог, следует констатировать, что в результате всей этой огромной работы по поиску ответа на вопрос что такое право применительно к конкретному судебному разбирательству, канадский юрист получает ответ, который с точки зрения источников права может быть структурирован следующим образом.
1. Блок «обязательных» источников права. В иерархической последовательности он может включать в себя: статут (федеральный или провинциальный) и его судебные толкования; прецеденты Верховного Суда Канады и судебную практику по их применению; прецеденты апелляционного суда провинции и судебную практику по их применению.
2. Блок источников, которые - при определённых обстоятельствах - могут иметь «обязательную» силу:
- судебная практика не апелляционных судов данной юрисдикции (провинции).
3.Блок «убедительных» (по усмотрению суда) источников права:
-судебные прецеденты апелляционных инстанций иных юрисдикций и соответствующая судебная практика; монографии и статьи канадских специалистов-правоведов; судебная практика нижестоящих судов иных канадских провинций; прецеденты апелляционных инстанций Великобритании и США; монографии и статьи английских и американских специалистов (доктрина права).
The article deals with the problem of system and hierarchy of the sources of Canadian law in a context of systemic approach to legal research in Canada. The article centers around a checklist of the principal tools for Canadian legal research including statutes, precedents, law texts and treaties, periodicals, digests, abridgments.
The key words: sources of law, binding precedent, persuasive precedent, secondary sources of law, deduction, induction.
Список литературы
1. Laskin B. The British Tradition in Canadian Law. London. 1969.
2. Gall G. The Canadian Legal System. Toronto. 1983.
3. Dawson R. The Government of Canada. Toronto. 1962.
4. Castel J., Latchman O. The Practical Guide to Canadian Legal Research. Carswell. 1994.
Об авторе
Кокотов С.А. - профессор кафедры теории и истории государства и права Брянского государственного университета, декан юридического факультета, sakokotov@mail.ru
Sources of Canadian Law in their practical application
