CC BY
31Контуры конституционной социологии: преодоление исключительности государственного конституционализма*
Понтер Тойбнер
В социальной сфере вне границ суверенного государства можно обнаружить определенные тенденции к кон-ституционализации. Они следуют в двух разных направлениях. Вне пределов суверенного государства конституции возникают в рамках институтов международной политики, а одновременно они возникают и вне сферы политики - в «частных» секторах глобального общества. Транснационализация ставит перед конституционной социологией три проблемы: 1) необходимость проанализировать текущие процессы конституционализации за рамками суверенных государств с эмпирической точки зрения; 2) разработать теорию надгосударственного конституционализма, описывающую и объясняющую все глобальное общество во всей его целокупности (то есть на социетальном уровне); 3) сформулировать социологические предпосылки для определения нормативных перспектив в политике и праве.
^ Новый конституционализм; надгосударственные и транснациональные системы; правовые режимы транснациональных образований; социетальная конституционализация; проникающий конституционализм
1. Новая проблема конституционализма
Предметом и поводом для бурной политической дискуссии снова становится компания «Google»1. А именно то, что эта глобальная
* Перевод настоящей статьи Г. Тойбнера и ее опубликование осуществлены с любезного разрешения издательской группы «Routledge, Taylor & Francis Group» (Великобритания), которой принадлежат все права на ее публикацию.
Teubner G. The Project of Constitutional Sociology: Irritating Nation State Constitutionalism // Transnational Legal Theory. Vol. 4. 2013. No. 1. P. 44-58.
1 См.: Pollock R. Is Google the Next Microsoft: Competition, Welfare and Regulation in Internet Search // Re-
view of Network Economics. Vol. 9. 2010. No. 4. Art. 4;
Manne G. A., Wright J.D. Google and the Limits of Antitrust: The Case against the Antitrust Case against Google // Harvard Journal of Law and Public Policy.
Vol. 34. 2011. No. 1. P. 171-244.
поисковая система занимает 90 процентов рынка, сомнительным образом обрабатывает личные данные пользователей и проявляет масштабные экспансионистские тенденции в другие секторы Интернета, ставит не только политические, но и конституционные вопросы в узком смысле этого слова. Эксперты предупреждают общество о «зазоре между частным и публичным» и об «эффекте искажения» в деятельности «Google»: речь здесь идет о том, что поисковик-монополист может быть заинтересован в том, чтобы искажать свой продукт таким образом, чтобы увеличивать свою прибыль, но при этом нанося обществу ущерб2. Однако какие именно конституционные положения на самом деле затрагиваются рыночным всемогуществом «Google»,
2 См.: Pollock R. Op. cit. R 38.
определить весьма нелегко. Можно с уверенностью сказать, что конституции суверенных государств ограничены их территориальными пределами и не справляются с возникающими проблемами. Впрочем, всемогущество «Google» на рынке — это проблема не только глобальной экономической конституции. Информационная монополия «Google» становится проблемой для конституирования новых медиа, и эту проблему нельзя свести к одним только экономическим вопросам. Деятельность «Google» в области всемирных компьютерных сетей, позволившая осуществлять массированное вмешательство в право на личное пространство (privacy), информационное самоопределение и свободу коммуникации, представляет типичные проблемы для конституционного статуса глобального Интернета. Отсутствие прозрачности в структурах управления компанией «Google» указывает на конституционные проблемы демократического порядка и способов общественного контроля.
Это именно конституционный вопрос, а не просто проблема регулирования. В то время как политико-правовое регулирование пытается повлиять на деятельность акторов извне, в данном случае надо изменить внутренние структуры Интернета и его коллективных акторов. В случае «Google» конституционные перемены привели бы к «разделению властей», которое отделило бы «производство и предоставление программного обеспечения» от «предоставления услуг» и подчинило бы их различным правовым режимам. Такое изменение правил предполагает создание регулирующего агентства, которое занималось бы мониторингом результатов с учетом конфиденциального доступа к механизмам поисковой системы3. В трансформации нуждается и «капиллярная конституция» (фр. constitution capillaire)4, проникающая в тончайшие хитросплетения собственно цифровых процессов.
При этом основная сложность заключается не просто в юридификации, в установлении правового режима, но именно в конституцио-нализации правового вакуума. Это указывает на сложное переплетение социальных и правовых процессов на метауровне Интернета и
3 См.: Pollock R. Op. cit. P 39.
4 Derrida J. L'Autre cap. Paris : Minuit, 1991. P. 44.
их коллективных акторов, участников этих процессов. «Цифровую конституцию» образуют не информационные процессы сами по себе, а, скорее, их архитектура — речь идет о знаменитом «цифровом кодексе»5. А сама эта конституция включает не только «цифровой кодекс» per se, но и его взаимодействие с правовыми нормами, которые, в свою очередь, являются не первичными нормами, непосредственно контролирующими поведение, но вторичными нормами более высокого ранга — конституционными нормами.
Ситуация с «Google» может служить примером новой конституционной проблемы, возникшей в связи с охватившими весь мир тенденциями к глобализации, приватизации и компьютеризации. По сравнению со старым конституционным вопросом XVIII и XIX веков в наше время возникают иные, хотя и не менее серьезные, проблемы. Если в то время в центре внимания было освобождение политической энергии национального государства и эффективное его ограничение при помощи верховенства права, современная конститу-ционализация сосредоточена на ограничении деструктивных последствий освобождения совершенно иной социальной энергии. Эти последствия особенно заметны в экономике, но они также обнаруживаются в науке и технологии, в медицине и новых технологиях передачи информации6. Конституционализа-ция за пределами национального государства происходит как эволюционный процесс, движущийся в двух разных направлениях: конституции возникают в ходе транснациональных политических процессов за пределами национального государства, и одновременно они возникают вне международной политики в «частных» секторах глобального общества7.
5 Lessig L. Code and Other Laws of Cyberspace. New York : Basic Books, 1999.
6 См.: Allott Ph. The Emerging Universal Legal System // International Law Forum du droit international. Vol. 3. 2001. P. 12-17, 16. Здесь автор даже определяет новую конституционную проблему как «крупнейшую задачу, стоящую перед философами мира в XXI веке».
7 Более подробное обсуждение см.: Teubner G. Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization. Oxford : Oxford University Press, 2012. Междисциплинарную дискуссию вокруг этого вопроса см. в материалах симпозиума «Transnational Societal Constitutionalism»: Indiana Journal of Global Legal Studies. Vol. 20. 2013. No. 2. Метод сравнительных и междисциплинарных исследований обсуждается в работе:
Когда к этим проблемам обращается социология права, она возвращается к истокам социологии как таковой. Согласно Крису Торнхиллу, ведущему конституционному социологу, с первых шагов социология дистанцировалась от узких перспектив конституционного права, которое ограничивало конституционный феномен собственно государством, и сосредоточилась на конституции современного общества в целом и его различных «подконституциях»8.
В наше время феномен транснационализации ставит перед конституционной социологией три различные задачи:
— эмпирически проанализировать текущий процесс конституционализации за пределами национального государства (или, точнее, безотносительно его пределов);
— разработать теорию транснациональной социетальной конституции9;
— сформулировать социологические основания для выработки нормативных перспектив в политике и праве.
Остается открытым вопрос, смогут ли ответить на эти социологические вызовы юристы-конституционалисты, и если да, то как. Сопротивление этим вопросам в их среде, однако, велико. Могут ли транснациональные режимы стать подходящими субъектами конституции? Иными словами, существуют ли социальные институты, способные иметь собственную конституцию? Юристы-конституционалисты подняли этот вопрос и ответили уверенным «нет!»10. С их точки зрения, лишь национальные государства могут быть субъектами конституции, но отнюдь не международные организации или наднациональные
Zumbansen P. Comparative, Global and Transnational Constitutionalism: The Emergence of a Transnational Legal-Pluralist Order. Osgoode CLPE Research Paper No. 24/2011 // Global Constitutionalism. Vol. 1. 2012. No. 1. P. 16-52.
8 См.: Thornhill Ch. Niklas Luhmann and the Sociology of Constitution // Journal of Classical Sociology. Vol. 10. 2010. No. 4. P. 315-337.
9 Социетальный - термин социологии, описывающий факты, феномены и процессы, относящиеся к обществу во всей его полноте и во всех его проявлениях. -Примеч. ред.
10 См.: Grimm D. The Achievement of Constitutionalism
and its Prospects in a Changed World // The Twilight of
Constitutionalism? / ed. by P. Dobner, M. Loughlin. Ox-
ford : Oxford University Press, 2010. P 3-22; Lough-
lin M. What is Constitutionalisation? // Ibid. P. 47-72.
регулирующие режимы, не говоря уже о «частных» транснациональных режимах. Они утверждают, что так называемые конституции за пределами национального государства лишены социального субстрата, который мог бы стать подходящим объектом конституции. Нормы транснациональных режимов выполняют только регулирующие функции, а не конституционные в подлинном смысле слова. Утверждается, что юристы-конституционалисты не в состоянии осознать взаимодействие между различными аренами общественного мнения и имеющими обязательную силу нор-мотворческими процессами. Далее, утверждается, что транснациональный конституционализм ограничен простыми иерархиями правовых норм, однако он не может легитимизировать их через демократические процессы. Эти аргументы не являются правовыми в узком смысле; скорее, это социологические тезисы в рамках конституционного дискурса. Что на это может ответить социология права?
2. Эмпирический подход:
процессы конституционализации
Прежде всего, это вопрос эмпирического социологического исследования. В каком контексте, при каких типах социального конфликта и с какими институциональными результатами в транснациональной сфере осуществляются реальные процессы конститу-ционализации? Конечно, это не только задача на будущее, поскольку недавние исследования показали, что в различных транснациональных контекстах фактически выработались конституционные нормы. Таким образом, будущие эмпирические исследования могут быть в направлениях, представленных в следующих подразделах.
2.1. Права человека
на транснациональном уровне
Проблемы прав человека на горизонтальном уровне стали важным юридическим вопросом, особенно в связи с исками, представляющими интерес общественности, против негосударственных коллективных акторов. В связи с экологическими скандалами в Нигерии, ВИЧ-катастрофой в ЮАР и со случаями эксплуатации детского труда, захвата земли и пиратской торговли биологическим материа-
лом в развивающихся странах стало очевидно, что транснациональные корпорации неоднократно совершали серьезные нарушения прав человека11. Здесь определенную роль играют межгосударственные конвенции по правам человека, но при наложении санкций на эти правонарушения роль ведущей силы сыграло именно мировое гражданское общество. Когда транснациональные права человека гарантированы межгосударственными конвенциями, их действие ограничено государствами. Они не применяются автоматически к международным организациям или транс- и наднациональным режимам12. Ситуация поменялась, как и в ВТО, когда на базе международных договоров начала развиваться независимая судебная власть, когда вместо простых площадок для ведения переговоров возникли подлинные судебные институты и были признаны конституционные права. В дальнейшем эти суды сами, в духе прецедентного права, могут устанавливать, какие стандарты основных прав должны применяться в рамках транснациональных режимов13. Аналогичным образом частные арбитражные трибуналы Международной торговой палаты (ICC), Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) и Корпорации по управлению доменными именами и IP-адресами (ICANN) решают вопросы, связанные с правами человека. Фактически они принимают решения о сфере действия прав человека, когда сталкиваются с необходимостью выбора между разными стандартами основных прав и определяют, какие конституционные права имеют обязательную силу в рамках установленных ими режимов14.
11 Cm.: Human Rights and the Private Sphere: A Comparative Study / ed. by D. Oliver, J. Fedtke. London : Rout-ledge, 2007; Transnational Corporations and Human Rights / ed. by O. De Schutter. Oxford : Hart Publishing, 2006; Joseph S. Corporations and Transnational Human Rights Litigation. Oxford : Hart Publishing, 2004.
12 Cm.: Gardbaum S. Human Rights and International Constitutionalism // Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global Government / ed. by J. L. Dunoff, J. P. Trachtman. Cambridge : Cambridge University Press, 2009. P. 233-257.
13 Cm.: Trachtman J. P. The Constitutions of the WTO // European Journal of International Law. Vol. 17. 2006. No. 3. P. 623-646, 640 ff.
14 Cm.: Renner M. Zwingendes transnationales Recht: Zur Struktur der Wirtschaftsverfassung jenseits des Staates. Baden-Baden : Nomos, 2011.
Кроме того, в создании конституционных прав участвуют также протестные движения, НПО и СМИ, когда благодаря им вокруг нарушений прав человека транснациональные коллективные акторы создают атмосферу нетерпимого общественного скандала15.
2.2. Глобальная экономическая конституция
Анализ «нового конституционализма» с точки зрения социальной науки16, экономические исследования возникающей глобальной экономической конституции17 и исследования в области международного права о растущей важности конституционных норм18 смогли обнаружить в транснациональной сфере наличие конституционных институтов и притом институты, удивительно плотно структурированные. В наше время лишь немногие авторы продолжают отрицать, что Европейский Союз, несмотря на провал референдума о Конституции ЕС, конституцию выработал вполне настоящую19. В межнациональной сфере импульс конституционализации глобальной экономики, основанной на автономии мировых рынков, пришел к Вашингтонскому консен-сусу20. Он подтолкнул не только политическое урегулирование, но и стандартизацию
15 См.: Fischer-Lescano A. Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte. Weilerswist : Velbrück, 2005.
16 См.: Schneiderman D. Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules and Democracy's Promise. Cambridge : Cambridge University Press,
2008. P 328 ff.
17 См.: Behrens P. Weltwirtschaftsverfassung // Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie. Bd. 19: Globalisierung und Weltwirtschaft. 2000. S. 5.
18 См.: Klabbers J. Setting the Scene // The Constitutionalization of International Law / ed. by J. Klabbers, A. Peters, G. Ulfstein. Oxford : Oxford University Press,
2009. P 1-44.
19 См.: Walker N. Post-Constituent Constitutionalism: The Case of the European Union // The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form / ed. by M. Loughlin, N. Walker. Oxford : Oxford University Press, 2008. P. 247-268; European Constitutionalism beyond the State / ed. by J. H. Weiler, M. Wind. Cambridge : Cambridge University Press, 2003.
20 Вашингтонский консенсус — система принципов политики МВФ и Всемирного банка, принятая этими организациями в 1989 году в отношении терпящих бедствие развивающихся стран. В настоящее время многими политиками и экспертами рассматривается как утративший актуальность. — Примеч. ред.
конституционных принципов. Эти принципы имели целью обеспечить неограниченное поле действия для глобальных компаний, отменить участие государства в бизнесе, сокрушить торговый протекционизм и освободить коммерческие предприятия от политического регулирования21. Руководящим принципом конституции Международного валютного фонда было открытие национальных рынков капитала. Конституции Всемирной торговой организации (WTO) и европейского внутреннего рынка, Североамериканской зоны свободной торговли (NAFTA), Общего рынка юга (MERCOSUR) и Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (АТЭС, APEC), со своей стороны, стремились к конституционной защите свободы мировой торговли и развития прямых инвестиций22. Однако на повестке дня не стояло формулирование каких-либо ограничительных правил взамен национальным положениям; напротив, на протяжении многих лет оно отвергалось как контрпродуктивное. И только в наши дни, благодаря пережитым неудачам, связанным с недавними финансовыми кризисами, начинается процесс накопления коллективного обучающего опыта, который нацелен на конституционные ограничения на глобальном уровне23.
2.3. Конституции транснациональных режимов
Международные организации, транснациональные режимы и глобальные структуры в наше время не только сильно юридизирова-ны, но и конституционализированы. Несмотря на свою фрагментированность, они стали частью международного конституционного порядка. Правда, этот конституционный порядок не может сравниться по своей плотности и структурированности с национальными конституциями. Глобальные институции, выросшие из соглашений 1940-х годов: Гаван-
21 Критический анализ см.: Stiglitz J. Globalization and its Discontents. London : Penguin, 2002. P. 53 ff.
22 См.: Cass D. Z. The Constitutionalization of the World Trade Organization: Legitimacy, Democracy and Community in the International Trading System. Oxford : Oxford University Press, 2005; Gill S. Power and Resistance in the New World Order. London : Macmillan, 2003.
23 См.: Kjaer P. F The Structural Transformation of Democ-
racy: Elements of a Theory of Transnational Constitu-
tionalism. London : Routledge, forthcoming.
ская хартия, ГАТТ, Бреттон-Вудская система; новые институции, выработанные после Вашингтонского консенсуса, равно как и учитывающие эти новые реалии МВФ, Всемирный банк ВТО; а также недавно начавшаяся общественная дискуссия вокруг глобальной «конституции финансового рынка» и желания всемирного «демократического конституционализма» — во всех этих организациях, на всех этих площадках и во всех этих дискуссиях участники в своих формулировках пользуются языком и исходят из существования реальных глобальных «подконституций»24.
2.4. Lex mercatoria
Lex mercatoria — торговое право — возникло самостоятельно; оно сложилось само по себе как право глобальной экономики, создав при этом свой свод конституционных норм. В рамках lex mercatoria существует иерархия норм, на вершине которой находится так называемый «публичный порядок международного арбитража» (ordre public d'arbitrage international), фактически состоящий из конституционных норм, принципов, процедурных правил и гарантий прав человека. Подробный анализ арбитражных трибуналов выявил целый ряд таких самоучрежденных конституционных норм международного арбитража. Частные арбитражные трибуналы определяют принцип собственности и свободу договора, правила конкуренции и права человека как составные части транснациональной публичной политики25.
2.5. Корпоративный конституционализм
К настоящему моменту возник динамический сектор транснациональной конституционали-зации, касающийся отношений во внутренней структуре корпораций. Вызванные первой волной «неолиберальной» конституционали-зации корпоративные конституции сосредото-
24 Cm.: Schneiderman D. Legitimacy and Reflexivity in International Investment Arbitration: A New Self-Restraint? // Journal of International Dispute Settlement. Vol. 2. 2011. No. 2. P 471-495.
25 Cm.: Renner M. Op. cit. S. 92 ff.; Dalhuisen J.H. Legal Orders and their Manifestations: The Operation of the International Commercial and Financial Legal Order and its Lex Mercatoria // Berkeley Journal of International Law. Vol. 24. 2006. No. 1. P 129-191.
чились на предоставлении широкой автономии транснациональным компаниям26. Корпоративные принципы управления многонациональных компаний способствовали автономии бизнеса, ориентации на рынки капитала и признанию прав акционеров в отношении увеличения рыночной капитализации компаний и увеличению доходности акций. Возникающий глобальный корпоративный конституционализм имел две цели: во-первых, ослабить сильную структурную связь между традиционными компаниями и национальным государственным правом и политикой; во-вторых, установить верховенство права постольку, поскольку оно необходимо для всемирной системы специфических функциональных коммуникаций. Но после большого числа корпоративных скандалов в последние годы на второй волне конституционализации возникают так называемые корпоративные правила поведения, направленные на ограничение деятельности компаний. В установлении правил снизу содержится попытка — в интересах различных ключевых игроков в обществе — устранить ориентацию на акционеров и создать социальную ответственность в таких сферах, как трудовые права, качество продукции, экология и права человека27.
2.6. Глобальное административное право
Это самый недавний кандидат на конституци-онализацию транснационального сектора28. В настоящий момент существует более 2 тысяч глобальных регулирующих агентств в форме международных и межправительственных организаций29. В отличие от административного
26 Cm.: Backer L. C. The Autonomous Global Enterprise: On the Role of Organizational Law beyond Asset Partitioning and Legal Personality // Tulsa Law Review. Vol. 41. 2005. No. 3. P. 541-571.
27 Cm.: Anderson G. W. Corporate Constitutionalism: From Above and Below (but Mostly Below) // The Constitutionalization of the Global Corporate Sphere?: Paper presented at Copenhagen Business School, Copenhagen, 17-18 September. P. 1-14; ZumbansenP. 'New Governance' in European Corporate Law Regulation as Transnational Legal Pluralism // European Law Journal. Vol. 15. 2009. No. 2. P. 246-276.
28 Cm.: Kingsbury B., Krisch N., Stewart R. B. The Emergence of Global Administrative Law // Law and Contemporary Problems. Vol. 68. 2005. No. 3. P. 15-61.
29 Cm.: Cassese S. Administrative Law Without the State:
The Challenge of Global Regulation // New York Uni-
права ООН и общего международного права, применимого только во внутреннем пространстве институционализированной политики, нормы этой формы административного права непосредственно регулируют затрагиваемые ими разнообразные секторы глобального общества. В ходе регулирования этой социальной среды возникают различные формы «установления правил снизу» {private ordering), которые не могут быть описаны в категориях традиционного «публичного» административного права. Этот процесс подчеркивает «социетальный», то есть охватывающий общество во всей его цело-купности, характер глобального административного права. Регулирующие компетенции сдвигаются вертикально от национальных государств к международным режимам и горизонтально от государств к непубличным акторам - транснациональным компаниям и коллективным акторам в гражданском обществе30. Конституционные нормы, развивающиеся в этой области, включают, в частности, гарантии должной правовой процедуры регулирования, требование консультаций с общественностью, обязательную консультацию с экспертами, принцип пропорциональности, соразмерности и уважения прав человека.
2.7. Конституционализация международного права
Этот вызывавший дискуссию феномен также играет роль в конституционализации глобальных подсистем31. В этом случае на первый план выносятся три комплекса норм, действительно имеющих признаки конститу-
versity Journal of International Law and Politics. Vol. 37. 2005. No. 4. P 663-694, 671.
30 Cm.: Backer L. C. Multinational Corporations, Transnational Law: The United Nation's Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations as Harbinger of Corporate Responsibility in International Law // Columbia Human Rights Law Review. Vol. 37. 2005. No. 2. P. 101-192, 107.
31 Cm.: Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global Government / ed. by J. L. Dunoff, J. P. Trachtman; Frowein J.A. Konstitutionalisierung des Völkerrechts // Völkerrecht und internationales Privatrecht in einem sich globalisierenden internationalen System: Auswirkungen der Entstaatlichung transnationaler Rechtsbeziehungen / K. Dicke et al. (Hrsg.). Heidelberg : C. F. Müller, 2000. (Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht. Bd. 39). S. 427-447.
ционности, а именно jus cogens, нормы, отвечающие критериям erga omnes, и права человека32. Они упраздняют элемент консенсуса государств как характеристику всеобщих ценностей и разрабатывают правовую обязательность для государств независимо от их согласия. Такие подлинно конституционные нормы развиваются путем изменения базовой структуры международного права. В прошлом такой структурой была совокупность договорных отношений между суверенными государствами. Теперь она превратилась в независимый правопорядок, устанавливающий свои основания и свои собственные конституционные нормы в рамках некоего «публичного транснационального порядка» (ordre public transnational). Только эта конституци-онализация позволяет международному праву сделать то, что казалось немыслимым для простого договорного порядка, не поддерживаемого всеобъемлющим правопорядком: утверждать нормы, имеющие обязательную законную силу вопреки эксплицитной воле договаривающихся сторон и легитимизируемые не через межгосударственные договоры, а через правопорядок, ориентированный на обеспечение общественного блага33.
Во всех этих областях социально-правовой анализ призван идентифицировать и выделить специфические черты глобального конституционализма по сравнению с национальными34. Приоритет отдается поискам транснациональных эквивалентов традиционному субъекту конституции - государству. Каковы новые субъекты конституции в глобальных условиях? Сама система международной политики? Глобально функционирую-
32 См.: Gardbaum S. Op. cit.; Peters A. Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures // Leiden Journal of International Law. Vol. 19. 2006. No. 3. P. 579-610, 585 ff. (Jus cogens — неоспоримое право, комплекс норм, от соблюдения которых стороны не могут отказаться даже по взаимному согласию; erga omnes — комплекс норм, определяющих обязательства сторон перед международным сообществом. — Примеч. ред.)
33 См.: Nowrot K. Die transnationale Verantwortungsgemeinschaft im internationalen Wirtschaftsrecht // Verfassungsrechtliche Dimensionen des internationalen Wirtschaftsrechts / Ch. Tietje, K. Nowrot (Hrsg.). Stuttgart ; München : Boorberg, 2007. S. 55—101, 59 ff.
34 Первые шаги в этом направлении см.: Teubner G. Op.
cit. Ch. 3—5.
щие системы? Международные организации? Транснациональные режимы? Сети и структуры, действующие во всемирном масштабе? Новые объединения, конфигурации или совокупности? Ответ зависит от того, предоставляют ли такие негосударственные институции разумные аналогии традиционной конституирующей силе — pouvoir constituаnt — государства, самоконституированию политических коллективов, демократическому процессу принятия решений и организационным правилам политической конституции в узком смысле35.
Какие коллективные и коллегиальные акторы и какие властные отношения являются движущими силами транснациональных конфигураций? На этом вопросе сосредоточено много исследований в области социологии права, особенно после недавнего финансового кризиса. В частности, возникает вопрос, какую роль государства играют по отношению к конституционализации мировых соци-етальных — самых широких общественных — институтов. Являются ли они конституционным законодателем и для других секторов мирового общества? Или же только наблюдателями, участвующими в автономных процессах социетальной конституционализации? Координаторами конфликтующих системных динамических процессов? Возможно, социеталь-ные, то есть общесоциальные, силы более релевантны в этом отношении, чем государ-ства36. Противоборствующие силы гражданского общества — СМИ, публичные дискуссии, спонтанный протест, интеллектуалы, социальные движения, НПО, профсоюзы — оказывают заметное влияние на внутреннюю конституционализацию транснациональных режимов.
Идентифицировать конкретные конституционные принципы, которые, в отличие от политических по природе принципов государственных конституций, отображают каждый разнообразие своей социальной системы, — вот в чем мог бы заключаться специальный вклад социологии права в конституционную
35 Cm.: ViellechnerL. Constitutionalism as a Cipher: On the Convergence of Constitutionalist and Pluralist Approaches to the Globalization of Law // Goettingen Journal of International Law. Vol. 4. 2012. No. 2. P. 599623.
36 Cm.: Crouch C. The Strange Non-Death of Neoliberal-ism. Cambridge : Polity Press, 2011. Ch. 6.
дискуссию. Если правовая практика пересматривает подходы к транснациональным правам человека в различных социальных полях, это не значит, что первоначальные права человека, ориентированные на государство, должны быть просто приспособлены к характеристикам частного права, как это обычно утверждают правоведы. Простой доктриналь-ный правовой подход, вносящий в систему частного права только конституционные ценности, недооценивает или не принимает во внимание свойства различных социальных контекстов. Права человека нужно освободить от ориентации на государство и по-новому приспособить к тем специфическим угрозам, которые исходят со стороны других социальных систем. Если конституции, действующие в сферах экономики, науки, СМИ и системы здравоохранения, теперь легально формализуют свои средства и формы общения уже в глобальном масштабе, основные права должны быть также ими охвачены.
3. Теория: распространение
феномена конституционализации
Конституции — слишком серьезное дело, чтобы доверять их специалистам по конституционному праву и философам, работающим в области проблем этики37. В самых разных дисциплинах существуют теоретические традиции, критикующие ограничение конституционализма государством, и ставят конституционный вопрос перед различными секторами общества.
3.1. Мультидисциплинарная дискуссия
Известный историк Райнхарт Козеллек обрушился с острой критикой на правоведов-конституционалистов. И она заключалась именно в том, что они все еще сосредоточены исключительно на государствах38. Он требует смириться с исторической действительностью: уже несколько столетий существует не
37 Парафраз изречений: «Война — слишком серьезное дело, чтобы доверять ее военным» (приписывается Клемансо), «Политика — слишком серьезное дело, чтобы доверять ее политикам» (приписывается де Голлю) и т.д. - Примеч. пер.
38 См.: Koselleck R. Begriffsgeschichten: Studien zur Semantik und Pragmatik der politischen und sozialen Sprache. Frankfurt : Suhrkamp, 2006. S. 369 ff.
только конституция национального государства, но и более всеобъемлющая социеталь-ная конституция, охватывающая экономические, социетальные и культурные институции. Кроме того, Козеллек четко акцентирует феномен новой транснациональной конститу-ционализации. Однако из-за государствоцен-тричности, сфокусированности на государстве традиционного конституционализма невозможно «рассматривать постэтатистские — и в некотором смысле наднациональные — явления нашего времени»39.
Классическая социология ставила конституционный вопрос в сходном ключе: не только для государства, но и для всех секторов общества. Эмиль Дюркгейм установил корреляцию между базовыми социетальными структурами — сегментальной дифференциацией и разделением труда, с одной стороны, и социетальными конституционными нормами — механической и органической солидарностью — с другой40. В социологии организаций дискуссию открыла теория «частного правительства», указавшая на подлинно политический характер коммерческих предприятий и других частных организаций и настаивавшая на переносе политических принципов на частные организации41. В рамках организаций, которые, казалось бы, сосредоточены исключительно на экономической эффективности, можно выделить настоящие политические процессы реализации власти и провести аналогии с более крупными политическими системами. По аналогии с конституционными политическими правительствами государств, частные правительства должны устанавливать легитимность посредством эксплицитной политической конфигурации организационных правил и гарантировать пространство свободы для своих участников посредством конституционных прав.
Претензия на конституционализацию проходит красной нитью через всю экономику:
39 Ibid. S. 369. (Постэтатистский — относящийся к подходам и концепциям, возникающим после преодоления сосредоточенности на государстве как основном объекте исследования политико-правовых и социально-политических явлений. — Примеч. ред.).
40 См.: Durkheim E. The Division of Labor in Society. Glencoe, IL : Free Press, 1960 [1883]. Ch. 3.
41 Классическая работа в этом отношении: Selznick Ph.
Law, Society and Industrial Justice. New York : Russell
Sage, 1969. P 75 ff., 259 ff.
именно это стало ключевой темой теорий экономической демократии. Основой стала политическая «идея трудовой конституции», что означает «социальный порядок, дающий трудящимся право на участие посредством законодательства или коллективных соглашений и тем самым ограничивающий исключительные права акционеров»42. С течением времени эта идея стала более общей. Политическая конституция понимается как социетальный, объемлющий все общество институт, из чего следует, что демократическое участие и гарантии конституционных прав должны быть распространены с политического процесса на все организации, играющие роль в обществе43. Такие программы постулируют конституции для всех секторов общества по образцу модели [конституционной] демократической политики. Эти программы основаны на теориях социетальной трансформации, таких как теория Карла Поланьи, которые констатируют неодолимую экономизацию общества — подчинение общества экономике, но в то же время диагностируют общественные контрдвижения, создающие «защитный колпак специфических в своей культурной ориентации институтов» против «тотальной экономи-зации общества»44.
Экономический конституционализм подробно обсуждался в образцовой дискуссии, в которой из германских ученых участвовали Ханс-Йоахим Местмэкер и Рудольф Витхёль-тер. Теория либерального порядка, общественного устройства утверждает, что собст-
42 Sinzheimer H. Das Wesen des Arbeitsrechts // Arbeitsrecht und Rechtssoziologie / H. Sinzheimer (Hrsg.). Hamburg : Europäische Verlagsanstalt, 1976 [1927]. S. 108 ff. Хуго Зинцхаймер (1975 — 1945) — немецкий ученый-юрист, социал-демократ, основоположник современного трудового права, правового регулирования трудовых отношений, а также взаимоотношений труда, капитала и государства, один из пионеров «теории рабочего корпоративизма». - Примеч. ред.
43 См.: Preuss U.K. The Guarantee of Rights: Horizontal Rights // Traité international de droit constitutionnel. T. III: Suprématie de la Constitution / sous la dir. de M. Troper, D. Chagnollaud. Paris : Dalloz, 2012; Rid-der H. Zur verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften im Sozialstaat. Frankfurt : Fischer, 1960. S. 18; RidderH. Die soziale Ordnung des Grundgesetzes. Leverkusen : Westdeutscher Verlag, 1975. S. 47 ff.
44 Polanyi K. The Great Transformation: The Political and Economic Origins of our Time. New York : Farrar & Rine-hart, 1944.
венность, договор, конкуренция и валютные институты формируют автономную экономическую конституцию, возникающую не просто из конституционного права государства, но из взаимодействия экономического саморегулирования, экономических теорий и политико-правовых норм. Легитимность экономического конституционализма основывается не на политических решениях законодательной власти, но, прежде всего, на автономии экономического действия45. Напротив, «политическая теория права» сосредоточена на некотором «правовом конституционном праве» (Rechtsverfassungsrecht) для всех секторов общества, которое имеет целью институционализировать «общество как общество». Последнее «не только складывается из "демократической" унифицированный совокупности граждан, но и "организует" процессы институционализации для принятия решений, коммуникативных и образовательных про-цессов»46.
Очень влиятельными, как на практике, так и в теории, стали теории неокорпоративизма, выделяющие ряд социетальных «под-конституций»47. Политико-экономические теории о «разновидностях капитализма» прояснили особенности неокорпоративистских режимов48. Этот вариант социетального — пронизывающего все общество — конституционализма, в котором организованные интересы различных социальных секторов выполняют квазипубличные функции, был особенно влиятельным в конце 1970-х годов, но потом был подавлен волной либерализации. Однако после масштабного финансового кризиса к нему возник новый интерес.
Совсем недавно достаточно зрелую теорию социетальной конституционализации
45 Cm.: MestmäckerE. J. Wirtschaft und Verfassung in der Europäischen Union. Baden-Baden : Nomos, 2003.
46 Wiethölter R. Justifications of a Law of Society // Paradoxes and Inconsistencies in the Law / ed. by O. Perez, G. Teubner. Oxford : Hart Publishing, 2005. P. 41-64; Wiethölter R. Zur Regelbildung in der Dogmatik des Zivilrechts // Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft. Bd. 45. 1992. S. 222, 238.
47 Cm.: Streeck W., Schmitter Ph. C. Private Interest Government: Beyond Market and State. New York : Sage, 1985.
48 Cm.: Varieties of Capitalism: The Institutional Founda-
tions of Comparative Advantage / ed. by P. A. Hall, D. Soskice. Oxford : Oxford University Press, 2001.
предложил Дэвид Скьюлли49. Исходя из вебе-ровских дилемм современной рационализации, он ставит вопрос о существовании неких сил, противодействующих существующему в современных обществах масштабному эволюционному дрейфу в сторону нарастающего авторитаризма. Согласно Скьюлли, единственная социальная динамика, успешно противодействовавшая этому дрейфу в прошлом и способная сопротивляться ему в будущем, заключается в институциях «социетального конституционализма». Что важно в действительности — это институционализация в обществе «коллегиальных образований», которые можно выделить в специфических формах организации профессий и других создающих свои собственные нормы поведения ассоциаций и институтов.
3.2. Конституционная концепция в транснациональном контексте
Задача нашего времени, стоящая перед конституционализмом, — отразить эти различные теоретические направления и переформулировать их в соответствии с новой глобальной ситуацией. Прежде всего, речь идет о развитии конституционной концепции, адекватной для исследования с этой точки зрения транснациональных режимов. В какой мере, например, можно обобщать конституционные принципы национальных государств, чтобы избежать ошибок методологического национализма? И как их следует переформулировать с учетом разнообразия социетальных институтов в глобализованном мире? Такой метод обобщения и пересмотра принципов и подходов должен будет ответить на следующий вопрос: возможно ли идентифицировать наднациональный эквивалент конституциям национальных государств в терминах функций, полей действия, процессов и структур?
Ныне должно уже стать самоочевидным, что «формальная» конституционная концепция слишком узка. Вместо этого внегосудар-ственные конституции должны отвечать требованиям «материальной» концепции конституционного порядка, согласно которой конституция определяет и устанавливает от-
49 Cm.: Sciulli D. Theory of Societal Constitutionalism: Foundations of a Non-Marxistic Critical Theory. Cambridge : Cambridge University Press, 1992.
дельный покоящийся на правовых основах источник власти, который, со своей стороны, структурирует некий социетальный — охватывающий все общество — процесс (а не просто политический процесс, как это обычно бывает в конституциях национальных государств), и, в свою очередь, сама легитимируется через соответствующий процесс50. Чтобы отвечать требованиям конституционных норм, нормы транснациональных режимов должны отвечать функциональным, операционным, структурным, процессуальным и прочим критериям, перечисленным в соответствующих и следующих ниже подразделах настоящей статьи.
3.2.1. Конституционные функции
Производят ли транснациональные режимы правовые нормы, функции которых больше, чем просто регулирование ситуации или разрешение конфликтов, то есть действуют ли они как «конституирующие правила» либо «ограничительные правила» в узком смысле?
Режимные конституции осуществляют конституирующую функцию, когда они формализуют автономию своей собственной коммуникационной среды и этноса, причем в глобальном масштабе. Посредством конституирующих правил51 соответствующая конституция регулирует содержание некоторого единообразного средства коммуникации — власти, денег, права, знания — как автономного социального образования в рамках всемирной функциональной системы. Поэтому разрабатываются организационные правила, процедуры, компетенции и субъективные права, кодифицируется разделение между различными социальными сферами и таким образом поддерживается функциональная дифференциация общества.
Режимные конституции выполняют ограничительную функцию, имеющую особое значение в наше время, когда они разрабатывают нормы конституционного самоограничения. Эта проблема не является специфической для политической системы: она одина-
50 См.: Kumm M. Beyond Golf Clubs and the Judicializa-tion of Politics: Why Europe Has a Constitution Properly So Called // American Journal of Comparative Law. Vol. 54 (Supplemental Issue). 2006. P. 505-530, 508.
51 См.: Searle J.R. Social Ontology: Some Basic Principles // Anthropological Theory. Vol. 6. 2006. No. 1. P 12-29.
кова для всех секторов общества52. Различия между ними всего лишь вытекают из соответствующих репродуктивных условий, условий воспроизводства. Лишь политика формулирует конституцию, мыслится как средство установления власти и консенсуса для принятия коллективных решений, и она должна использовать власть в качестве коммуникационного средства для собственного самоограничения. Другие социальные системы должны основывать свои конституционные ограничения на собственных коммуникационных средствах, собственных средствах общения.
3.2.2. Конституционные поля действия
Возможно ли идентифицировать различные поля действия конституционализации, сопоставимые с полями действия организованных политических процессов и спонтанных процессов общественного мнения, поскольку они регулируются в организационной части конституций государств?
Социетальный конституционализм считает плюрализм — существование разных «центров рефлексии», «центров самоосознания», внутри общества, особенно внутри экономических институтов, — главным критерием демократического характера общества53. Внутренняя дифференциация функциональных систем на организационно-профессиональную и спонтанную сферу играет ключевую роль во взаимодействии между этими центрами рефлексии. В рамках сферы профессиональных организаций можно провести различие и дальнейшее разделение между децентрализованными организациями и централизованными саморегулируемыми институтами. Политические конституции уже сформировали соответствующую внутреннюю дифференциацию в политике. В организационной своей части конституции учреждают подробный набор норм, процедурные правила выборов и правила принятия парламентских и правительственных решений. Но и другие функциональные системы конституируют поля арены и поля своей деятельности:
52 Cm.: Prandini R. The Morphogenesis of Constitutionalism // The Twilight of Constitutionalism? / ed. by P. Dobner, M. Loughlin. P. 309-326, 312 ff.
53 Cm.: SciulliD. Op. cit.
не только организационно-профессиональные (корпорации, банки, интернет-сообщества и средства сетевого общения, организации здравоохранения, профессиональные ассоциации, университеты), но и спонтанно возникающие (то есть различные круги заинтересованных лиц, связанные с конкретной функцией).
3.2.3. Конституционные процессы
Формируют ли правовые нормы режимов достаточно тесную связь со своим социальным контекстом или «номическим, или конвенциональным, сообществом», сравнимую со связью между конституционными нормами и «номическим сообществом», сообществом, закономерно возникающим в рамках суверенного государства?
Эта связь с номическим сообществом возникает благодаря явлению, которое мы назовем «двойной рефлексивностью». Основным аспектом конституционализации всегда является конституирование социальной системой самой себя: политики, экономики, средств коммуникации или здравоохранения54. Нужно также учесть, что конституции являются прежде всего общественными процессами и только во вторую очередь правовыми. Однако подобная базовая рефлективность еще не порождает конституций в техническом смысле; она позволяет лишь самостоятельно заложить основы некоторой социальной системы, то есть конституировать данную систему, но еще не конституциализирует ее. В политике ли, в экономике или других секторах мы можем говорить о конституциях в узком смысле только в том случае, когда рефлексивность внутри самой социальной системы структурно связана с рефлексивностью в сфере права, то есть со вторичными правилами, правилами второго порядка. Конституции возникают именно тогда, когда появляются такие явления двойной рефлексивности — рефлексивности самостоятельно конституируемой социальной системы и рефлексивностью в сфере права, которое фиксирует и поддерживает ее самостоятельное формальное основание.
54 Cm.: Thornhill Ch. Towards a Historical Sociology of Constitutional Legitimacy // Theory and Society. Vol. 37. 2008. No. 2. P 161-197, 169 ff.
3.2.4. Конституционные структуры
Формирует ли какая-либо система или режим конституционные структуры, характерные для суверенных государств, например хорошо известный приоритет конституционного права и судебного контроля конституционности законов?
Финальная стадия конституционализации {будь то в политике, экономике или других социальных сферах) не будет достигнута, пока не возникнет автономный конституционный код — или, точнее, гибридный двоичный ме-такод, руководящий внутренними процессами обоих затронутых систем. Код этот является двоичным (binary), поскольку колеблется между крайними значениями оппозиции «конституционно/неконституционно». А на метауровне этот код функционирует потому, что он подвергает решения, уже введенные в двоичный код «законно/незаконно», еще и дополнительному тесту. Законные решения проверяются на соответствие конституции. И здесь возникает конституционная иерархия. Эта иерархия зиждется на различии между простым законом и законом конституционным, «законом законов». Конституционный код затронутой социальной сферы {конституционно/неконституционно) имеет приоритет над правовым кодом {законно/незаконно). Однако специфической чертой этого мета-кодирования является его гибридность, поскольку конституционный код имеет приоритет не только над правовым, но и над двоичным кодом соответствующей самоопределившейся функциональной системы. Таким образом, он подвергает закодированные этим двоичным кодом действия самой функциональной системы дополнительной рефлексии с точки зрения того, учитывают ли они публичную ответственность данной подсистемы.
Лишь при условии, что некоторая транснациональная конфигурация располагает всеми этими чертами, мы можем говорить о транснациональной конституции в узком смысле.
4. Политика и право: самоограничение
требований социетального роста
Если конституционное право воспримет результаты анализа транснациональной консти-туционализации, ему в то же время потребу-
ется в достаточной мере дистанцироваться от смежной дисциплины — конституционной социологии. Последняя ни в коей мере не может предопределять правовые практики, не говоря уже об индивидуальных конституционных правилах. Но и наука конституционного права должна учитывать междисциплинарное разделение труда, в которое каждая дисциплина вносит свой собственный вклад со своей собственной перспективы. Это значит, что конституционная социология исследует внутреннюю логику транснациональных конфигураций, обнаруживает характеристики транснациональных процессов конститу-ционализации и разрабатывает альтернативы структурным решениям. Конституционное право, в свою очередь, отвечает на эти запросы и строит, исходя из своих собственных традиций, независимые концепции, принципы и правила наднациональных конституций, которые могут быть применены как релевантные правовые решения возникающих конститутивных и ограничительных проблем.
В наше время конституционное право нуждается в том, чтобы сосредоточиться на разработке ограничительных правил для транснациональных режимов. Дело в том, что социология выявила масштабные требования роста, ведущие к деструктивным последствиям в различных функциональных системах. В экономике имманентно присущее ей требование постоянного роста производства является необходимым условием воспроизводства, но это требование возрастает до такой степени, что последствием является срыв в деструктивные тенденции55. Однако такое давление налицо не только в экономике, но и в других функциональных системах. Это требование роста выходит за пределы «цикла ускорения» современного общества, диагностированного Хартмутом Розой и Вильямом Шойерманом56. Речь идет не только о социальном изменении временных структур, ведущем к ускорению социальных процессов. Это лишь временное измерение общей динамики. Надо обратить внимание также на материальное и социаль-
55 Cm.: BinswangerH. Ch. Vorwärts zur Mässigung: Perspektiven einer nachhaltigen Wirtschaft. Hamburg : Murmann, 2009.
56 Cm.: High-Speed Society: Social Acceleration, Power and Modernity / ed. by H. Rosa, W E. Scheuerman. University Park, PA : The Pennsylvania State University Press, 2009.
ное измерения. В материальном измерении эта динамика выражается как императив роста символического производства, то есть тенденции умножать число однородных операций57. В социальном измерении эта динамика предстает в терминах социальной эпидемиологии, то есть в виде уподобления, распространения и заразительного подражания, как это показано, в частности, в анализе «стадного инстинкта» на финансовых рын-ках58. Одним словом, это вопрос опережающего развития, которое вызывает общее ожидание улучшения качества процесса, а это ожидание, в свою очередь, подталкивает новое опережающее развитие. Иными словами, некая динамическая необходимость поддержания системы имеет тенденцию соскальзывания в крайности, наносящие обществу ущерб.
Конституционное право сталкивается с задачей развития конституционных правил, которые могут разрешить дилемму «мотивация — компетенция», стоящую перед транснациональными образованиями и режимами. Гражданские общественные движения, спонтанные области действия функциональных систем, суды и государственная политика приобретают сильную мотивацию ограничивать экспансионистские тенденции этих режимов. Но у них отсутствуют знания, способность действовать и полномочия имплемента-ции решений, которые нужны, чтобы эффективно осуществить такие изменения. Напротив, у транснациональных режимов эти способности развиты в высшей степени. Однако из-за их заинтересованности в поддержке своего существования у них, как правило, вовсе отсутствует мотивация к самоограничению. В этой ситуации «новой непрозрачности», на которую в свое время указывал Юр-ген Хабермас, единственным путем остается «осада» организованных профессиональных режимов со стороны широкой политически
57 Cm.: Stichweh R. Towards a General Theory of Function System Crisis // The Financial Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation / ed. by P. F. Kjaer, G. Teubner, A. Febbrajo. Oxford : Hart Publishing, 2011. P. 43-60.
58 Cm.: Stäheli U. Political Epidemiology and the Financial Crisis // The Financial Crisis in Constitutional Perspec-
tive: The Dark Side of Functional Differentiation / ed. by P. F. Kjaer, G. Teubner, A. Febbrajo. P 113-130.
активной общественности59. Лишь изменения во внутренней конституции транснациональных режимов могут повысить их чувствительность к требованиям гражданского общества, судов и государственной политики.
Нельзя предсказать, каким именно конкретным образом такая «капиллярная кон-ституционализация» может добиться успехов. Здесь какие-либо прогнозы ex ante, прогнозные модели процессов и явлений на основе теоретических концепций в принципе невозможны, так что у экспериментальной конституционализации нет альтернатив. Политическое вмешательство неизбежно, чтобы противостоять саморазрушительным тенденциям в логике возникновения и развития подсистем, целью которых является создание новых возможностей для снятия самоизоляции, но при этом отнюдь не приводить логику подсистемы в конфронтацию их с логикой действий государства. Политико-правовое регулирование и внешнее социетальное, общесоциальное влияние, как представляется, одержат успех в том случае, если они примут практическую форму стремления к самоприручению, саморегулированию системной динамики роста. Это требует масштабного внешнего вмешательства из сфер политики, права и гражданского общества, но исключительно только такого вмешательства, которое приводит к добровольной самотрансформации объектов воздействия, переносится в их внутренние процессы изменения, и притом переносится успешно.
Гюнтер Тойбнер — профессор в отставке Университета имени Иоганна Вольфганга Гёте, Франкфурт-на- Майне.
g.teubner@jur.uni-frankfurt.de
Перевод с английского Д. В. Сичинавы.
Библиографическое описание: Тойбнер Г. Контуры конституционной социологии: преодоление исключительности государственного конституционализма // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 1(110). С. 4155.
59 Cm.: Habermas J. The New Obscurity: The Crisis of the Welfare State and the Exhaustion of Utopian Energies // Philosophy and Social Criticism. Vol. 11. 1986. No. 2. P. 1-18.
The Project of Constitutional Sociology: Irritating Nation State Constitutionalism
GuntherTeubner
Professor Emeritus, Johann Wolfgang Goethe University, Frankfurt am Main. E-mail: g.teubner@jur.unl-frankfurt.de
Abstract
Trends of constitutionalisation can be identified beyond the nation state. They follow two different directions. Outside the limits of the nation state, constitutions emerge in the institutions of international politics, and they emerge simultaneously outside the limits of politics in the 'private' sectors of global society. Transnationalisation confronts constitutional sociology with three different challenges: first, to analyse empirically ongoing constitutionalisation processes beyond the nation state, second, to develop a theory of transnational societal constitutionalism, and third, to formulate sociological preconditions for normative perspectives in politics and law. Constitutional law is now confronted with the task of developing constitutional rules that are in a position to respond to legal dilemmas that transnational regimes are facing. In transnational regimes the motivation for self-limitation is mostly missing. Obviously, it is only the changes in the internal constitution of transnational regimes that are able meet the demands of civil society, courts and state politics. Thus, there are no alternatives to an experimental and penetrating constitutionalisation.
Keywords
Constitutional sociology; societal constitutionalisation; transnational societal constitutionalism; transnational regimes; private governments; societal constitutional norms; world societal institutions.
Citation
Teubner G. (2016) Kontury konstitutsionnoy sotsiologii: preodolenie isklyuchitel'nosti gosudarstvennogo konstitutsionalizma [The Project of Constitutional Sociology: Irritating Nation State Constitutionalism]. Sravnitel'noekonstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 41-55. (In Russian).
References
Allott Ph. (2001) The Emerging Universal Legal System. International Law Forum du droit international, vol. 3, pp. 12-17. Anderson G. W. (2012) Corporate Constitutionalism: From Above and Below (but Mostly Below). In: The Constitutionalization of the Global Corporate Sphere? Paper presented at Copenhagen Business School, Copenhagen, 17-18 September, pp. 1-14. Backer L. C. (2005) Multinational Corporations, Transnational Law: The United Nation's Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations as Harbinger of Corporate Responsibility in International Law. Columbia Human Rights Law Review, vol. 37, no. 2, pp. 101-192. Backer L. C. (2005) The Autonomous Global Enterprise: On the Role of Organizational Law beyond Asset Partitioning and Legal Personality. Tulsa Law Review, vol. 41, no. 3, pp. 541-571. Behrens F! (2000) Weltwirtschaftsverfassung. Jahrbuch für Neue Politische
Ökonomie, Bd. 19: Globalisierung und Weltwirtschaft, S. 5. Binswanger H. Ch. (2009) Vorwärts zur Mässigung: Perspektiven einer nachhaltigen Wirtschaft, Hamburg: Murmann. Cass D. Z. (2005) The Constitutionalization of the World Trade Organization: Legitimacy, Democracy and Community in the International Trading System, Oxford: Oxford University Press. Cassese S. (2005) Administrative Law Without the State: The Challenge of Global Regulation. New York University Journal of International Law and Politics, vol. 37, no. 4, pp. 663-694.
Crouch C. (2011) The Strange Non-Death of Neoliberalism, Cambridge: Polity Press.
Dalhuisen J. H. Legal Orders and their Manifestations: The Operation of the International Commercial and Financial Legal Order and its Lex Mercatoria.
Berkeley Journal of International Law, 2006, vol. 24, no. 1, pp. 129-191.
De Schutter O. (ed.) (2006) Transnational Corporations and Human Rights, Oxford: Hart Publishing.
Derrida J. (1991) L'Autrecap, Paris: Minuit.
DunoffJ. L., Trachtman J. P (eds.) (2009) Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global Government, Cambridge: Cambridge University Press.
Durkheim E. (1960) The Division of Labor in Society, Glencoe, IL: Free Press.
Fischer-Lescano A. (2005) Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte, Weilerswist: Velbrück.
Frowein J. A. (2000) Konstitutionalisierung des Völkerrechts. In: Dicke K. et al. (Hrsg.) Völkerrecht und internationales Privatrecht in einem sich globalisierenden internationalen System: Auswirkungen der Entstaatlichung transnationaler Rechtsbeziehungen, Heidelberg: C. F. Müller, (Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht. Bd. 39), S. 427-447.
Gardbaum S. (2009) Human Rights and International Constitutionalism. In: DunoffJ. L., Trachtman J. P (eds.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global Government, Cambridge: Cambridge University Press, pp. 233-257.
Gill S. (2003) Power and Resistance in the New World Order, London: Mac-millan.
Grimm D. (2010) The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: Dobner P, Loughlin M. (eds.). The Twilight of Constitutionalism? Oxford: Oxford University Press, pp. 3-22.
Habermas J. (1986) The New Obscurity: The Crisis of the Welfare State and the Exhaustion of Utopian Energies. Philosophy and Social Criticism, vol. 11, no. 2, pp. 1-18.
Hall P A., Soskice D. (eds.) (2001) Varieties of Capitalism: The Institutional Foundations of Comparative Advantage, Oxford: Oxford University Press.
Joseph S. (2004) Corporations and Transnational Human Rights Litigation, Oxford: Hart Publishing.
Kingsbury B., Krisch N., Stewart R. B. (2005) The Emergence of Global Administrative Law. Law and Contemporary Problems, vol. 68, no. 3, pp. 15-61.
Kjaer P. F. The Structural Transformation of Democracy: Elements of a Theory of Transnational Constitutionalism, London: Routledge, forthcoming.
Klabbers J. (2009) Setting the Scene. In: Klabbers J., Peters A., Ulfstein G. (eds.). The Constitutionalization of International Law, Oxford: Oxford University Press, pp. 1-44.
Koselleck R. (2006) Begriffsgeschichten: Studien zur Semantik und Pragmatik der politischen und sozialen Sprache, Frankfurt: Suhrkamp.
Kumm M. (2006) Beyond Golf Clubs and the Judicialization of Politics: Why Europe Has a Constitution Properly So Called. American Journal of Comparative Law, vol. 54 (Supplemental Issue), pp. 505-530.
Lessig L. Code and Other Laws of Cyberspace, New York: Basic Books, 1999.
Loughlin M. (2010) What is Constitutionalisation? In: Dobner P, Loughlin M. (eds.) The Twilight of Constitutionalism? Oxford: Oxford University Press, pp. 47-72.
Manne G. A., Wright J. D. (2011) Google and the Limits of Antitrust: The Case against the Antitrust Case against Google. Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 34, no. 1, pp. 171-244.
Mestmäcker E. J. (2003) Wirtschaft und Verfassung in der Europäischen Union. Baden-Baden: Nomos.
Nowrot K. (2007) Die transnationale Verantwortungsgemeinschaft im internationalen Wirtschaftsrecht. In: Tietje Ch., Nowrot K. (Hrsg.). Verfassungsrechtliche Dimensionen des internationalen Wirtschaftsrechts, Stuttgart; München: Boorberg, S. 55-101.
Oliver D., Fedtke J. (eds.) (2007) Human Rights and the Private Sphere: A Comparative Study. London: Routledge.
Peters A. (2006) Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. Leiden Journal of International Law, , vol. 19, no. 3, pp. 579-610.
Polanyi K. (1944) The Great Transformation: The Political and Economic Origins of our Time, New York: Farrar & Rinehart.
Pollock R. (2010) Is Google the Next Microsoft: Competition, Welfare and Regulation in Internet Search. Review of Network Economics, vol. 9, no. 4. Art. 4.
Prandini R. (2010) The Morphogenesis of Constitutionalism. In: Dobner P, Loughlin M. (eds.) The Twilight of Constitutionalism? Oxford: Oxford University Press, pp. 309-326.
Preuss U. K. (2012) The Guarantee of Rights: Horizontal Rights. In: Troper M., Chagnollaud D. (dir.) Traité international de droit constitutionnel. T. III: Suprématie de la Constitution, Paris: Dalloz.
Renner M. (2011) Zwingendes transnationales Recht: Zur Struktur der Wirtschaftsverfassungjenseits des Staates, Baden-Baden: Nomos.
Ridder H. (1975) Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, Leverkusen: Westdeutscher Verlag.
Ridder H. (1960) Zur verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften im Sozialstaat, Frankfurt: Fischer.
Rosa H., Scheuerman W. E. (eds.) (2009) High-Speed Society: Social Acceleration, Power and Modernity, University Park, PA: The Pennsylvania State University Press.
Schneiderman D. (2008) Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules and Democracy's Promise, Cambridge: Cambridge University Press.
Schneiderman D. (2011) Legitimacy and Reflexivity in International Investment Arbitration: A New Self-Restraint? Journal of International Dispute Settlement, vol. 2, no. 2, pp. 471-495.
Sciulli D. (1992) Theory of Societal Constitutionalism: Foundations of a Non-MarxisticCritical Theory, Cambridge: Cambridge University Press.
Searle J. R. (2006) Social Ontology: Some Basic Principles. Anthropological Theory, vol. 6, no. 1, pp. 12-29.
Selznick Ph. (1969) Law, Society and Industrial Justice, New York: Russell Sage.
Sinzheimer H. (1976) Das Wesen des Arbeitsrechts. In: Sinzheimer H. (Hrsg.) Arbeitsrecht und Rechtssoziologie, Hamburg: Europäische Verlagsanstalt.
Stäheli U. (2011) Political Epidemiology and the Financial Crisis. In: Kjaer P F., Teubner G., Febbrajo A. (eds.) The Financial Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation. Oxford: Hart Publishing, pp. 113-130.
Stichweh R. (2011) Towards a General Theory of Function System Crisis. In: Kjaer P F., Teubner G., Febbrajo A. (eds.). The Financial Crisis in Constitutional Perspective: The Dark Side of Functional Differentiation, Oxford: Hart Publishing, pp. 43-60.
Stiglitz J. (2002) Globalization and its Discontents, London: Penguin.
Streeck W., Schmitter Ph. C. (1985) Private Interest Government: Beyond Market and State, New York: Sage.
Teubner G. (2012) Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization, Oxford: Oxford University Press.
Thornhill Ch. (2010) Niklas Luhmann and the Sociology of Constitution. Journal of Classical Sociology, vol. 10, no. 4, pp. 315-337.
Thornhill Ch. (2008) Towards a Historical Sociology of Constitutional Legitimacy. Theory and Society, vol. 37, no. 2, pp. 161-197.
Trachtman J. P (2006) The Constitutions of the WTO. European Journal of International Law, vol. 17, no. 3, pp. 623-646.
Viellechner L. (2012) Constitutionalism as a Cipher: On the Convergence of Constitutionalist and Pluralist Approaches to the Globalization of Law. Goettingen Journal of International Law, vol. 4, no. 2, pp. 599-623.
Walker N. (2008) Post-Constituent Constitutionalism: The Case of the European Union. In: Loughlin M., Walker N. (eds.) The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form, Oxford: Oxford University Press, pp. 247-268.
Weiler J. H., Wind M. (eds.) (2003) European Constitutionalism beyond the State, Cambridge: Cambridge University Press.
Wiethölter R. (2005) Justifications of a Law of Society. In: Perez O., Teubner G. (eds.) Paradoxes and Inconsistencies in the Law, Oxford: Hart Publishing, pp. 41-64.
Wiethölter R. (1992) Zur Regelbildung in der Dogmatik des Zivilrechts. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft, Bd. 45, S. 222.
Zumbansen P (2012) Comparative, Global and Transnational Constitutionalism: The Emergence of a Transnational Legal-Pluralist Order. Osgoode CLPE Research Paper No. 24/2011. Global Constitutionalism, vol. 1, no. 1, pp. 16-52.
Zumbansen P (2009) 'New Governance' in European Corporate Law Regulation as Transnational Legal Pluralism. European Law Journal, vol. 15, no. 2, pp. 246-276.
