CC BY
31Научная статья УДК 341
DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.52-71
Концепция «одиозного долга» и практика урегулирования суверенной задолженности в XXI в. (международно-правовой аспект)
Юлия Анатольевна Радченко
Московская городская коллегия адвокатов «Консультация», Москва, Российская Федерация julia_ cam. law@mail. ru
Аннотация
Введение. В статье рассматриваются доктринальные и практические материалы, касающиеся применения концепции «одиозного долга» в сфере урегулирования суверенного долга в международном праве.
Теоретические основы. Методы. Теоретической основой исследования являются доктринальные источники и правоприменительная практика урегулирования международных долговых обязательств. В статье приведен ретроспективный исторический анализ применения концепции «одиозного долга». При проведении исследования применялись формально-юридический, сравнительно-правовой, исторический методы.
Результаты исследования. В международной правовой доктрине XX в. сложилась концепция «одиозного долга», которая до сих пор не получила нормативного закрепления в международно-правовых актах. Несмотря на то что основания возникновения международных долговых обязательств не всегда можно считать правомерными, государства зачастую вынуждены нести бремя обслуживания таких долгов. Отсутствие четких критериев незаконного или «одиозного» долга зачастую не позволяет государствам освободиться от долгового бремени и обеспечить устойчивое развитие своих экономик и одновременно снимает с кредиторов ответственность за обеспечение качества кредита, предоставляемого суверенным заемщикам.
Обсуждение и заключение. Включение в международно-правовую практику четких критериев незаконного («одиозного») долга позволит облегчить долговое бремя суверенных заемщиков, если при предоставлении займа были нарушены критерии его правомерности, и обеспечить ответственный подход кредиторов при предоставлении займов.
Ключевые слова: одиозный долг, суверенный долг, реструктуризация, международные споры, правопреемство, международный арбитраж
Для цитирования: Радченко Ю. А. Концепция «одиозного долга» и практика урегулирования суверенной задолженности в XXI в. (международно-правовой
© Радченко Ю. А., 2022
аспект) // Правосудие/Justice. 2022. Т. 4, № 4. С. 52-71. DOI: 10.37399/26869241.2022.4.52-71.
Original article
The Concept of "Odious Debt" and the Practice of Sovereign Debt Settlement in the 21st Century (International Legal Aspect)
Yulia A. Radchenko
Moscow City Bar Association "Konsultatsiya", Moscow, Russian Federation
For correspondence: julia_cam.law@mail.ru Abstract
Introduction. The article deals with doctrinal and practical materials concerning the application of the concept of "odious debt" in the sphere of sovereign debt settlement in international law.
Theoretical Basis. Methods. The theoretical basis of the study is the doctrinal sources and law enforcement practice in the settlement of international debt obligations. The article provides a retrospective historical analysis of the application of the concept of "odious debt". During the research formal-legal, comparative-legal, and historical methods were used.
Results. In the international legal doctrine of the XX century the concept of "odious debt" has developed, which has not yet received normative consolidation in international legal acts. Despite the fact that the grounds for the emergence of international debt obligations may not always be considered legitimate, states are often forced to bear the burden of servicing such debts. The lack of clear criteria for illegitimate or "odious" debt often prevents states from becoming debt-free and sustainable for their economies, while at the same time removing the responsibility from creditors for ensuring the quality of loans provided to sovereign borrowers. Discussion and Conclusion. The inclusion in the international legal practice of clear criteria for illegal ("odious") debt will make it possible to alleviate the debt burden of sovereign borrowers if the criteria for its legitimacy were violated when granting a loan, ensuring a responsible approach of creditors when providing loans.
Keywords: odious debt, sovereign debt, restructuring, international disputes, succession, international arbitration
For citation: Radchenko, Yu. A., 2022. The concept of "odious debt" and the practice of sovereign debt settlement in the 21st century (international legal aspect). Pravosu-die/Justice, 4(4), pp. 52-71. (In Russ.) DOI: 10.37399/2686-9241.2022.4.52-71.
Введение
В нешние заимствования государств являются неотъемлемой частью государственной финансовой политики и в целом экономической деятельности суверенов, составляя иногда особую категорию осложнений в международ-
но-правовых отношениях. Зачастую такие заимствования привлекаются на продолжительный срок, в течение которого могут измениться социальные, гуманитарные, экономические и политические обстоятельства, которые могут оказать влияние на возможность дальнейшего обслуживания долга. В международно-правовой теории и практике выработаны механизмы, направленные на обеспечение защиты интересов как заемщиков, так и кредиторов, их согласование и выработку взаимоприемлемого решения о реструктуризации с учетом сложившихся объективных обстоятельств. Их реализация возможна в тех случаях, когда основания возникновения суверенных долговых обязательств не вызывают возражений с чьей-либо стороны. Однако на практике имеют место случаи, когда в результате внутриполитических и даже мировых геополитических изменений правительство страны ставит под сомнение правомерность лежащих на государстве обязательств и, следовательно, возможность дальнейшего обслуживания долга.
Результаты исследования
Попытки пересмотра долговых обязательств на рубеже XIX-XX вв.
Один из первых и наиболее знаковых случаев, когда в международно-правовой истории возник вопрос о возможности или невозможности отказа государства от обслуживания существующих долговых обязательств, был связан с Испано-американской войной и последующими переговорами, завершившимися подписанием Парижского мирного договора. Помимо признания независимости Кубы, а также уступки Испанией Филиппин, Гуама и Пуэрто-Рико в пользу США, в ходе переговоров был поставлен ряд, казалось бы, сопутствующих несущественных вопросов, которые, однако, в дальнейшем во многом определили последующее развитие ряда международно-правовых институтов. Одним из таких вопросов стала судьба внешнего долга Кубы перед иностранными кредиторами.
Будучи колонией Испании, Куба являлась значимым источником доходов испанской короны. На протяжении предшествующих 50 лет испанское правительство осуществило несколько выпусков облигаций на значительные суммы, обслуживание которых должно было осуществляться за счет налоговых и таможенных сборов, взимаемых на Кубе.
В ходе переговоров о будущем правовом статусе Кубы испанское правительство настаивало на том, что если США присоединяют новую территорию, то обязаны принять на себя и все обязательства, возложенные на данную территорию. США же заявили, что берут данную территорию под временное управление и в последующем намереваются отстаивать ее независимость. На это последовало возражение от испанской стороны, что в таком случае вновь образованное государство должно исполнить все возложенные на него обязательства. Все выдвинутые испанской стороной требования были отвергнуты США по следующим основаниям.
Во-первых, Испания выпустила испанские ценные бумаги в Европе от имени Кубы. Испания была гарантом выпуска этих ценных бумаг, они были обеспечены доходами от кубинских таможенных и других налогов, но большая часть доходов по данным облигациям оставалась в Испании.
Во-вторых, Куба как колония не имела права выпускать ценные бумаги по своей инициативе или от своего имени, не была субъектом международного права и не могла влиять на процесс принятия решений об осуществлении заимствований и нести возложенные на нее обязательства, поскольку ее финансы контролировались исключительно испанским правительством.
В-третьих, не было никаких доказательств того, что данные займы действительно привлекались для проектов на Кубе. Анализ финансового состояния Кубы показал, что доходы острова поглощались национальным бюджетом Испании. Фактически до 1861 г. доходы Кубы намного превышали расходы и большей частью переводились в Испанию. Когда Испания стала за их счет спонсировать дорогостоящие военные экспедиции, в том числе в целях подавления движения за независимость на Кубе, финансовое состояние Кубы начало ухудшаться.
В-четвертых, статус Кубы как должника был фикцией, поскольку бюджет Испании поглощал доходы острова, обременив его займами, которые на самом деле служили интересам Испании.
Наконец, в-пятых, США выдвинули свой главный аргумент, не столько правового, сколько нравственного характера: «Если <...> борьба за независимость Кубы велась и поддерживалась меньшинством населения острова, то для того, чтобы возложить на жителей в целом цену подавления мятежей, нужно было бы наказать многих за дела немногих. С другой стороны, если бы эта борьба, как утверждают американские представители, представляла собой надежды и чаяния всего кубинского народа, сокрушить жителей бременем, созданным Испанией в попытке противостоять их независимости, было бы даже более несправедливым» [Moore, J. B., 1906, p. 358-359].
Таким образом, аргументы испанской стороны были отвергнуты. Испанцы настаивали на том, чтобы определить, какие из долговых обязательств пошли на развитие проектов на Кубе, а какие - нет, и передать вопросы, касаюшдеся кубинского долга, в международный арбитраж. Делегация США некоторое время изучала данный вопрос, но в итоге отвергла этот вариант. Вопрос о «кубинских долгах» не получил закрепление в Парижском мирном договоре, в результате чего, когда Испания вновь заявила свои требования по погашению части «кубинского долга», они были отвергнуты кубинским правительством, поскольку ни о каком правопреемстве в отношении долгов ни в одном из международных договоров Кубы после 1898 г. речи не шло. Все возникшие долговые обязательства Испания была вынуждена урегулировать самостоятельно.
Другим случаем стало арбитражное разбирательство между Великобританией и Коста-Рикой по делу о концессиях Тиноко в 1924 г.
В 1917 году в Коста-Рике произошел государственный переворот, который возглавил военный министр Ф. Тиноко, установивший в стране дикта-
торский режим на следующие два года. Вновь сформированное правительство путчистов учредило новую конституцию, действовавшую до сентября 1919 г., когда в результате очередного путча правительство Тиноко было свергнуто, а прежний режим реставрирован. Ф. Тиноко снял с себя все полномочия и покинул страну, а в 1922 г. правительство приняло Закон № 41, получивший название «Закон о ничтожности», которым признавалось, что все обязательства Коста-Рики, принятые правительством Тиноко, объявлялись ничтожными.
Среди таких обязательств были два договора с британскими компаниями, один из которых касался нефтяных концессий на разведку и добычу полезных ископаемых, а второй - долга, накопленного перед канадским Royal Bank of Canada. Сложность ситуации состояла в том, что в отношении правительства Тиноко в международном сообществе не было единого мнения относительно его признания как легитимного. Среди тех стран, которые не признавали данное правительство, были США и Великобритания. Таким образом, с одной стороны, Великобритания не признавала правительство Тиноко, с другой стороны, британские компании заключили с этим правительством договоры и были намерены обеспечить их исполнение. Закон о ничтожности фактически как раз касался двух данных договоров.
Иными словами, спор сводился к следующему вопросу: могут ли быть признаны обязательства правительства перед другой страной или его резидентами, если такое правительство не признается ими как легитимное?
Для разрешения спора стороны учредили арбитраж, единоличным арбитром в котором выступил председатель Верховного Суда США и бывший президент У. Тафт. Основываясь на соглашении об арбитражном разбирательстве между Великобританией и Коста-Рикой 1922 г., он вынес решение в пользу последней, в то же время подчеркнув ряд важных положений. Во-первых, арбитр отметил, что режим Тиноко был фактическим правительством («de facto government»), поскольку на протяжении практически всего периода своего существования он осуществлял управление всей страной без какого бы то ни было сопротивления. Тем самым арбитр Тафт отверг аргумент Коста-Рики о том, что данное правительство нельзя признать легитимным, поскольку оно было сформировано вопреки требованиям конституции, действовавшей до государственного переворота и реставрированной после свержения режима Тиноко. Более того, признание или непризнание данного правительства со стороны других стран не может влиять на признание фактического характера данного правительства. Во-вторых, Великобритания отстаивала требования своих подданных, несмотря на то что такие требования вытекали из соглашений, заключенных с не признанным ею правительством. В-третьих, компании, чьи права Великобритания стремилась защитить в арбитражном разбирательстве, не были лишены права на дипломатическую защиту в соответствии с действующими нормами международного права. В то же время обязанность национальных судов применять законодательство реставрированного прави-
тельства может войти в противоречие с необходимостью применять нормы международного права1.
Тем не менее суд отказал в удовлетворении требований Великобритании по следующим обстоятельствам. Во-первых, в отношении Royal Bank of Canada суд установил, что лица, принимавшие решение о выдаче кредита, заведомо знали о том, что данные средства будут фактически выданы не правительству Коста-Рики, а лично Ф. Тиноко и его брату, вследствие чего действующее правительство не может нести обязательств по данному договору. Во-вторых, касательно договора о нефтяных концессиях суд постановил, что данный договор заведомо был заключен с лицом, не имевшим на то полномочий даже в соответствии с законодательством, действовавшим в период правления правительства Ф. Тиноко.
Таким образом, указанное решение подняло ряд важных вопросов международно-правового характера, касающихся как проблемы признания и эффективного контроля в международном праве, так и проблемы отграничения долговых отношений, носящих суверенный характер, от тех, фактическим заемщиком в которых выступает частное лицо, занимающее высшую государственную должность и осуществляющее такое заимствование посредством имеющихся у него фактических полномочий. Данные два случая стали отправной точкой для разработки концепции так называемого «одиозного долга»2.
Зарождение концепции «одиозного долга».
Понятие «одиозного долга»
Автором концепции «одиозного долга» считается американский юрист российского происхождения Александр Сак, который впервые в 1927 г. попытался обобщить накопленный на тот момент опыт, опираясь прежде всего на кубинский и коста-риканский прецеденты, и попытался ответить на вопрос, любое ли заимствование, которое осуществляет государство, является легитимным и подлежит погашению при любых обстоятельствах, вне зависимости от того, какие изменения произошли в его отношении. Иными словами, может ли государство отказаться от исполнения долговых обязательств, сославшись на изменившиеся обстоятельства, и если да, то какие обстоятельства для такого отказа следует признать правомерными?
Проанализировав достаточно большой объем международной практики долговых отношений, А. Сак приходит к выводу, что «если деспотический режим принимает на себя долг не для нужд и интересов государства, а для усиления своего произвола и для подавления всякого сопротивления со стороны народа, то такой долг считается одиозным для населения всего государства. Это не обязательство нации: это долг режима, личный долг власти, которая его взяла на себя. Следовательно, он исчезает, когда исче-
1 См.: Aguilar-Amory and Royal Bank of Canada claims (Great Britain v. Costa Rica). 18 October 1923. Vol. I. P. 369-399. URL: https://www.ilsa.org/Jessup/Jessup12/ Tinoco%20Claims%20Arbitration.pdf (дата обращения: 17.07.2022).
2 Ibid.
зает эта власть» [Sack, A. N., 1927, p. 157]. Далее он отмечал, что «причина, по которой такие "одиозные" долги не могут рассматриваться как бремя государства, заключается в том, что они не отвечают одному из предварительных условий государственных долгов, а именно тому, что государственные долги должны вытекать из договора, а средства, которые они обеспечивают, должны использоваться для нужд и интересов государства. Государство не несет ответственности за "одиозные" долги, возникшие и использованные с ведома кредиторов, для целей, противоречащих интересам нации, если этому государству удастся свергнуть правительство, которое их привлекло» [Sack, A. N., 1927, p. 158]. При этом ответственность за совершение такого рода заимствований ложится не только на свергнутое «одиозное» правительство, но и на кредиторов, которые «...совершили враждебное действие по отношению к народу; поэтому они не могут рассчитывать, что нация, освобожденная от деспотической власти, возьмет на себя "одиозные" долги, которые являются личными долгами этой самой власти» [Sack, A. N., 1927, p. 158]. Таким образом, А. Сак определил три критерия, которые легли в основу доктрины «одиозного долга»: согласие населения, польза для населения и заведомое знание кредитора об отсутствии такого согласия или пользы.
Аналогичного подхода придерживался Э. Фейльхенфельд, который, не предлагая точной дефиниции, на основе анализа указанного выше случая о кубинских долгах предлагал определить критерии справедливости долга, на основании которых можно было бы отделить долги, подлежащие правопреемству, от «одиозных» или «навязанных» долгов. По его мнению, правопреемству могут подлежать те долги, которые возникают из необходимости сбора денег на общественные нужды, либо из обязательства по компенсации потерпевшим за деликтные действия, либо в отношении которых имеет место согласие должника, либо на основании получения какой-либо выгоды должником [FeU^e^eM, E. H., 1931, p. 701]. Концепция Э. Фейльхенфельда носит во многом абстрактный характер, в чем он и сам признавался, говоря о том, что соответствующие механизмы должны быть разработаны в будущем международном праве эволюционным путем.
В то же время доктрина «одиозного долга» подвергается критике со стороны ряда исследователей. Л. Бучхейт [Buchheit, L. С., Gulati, M., Thompson, R. B., 2007] отмечает, что А. Сак выдвинул свою концепцию в условиях, когда система международных экономических отношений весьма отличалась от той, что имеет место сегодня. В первой половине XX в. в трансграничных отношениях между государствами и частными лицами все еще превалировала теория абсолютного иммунитета государств, вследствие чего для частных лиц единственным способом защиты своих прав оставалось только обращение к собственному правительству, которое могло бы урегулировать разногласия путем переговоров и заключения международного договора.
Во второй же половине столетия и до сегодняшнего дня все большее развитие стала получать теория ограниченного иммунитета государств, когда условиями договора предусматривался отказ от суверенного иммунитета с вытекающей из этого возможностью судебной защиты по выбранному сто-
ронами национальному праву, в ходе чего стороны могли бы оценить объем и характер имеющихся обязательств, оценить перспективы их исполнения и предложить пути их урегулирования (списания или реструктуризации). В то же время случай с реструктуризацией суверенного долга Аргентины, вылившийся в ряд продолжительных судебных и арбитражных споров, не позволяет в полной мере разделить оптимизм ученого и согласиться с данной позицией. Не будучи сам по себе одиозным долгом, данный прецедент показал, что нельзя переоценивать стремление сторон к урегулированию суверенных долговых обязательств.
Отечественный исследователь Д. Э. Кицмаришвили указывает на противоречивость критериев «одиозности» суверенного долга, предложенных А. Саком, в частности, неясность таких аспектов, как способ одобрения привлечения заемных средств со стороны населения, способ выражения согласия, оценка пользы привлеченного заимствования для населения, принятие решения об одиозности долга, унаследованного от предыдущего режима, а также факт доказательства заведомой осведомленности кредитора о неблагоприятных последствиях такого заимствования [Кицмаришвили, Д. Э., 2018, с. 184]. А. Чои и Э. Познер [Choi, A. H., Posner, E. A., 2007] отмечают серьезный недостаток концепции «одиозного долга», состоящий в том, что, говоря об «одиозном» долге, сторонники данной теории обходят стороной ее цели и последствия, прежде всего для самого народа. Т. Х. Ченг считает, что существующие международно-правовые механизмы (в частности, институт правопреемства в международном праве) способны обеспечить урегулирование проблемной задолженности между государствами без привлечения доктрины «одиозного долга», приводя в пример случаи правопреемства СССР, Югославии, Ирака [Cheng, T. H., 2007, p. 29-31]. При этом в отсутствие четкого правового содержания понятия «одиозный долг» данная концепция может стать предметом манипуляции как со стороны кредиторов, так и заемщиков и тем самым осложнить процесс принятия решений. В определенной степени процессу упорядочения существующих долговых отношений могут способствовать международные институты, такие как Совет Безопасности ООН, как это было в случае с Восточным Тимором или Ираком, однако, по мнению Т. Х. Ченга, без четких формулировок применение данной концепции может повлечь больше проблем, чем при применении «традиционных» механизмов урегулирования.
По сути, основными аргументами в этой связи выступают, во-первых, весьма общий характер критериев «одиозности», разработанных А. Саком и другими исследователями, и, во-вторых, проблема соотносимости и применимости этих критериев к существующим международно-правовым механизмам урегулирования проблемной задолженности.
Правопреемство в отношении долгов в процессе деколонизации
Проблема признания или непризнания долгов государством, получившим независимость от метрополии, периодически возникала на протяжении всего ХХ в. И хотя в большинстве случаев предложенные пути урегулиро-
вания не вызывали возражений какой-либо из сторон, имели место исключения. Наиболее показательными в этой связи являются вопросы о правопреемстве долгов, относящихся к голландской администрации Индонезии (1949 г.) и французской администрации Алжира (1962 г.).
До второй половины 1940-х гг. Индонезия являлась колонией Королевства Нидерланды. Независимость Индонезии была провозглашена в 1945 г. после прекращения японской оккупации, но затем последовала четырехлетняя война за независимость. По результатам Гаагской конференции, проходившей с 23 августа по 2 ноября 1949 г., Нидерланды признали независимость Индонезии, и стороны подписали ряд соглашений. Однако вопрос о правопреемстве в отношении долгов остался одним из наиболее дискуссионных.
Правительство Индонезии согласилось взять на себя определенные долги, возникшие до начала японской оккупации 1942 г. Однако оно отказалось принять на себя долги, возникшие в результате военных операций Нидерландов против индонезийского национально-освободительного движения. Тем не менее в результате переговоров было принято решение распределить этот долг таким образом, что 4,5 млрд гульденов взяло на себя правительство Индонезии, а 2 млрд - Нидерланды. Позже это соглашение было денонсировано правительством Индонезии в 1956 г., и, таким образом, долг остался невыплаченным.
В данном случае имело место отсутствие согласия на привлечение займов, так как территория являлась колонией; и более того, такие займы не несли той или иной выгоды для Индонезии, поскольку использовались для подавления национально-освободительной борьбы и укрепления голландского господства, о чем было известно кредитору. По мнению Индонезии, данные займы были связаны с подавлением освободительного движения и кредиторы знали об их целях [King, J., 2007].
В 1962 году после долгой национально-освободительной войны провозгласил независимость Алжир. Основные аспекты урегулирования правопреемства между Алжиром и Францией получили отражение в Декларации принципов экономического и финансового сотрудничества, являющейся частью Эвианского соглашения 1962 г., однако там прямо не упомянуто правопреемство в отношении долгов, и эту проблему рассматривали отдельно от прочих обязательств. Переговоры о правопреемстве в отношении государственных долгов велись в период с 1963 по 1966 г. и привели к урегулированию претензий с единовременной выплатой Франции. Участник переговоров, впоследствии судья Международного Суда ООН, профессор М. Беджа-уи отмечал, что это не было правопреемством Алжира в отношении долгов Франции, в противном случае платеж был бы произведен сторонним кредиторам [Bedjaoui, M., 1977, p. 99]. Переговоры между двумя странами показывают, что какая-либо презумпция в отношении правопреемства отсутствовала, и многое зависело от хода переговоров и взаимной выгоды.
Две категории долгов были выделены Алжиром как не подлежащие погашению: кредиты, полученные Францией «в целях осуществления экономических проектов в Алжире во время войны за независимость», направленные на продвижение французского присутствия, и которые способство-
вали выводу капитала, и «одиозные» долги, возложенные на Алжир для обеспечения компенсаций жертвам агрессии со стороны алжирских борцов за независимость, а также расходы, связанные с созданием и содержанием отрядов алжирских боевиков, которые поддерживали колониальный режим [Bedjaoui, М., 1977, p. 70].
Попытка международно-правового закрепления категории
«одиозный долг»
В дальнейшем вопрос о международно-правовом закреплении доктрины «одиозного долга» рассматривался при разработке статей о правопреемстве государств по государственным долгам. В Докладе о недопустимости передачи одиозного долга специальный докладчик профессор М. Беджауи предлагал отнести к «одиозным»:
a) все долги, взятые на себя государством-предшественником с целью достижения целей, противоречащих основным интересам государства-преемника или переданной территории;
b) все долги, взятые на себя государством-предшественником с целью и для целей, не соответствующих международному праву, и в частности принципам международного права, воплощенным в Уставе Организации Объединенных Наций [Bedjaoui, М., 1977, p. 70].
При этом профессор Беджауи отмечал, что категория «одиозный долг» является родовым понятием, включающим в себя различные виды суверенных долгов, как, например, «военные долги» («war debts»), «долги подчинения» («subjugation debts»). Категории «военные долги» и «долги подчинения» достаточно близки и связаны с правопреемством в результате войны. К первым относятся долги, правопреемство в отношении которых вытекает из соответствующих территориальных изменений и, как правило, закреплено в мирном договоре [Bedjaoui, М., 1977, p. 71]. «Долги подчинения» - это долги, взятые в целях подавления повстанческого движения на территории, которой оно владеет или над которой стремится установить господство, либо усиления экономической колонизации этой территории [Bedjaoui, М., 1977, p. 72]. При этом вне зависимости от природы возникновения таких долгов они не подлежат правопреемству [Bedjaoui, М., 1977, p. 74].
Следует отметить, что, несмотря на достаточно подробный анализ практики, проведенный профессором М. Беджауи, в итоге концепция «одиозного долга» так и не получила закрепления в окончательном тексте Венской конвенции о правопреемстве государств в отношении государственной собственности, государственных архивов и государственных долгов 1983 г. В статье 33 данной Конвенции дается определение, согласно которому «государственный долг» означает «любое финансовое обязательство государства-предшественника в отношении другого государства, международной организации или любого иного субъекта международного права, возникшее в соответствии с международным правом»3.
3 Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении государственной собственности, государственных архивов и государственных долгов (Заклю-
Проблема «одиозного долга» правительства
Приведенные выше практические и доктринальные примеры касались признания отдельных долгов «одиозными» применительно к проблеме правопреемства государств в отношении суверенных долгов, т. е. возможности или невозможности вновь образованным государством не принимать на себя обязательства, вытекающие из долговых отношений, и если нет, то какого рода долг не может быть передан в порядке правопреемства.
Однако, как следует из решения арбитража по делу Тиноко, проблема одиозного долга возникает не только в случаях правопреемства при получении государством независимости или переходе части территории от одного государства другому. Гораздо чаще вопрос о возможности дальнейшего обслуживания суверенного долга возникает в ситуации изменения внутриполитической ситуации, при которой действующее правительство ставит под вопрос саму правомерность тех или иных заимствований и, как следствие, требований кредиторов и возможности дальнейшего обслуживания долга.
Одним из наиболее ярких примеров можно назвать ситуацию вокруг реструктуризации суверенного долга Ирака. Данная проблема возникла в 2003 г. после вторжения США и свержения режима Саддама Хусейна. Внешний долг Ирака начал возникать еще в период Ирано-иракской войны 1980-1988 гг., когда стране был предоставлен широкий доступ к кредитным ресурсам западных стран. Вследствие вторжения Ирака в Кувейт в 1991 г., последовавшей военной операции и введения санкций экономика Ирака находилась в катастрофическом положении. Общий внешний долг составлял, по разным оценкам, от 130 до 160 млрд долл. США, причем кредиторами выступали как государства, так и коммерческие банки. События 2003 г. еще более усугубили положение Ирака и заставили мировое сообщество принять меры.
Так, Совет Безопасности ООН в Резолюции 14834 призвал международные финансовые учреждения оказать народу Ирака помощь в реконструкции и развитии его экономики и способствовать предоставлению помощи более широким сообществом доноров, а также приветствовал готовность кредиторов найти решение проблемам суверенного долга Ирака. Совет Безопасности ООН постановил, что энергоресурсы «иракского происхождения будут пользоваться иммунитетом от судебного разбирательства в их отношении до передачи титула первоначальному покупателю и не подлежат какой-либо форме ареста, наложения взыскания или судебного исполнения» и все государства должны предпринять любые шаги, которые могут оказаться необходимыми, согласно их внутреннему праву, для обеспече-
чена в г. Вене 08.04.1983). URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/ conventions/pdf/succession_archives.pdf (дата обращения: 17.07.2022).
4 Резолюция 1483 (2003), принятая Советом Безопасности на его 4761-м заседании 22 мая 2003 г. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/ N03/368/55/PDF/N0336855.pdf (дата обращения: 17.07.2022).
ния этой зашдты, и поступления от их продажи, а также средства Фонда развития Ирака пользуются теми же привилегиями и иммунитетами, что и сама ООН, за исключением случаев, когда такие поступления необходимы для компенсации ущерба в связи с экологической аварией, которая может произойти после даты принятия данной Резолюции.
Данные меры лишили возможности ряд кредиторов занять агрессивную позицию по возврату средств и обратить взыскание на природные ресурсы, поставляемые Ираком на международные рынки, и обеспечили возможность обсуждения условий дальнейшего обслуживания суверенного долга и его предполагаемой реструктуризации.
Проблему урегулирования и реструктуризации осложняли такие факторы, как недостаток подтверждающих долговые отношения документов значительной доли коммерческих кредитов, отсутствие в коммерческих кредитных соглашениях инструментов, позволявших Ираку осуществить реструктуризацию своего долга, а также политическая мотивированность предоставления многих займов, которые не использовались в целях развития государства.
В Палату представителей США был внесен законопроект5, в котором подчеркивалось, что в международном праве имеют место прецеденты, в соответствии с которыми долги диктатур в целях угнетения своего народа или в личных целях могут считаться «одиозными». В тех случаях, когда заемные деньги используются способами, противоречащими интересам народа, с ведома кредиторов, можно признать, что кредиторы совершили враждебный акт против народа. Данные положения представляют собой явное признание доктрины «одиозного долга» А. Сака в отношении правопреемства правительства. Кроме того, в законопроекте подчеркивалось, что такие долги могут быть поставлены под сомнение, но не объявляются заведомо незаконными. Законопроект так и не был принят, однако следует отметить, что, несмотря на природу иракского внешнего долга и позицию США о его «одиозности», само правительство лишь настаивало на пересмотре его условий с учетом изменившихся обстоятельств ^е1регп, А., 2005, р. 406].
Проблема признания иракского долга «одиозным» осложнялась еще и тем, что перед международным сообществом и кредиторами вставал ряд вопросов, на которые в той ситуации ответа не существовало. Какую часть долга признать одиозным? На ком лежит ответственность за предоставление такого одиозного долга? Как следует поступить с той частью обязательств, которые признаны одиозными? Как осуществлять реструктуризацию суверенного долга с учетом «фактора одиозности»? Наконец, в отсутствие четких критериев для определения одиозного долга его неудачное применение могло повлечь за собой создание дискуссионного прецедента в международно-правовой практике и серьезно подорвать доверие к международным кредитным инструментам.
5 H.R.2482 - 108th Congress (2003-2004): Iraqi Freedom From Debt Act | Congress. gov | Library of Congress. URL: https://www.congress.gov/bill/108th-congress/ house-bill/2482/text?r=6&s=1 (дата обращения: 17.07.2022).
В итоге многолетних и сложных переговоров правительства Ирака с кредиторами внешний долг страны был в значительной степени урегулирован. Многие страны списали (полностью или частично) имевшуюся перед ними задолженность. По оставшимся несписанными обязательствам в 2004 г. были согласованы условия реструктуризации в рамках Парижского клуба6. Сам процесс реструктуризации был завершен к 2006 г.7 В дальнейшем условия внешней задолженности Ирака пересматривались в адресном порядке, хотя остается ряд претензий, прежде всего со стороны стран Персидского залива. На сегодняшний день реструктуризацию суверенного долга Ирака можно назвать самой масштабной из всех подобных мероприятий по урегулированию внешней задолженности.
Следует упомянуть, что, в противоположность позиции правительства Ирака, когда в начале 2000-х гг. Аргентина выступила с предложением о реструктуризации своего суверенного долга, один из аргументов правительства как раз и сводился к тому, что часть долговых обязательств возникла в условиях злоупотребления предыдущего правительства и, как следствие, должна быть признана одиозной. Однако в ходе дальнейшего процесса реструктуризации проблема одиозности суверенного долга Аргентины фактически отошла на второй план8.
Особого внимания в этой связи заслуживает проблема урегулирования долга Эквадора. Начиная с 1998 г. страна испытывает серьезные сложности в экономике, в частности, в связи с обслуживанием суверенного долга. История его возникновения началась в 1970-х гг., когда правительство начало привлекать внешние заимствования в целях развития топливно-энергетического сектора страны. В связи с падением цен на нефть в 1998 г. страна погрузилась в тяжелейший экономический кризис, который привел к дефолту по обязательствам в 1999 г. и выход из которого наметился лишь в последние годы.
В 2007 году новый президент Эквадора Р. Корреа объявил о намерении осуществить пересмотр долговых обязательств страны, была создана Комиссия по аудиту государственного долга для оценки обязательств страны, взятых в период с 1976 по 2006 г. Комиссия провела глубокую аналитическую работу, в результате которой было установлено, что на протяжении всего рассмотренного периода правительства допускали многочисленные нарушения, а условия выдачи займов зачастую противоречили нормам международного и внутригосударственного права. В результате Эквадор в 2008 г. приостановил обслуживание двух из трех займов по иностранным облигациям, однако на следующий год осуществил выкуп и погашение дол-
Paris Club, "The Paris Club and the Republic of Iraq agree on debt relief" (November 11th, 2004), Press release.
Press releases announcing settlements and participation rates are available at the Debt Reconciliation Office, run by Ernst & Young: http://www.eyidro.com (accessed on July 12th, 2019) and the Paris Club website: http://www.clubdeparis.org/en/ traitements/iraq-21-11-2004/en (accessed on July 15th, 2019).
Ibid. P. 408-409.
6
7
говых инструментов9. При этом следует отметить, что, хотя позиция президента Р. Корреа и Комиссии во многом исходила из доктрины «одиозного долга», правительство отказалось от ссылок на нее потому, что ни один из критериев, приведенных А. Саком, не соответствовал ситуации, связанной с эквадорским долгом.
При этом интересно отметить позицию Норвегии как одного из кредиторов Эквадора. Опираясь на принципы Монтеррейского консенсуса Международной конференции по финансированию развития 2002 г., в частности на принцип 47, который гласит, что «национальные комплексные стратегии мониторинга и управления внешними обязательствами, встроенные во внутренние предварительные условия приемлемого уровня долга, включая разумную макроэкономическую политику и управление государственными ресурсами, являются ключевым элементом снижения национальной уязвимости» и «должники и кредиторы должны нести совместную ответственность за предотвращение и урегулирование неустойчивых долговых ситуаций», незадолго до создания указанной Комиссии Норвегия признала совместную с заемщиками ответственность за возникновение ситуации неустойчивого долга и фактически списала Эквадору и еще четырем странам долги перед норвежским правительством10.
Этот случай добровольного принятия кредитором ответственности (хоть и разделенной с заемщиком) за ненадлежащее качество долга на сегодняшний день является уникальным.
Проблема «одиозности» суверенного долга была поднята в контексте урегулирования и реструктуризации в Мозамбике. В 2013-2014 годы страна заняла в общей сложности 2 млрд долл. США через государственные компании (прежде всего государственную рыболовную компанию ЕтаШт) под гарантии министерства финансов страны для покупки судов для лова тунца и военных патрульных катеров и модернизации рыболовного сектора. Изначально из трех займов официально была раскрыта информация лишь об одном. Все эти заимствования не были полностью одобрены парламентом Мозамбика. В середине 2015 г. власти Мозамбика объявили о реструктуризации «тунцовых облигаций», подчеркнув, что заемные средства использовались не по назначению. Тогда же стало известно и о других двух ранее неизвестных внешних кредитах. В 2017 году расследование, проведенное по поручению посольства Швеции в Мапуту, выявило скандальные факты, связанные с неправомерными действиями, некомпетентностью, секретностью, коррупцией и нецелевым использованием средств. В деле оказались замешаны сотрудники швей-
Доклад независимого эксперта по вопросу о последствиях внешней задолженности и других соответствующих международных финансовых обязательств государств для полного осуществления всех прав человека, в частности экономических, социальных и культурных прав, Чефаса Лумины. URL: https://daccess-ods. un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/HRC/14/21/Add.1&Lang=R (дата обращения: 17.07.2022).
Там же.
9
LU
царского банка Crédit Suisse и дочернее подразделение российского ВТБ. В 2016 году и в 2017 г. административный суд страны объявил государственные гарантии кредитов незаконными за нарушение Конституции и бюджетных законов. Аналогичную позицию в июне 2019 г. занял Конституционный совет Мозамбика, который объявил данную финансовую операцию совершенной в нарушение конституционных норм, касающихся национального бюджета, и признал ее недействительной [Megliani, М., p. 1637-1638]. Однако, несмотря на данное признание, на дальнейшую судьбу этого долга оно не оказало влияния, поскольку в 2017 г. все три займа были реструктурированы со сроками погашения в 2023 и 2031 гг.11, в результате чего очередной пересмотр мог еще более усугубить ситуацию.
Наконец, одним из актуальных эпизодов по якобы обращению к концепции «одиозного долга» является длящийся уже более 5 лет в судах Англии спор «The Law Debenture Trust Corporation plc v Ukraine»12, более известный как спор между Россией и Украиной по поводу непогашенных еврооблигаций. Нередко в связи с ним реанимируется фразеология, свойственная принятым «оправданиям» одиозности долга, служившего будто бы целям поддержания «антинародного правительства» (В. Януковича). История данного долга начинается в декабре 2013 г., когда Россия в рамках достигнутых ранее договоренностей о заимствовании осуществила первый транш в размере 3 млрд долл. США. Произошедшие вскоре события поставили перед новым правительством Украины вопрос о погашении данного долга. Учитывая возникшую межгосударственную напряженность, погашение оказалось проблематичным, и Law Debenture Trust Corporation plc как доверительный управляющий в соответствии с условиями эмиссии обратилась в Высокий суд Англии. На сегодняшний день точка в данном деле не поставлена, решение обжаловано в Верховном Суде Великобритании. И хотя заявление о признании данного долга «одиозным» официально не было сделано, обращает на себя внимание тот факт, что рассмотрение дела было приостановлено Верховным Судом по причине намерения суда рассмотреть сперва дело PIAC vs. Times Travel, в котором ставился вопрос о применении доктрины принуждения (duress).
Изложенные ситуации вновь поднимают вопрос о признании суверенных займов и гарантий, не имеющих надлежащего разрешения со стороны государственных органов, о коррупции при принятии решений и наличии средств правовой защиты кредиторов и заемщиков. Поскольку эти сделки, как правило, являются договорами с частными сторонами, такие вопросы
11 Mozambique: Ematum debt restructuring "postpones gas gains". URL: https:// clubofmozambique.com /news/mozambique-ematum-debt-restructuring-postpones-gas-gains-141734/ (дата обращения: 17.07.2022).
12 См., напр.: The Law Debenture Trust Corporation plc (Appellant) v Ukraine (Represented by the Minister of Finance of Ukraine acting upon the instructions of the Cabinet of Ministers of Ukraine) (Respondent) No. 3. URL: https://www. supremecourt.uk/cases/uksc-2018-0192.html (дата обращения: 07.12.2022).
рассматриваются в свете внутреннего законодательства в национальных судах. Это обстоятельство фактически определяет исход судебных процессов. В целях обеспечения гармонизации правоприменительной и судебной практики возможное решение состоит в том, чтобы прибегнуть к выработке единообразного критерия хотя бы в научной доктрине. Однако на сегодняшний день данный аспект так и не получил какого-либо развития и официального признания.
Тем не менее перспективы для подхода к решению проблемы, как представляется, все же имеются. Статья 38 Статута Международного Суда ООН допускает доктрину как вспомогательное средство определения правовых норм. Однако применение доктрины должно опираться на определенный базис, который в данный момент отсутствует, поскольку имеет место объективный пробел с точки зрения норм, применимых к суверенному долгу: не существует ни универсальных международных договоров, регулирующих этот вопрос, ни иных юридическим путем установленных обязывающих правил в этой области.
В то же время определенный правовой материал накоплен в рамках отдельных международных экономических организаций. Например, в январе 2012 г. Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) приняла Принципы поощрения ответственного суверенного кредитования и заимствования, в которых определено, в частности, что «кредиторы должны сознавать, что государственные служащие, привлекаемые к участию в сделках суверенного кредитования и заимствования, несут ответственность за соблюдение общественных интересов (государства и его граждан, представителями которых они являются)», а также «несут ответственность за предоставление сведений своим суверенным клиентам, с тем чтобы заемщики могли принимать решение о привлечении кредита на основе полной имеющейся информации»13. Кроме того, кредиторы, финансирующие какой-либо проект в стране своего должника, обязаны заранее провести собственное исследование вероятной эффективности данного проекта и, по возможности, последующий мониторинг, включая финансовые, гражданские, социальные, культурные и экологические аспекты, причем эти обязательства должны быть пропорциональны их возможностям по проведению экспертизы и объемам кредитования.
Обсуждение и заключение
Таким образом, на сегодняшний день при обсуждении условий урегулирования задолженности государства стороны иногда прибегают к концепции «одиозного долга», но ввиду ее условности и зыбкости результата предпочитают традиционные механизмы и методы (примерами служат случаи суверенного долга Ирака, Эквадора, Мозамбика и Украины) - реструктуризацию или списание.
13 Принципы поощрения ответственной практики суверенного кредитования и заимствования. URL: https://unctad.org/system/files/official-document/ gdsddf2012misc1_ru.pdf (дата обращения: 17.07.2022).
Несмотря на наличие в международно-правовой доктрине признаков, определенных такими исследователями, как А. Сак или М. Беджауи, не сложилось единого мнения о том, какие из проблемных долгов следует признавать «одиозными», вследствие того, что имеющиеся критерии во многом носят очевидно абстрактный характер. Кроме того, отсутствует правовой механизм в применении концепции «одиозного долга». В числе прочих остаются открытыми такие вопросы, как правовые последствия признания долгов «одиозными», ответственность сторон по «одиозным» обязательствам, необходимость их погашения, соотношение с иными механизмами урегулирования задолженности.
Тем не менее проблема признания или непризнания тех или иных суверенных долгов «одиозными» на самом деле является отражением более общей проблемы обеспечения ответственного кредитования государств. Вопросы, которые в свое время породили идею данной концепции, до сих пор не решены. Так, вызывает озабоченность долговое положение Украины в текущем году. Учитывая колоссальные объемы и широкий спектр инструментов экономической и военной поддержки, которые страна получила, не являющиеся безвозмездными, вопрос о платежеспособности заемщика стоит очень остро. Как данные займы будут погашаться, учитывая тяжелую экономическую ситуацию и туманные перспективы выхода из нее? Данный вопрос представляется проблемой не только самой Украины, но и всех государств, прямо или косвенно вовлеченных в этот кризис, и прежде всего России, так как события 2022 г. стали серьезным потрясением для всей мировой экономики, последовавшим сразу после пандемии. Мировой финансовый кризис 2007-2008 гг. начался с крушения системы массового ипотечного кредитования в США и повлек за собой финансовые потрясения по всему миру. Сегодня таким катализатором потрясений рискует стать безответственное кредитование Украины. Полученные займы надо любым соответствующим действующему праву образом погашать или реструктурировать, но можно ли применять имеющиеся для этих целей юридические инструменты, если возникновение данной задолженности явилось следствием сиюминутных политических предпочтений?
В отсутствие единообразной международно-правовой практики и единого международно-правового регулирования выходом из сложившейся ситуации могло бы стать формулирование и закрепление общеобязательных стандартов, касающихся надлежащего предоставления и обслуживания суверенного долга, выработанных в рамках международных организаций (МВФ - МБРР или их специализированных структур):
• долг должен быть привлечен для целей обеспечения развития государства, его экономики на благо населения;
• долг должен быть легитимным и привлеченным с учетом всех надлежащих правовых процедур;
• долг должен быть транспарентным, т. е. в отношении него должна быть обеспечена полная информационная прозрачность для всех заинтересованных сторон;
• ответственность за соблюдение вышеуказанных положений должна ложиться не только на заемщика, но и на кредитора;
• в отношении долга должна быть обеспечена детальная отчетность в части предоставления информации о его использовании и порядке обслуживания.
Список источников
Кицмаришвили Д. Э. Международно-правовые аспекты урегулирования долга Украины перед Российской Федерацией // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 9. С. 179-186. DOI: 10.17803/1994-1471.2018.94.9.179-186.
Bedjaoui M. Ninth Report on Succession of States in Respect of Matters other than Treaties (UN Doc.A/CN.4/301 and Add.1 of 13 and 20 April 1977) // Yearbook of the International Law Commission. 1977. Vol. II, pt. 1. 74 p. URL: https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_ cn4_301.pdf.
Buchheit L. C., Gulati M., Thompson R. B. The Dilemma of Odious Debt // Duke Law Journal. 2007. No. 56. P. 1201-1262. URL: https://schol-arship.law.duke.edu/faculty_scholarship/1567.
Cheng T. H. Renegotiating the Odious Debt Doctrine // Law and Contemporary Problems. 2007. Vol. 70, no. 3. P. 7-32. URL: https://scholarship. law.duke.edu/lcp/vol70/iss3/3.
Choi A. H., Posner E. A. A Critique of the Odious Debt Doctrine // Law and Contemporary Problems. 2007. Vol. 70, no. 3. P. 33-52. URL: https:// scholarship.law.duke.edu/lcp/vol70/iss3/4.
Feilchenfeld E. H. Public Debts and State Succession. New York : The Macmillan Co, 1931. 922 p.
Gelpern A. What Iraq and Argentina Might Learn from Each Other // Chicago Journal of International Law. Vol. 6, no. 1. Art. 23. URL: https:// chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol6/iss1/23.
King J. The Doctrine of Odious Debt in International Law: A Restatement // SSRN Electronic Journal. 2007. January 21. DOI: 10.2139/ ssrn.1027682.
Megliani M. Mozambican Illegal Debts: Testing the Odious Debt Doctrine // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2020. Vol. 53, issue 5. P. 1637-1686. URL: https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vjtl/vol53/ iss5/4.
Moore J. B. A Digest of International Law. Vol. I. Washington : GPO, 1906. 794 p.
Sack A. N. Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières: traité juridique et financier. Paris : Recueil Sirey, 1927. 608 p.
References
Bedjaoui, M., 1977. Ninth Report on Succession of States in Respect of Matters other than Treaties (UN Doc.A/CN.4/301 and Add.1 of 13 and 20 April 1977). Yearbook of the International Law Commission, II(1). 74 p. URL: https://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_301. pdf.
Buchheit, L. C., Gulati, M., Thompson, R. B., 2007. The Dilemma of Odious Debt. Duke Law Journal, 56, pp. 1201-1262. URL: https://scholar-ship.law.duke.edu/faculty_scholarship/1567.
Cheng, T. H., 2007. Renegotiating the Odious Debt Doctrine. Law and Contemporary Problems, 70(3), pp. 7-32. URL: https://scholarship.law. duke.edu/lcp/vol70/iss3/3.
Choi, A. H., Posner, E. A., 2007. A Critique of the Odious Debt Doctrine. Law and Contemporary Problems, 70(3), pp. 33-52. URL: https://schol-arship.law.duke.edu/lcp/vol70/iss3/4.
Feilchenfeld, E. H., 1931. Public Debts and State Succession. New York: The Macmillan Co. 922 p.
Gelpern, A., 2005. What Iraq and Argentina Might Learn from Each Other. Chicago Journal of International Law, 6(1). Art. 23. URL: https:// chicagounbound.uchicago.edu/cjil/vol6/iss1/23.
King, J., 2007. The Doctrine of Odious Debt in International Law: A Restatement. SSRN Electronic Journal. January 21. DOI: 10.2139/ ssrn.1027682.
Kitsmarishvili, D. E., 2018. International legal aspects of the settlement of Ukraine's debt to the Russian Federation. Aktual'nyeproblemy rossijsko-go prava = [Actual Problems of Russian Law], 9, pp. 179-186. (In Russ.) DOI: 10.17803/1994-1471.2018.94.9.179-186.
Megliani, M., 2020. Mozambican Illegal Debts: Testing the Odious Debt Doctrine. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 53(5), pp. 1637-1686. URL: https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vjtl/vol53/iss5/4. Moore, J. B., 1906. A Digest of International Law. Vol. I. Washington: GPO. 794 p.
Sack, A. N., 1927. Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres obligations financières: traité juridique et financier. Paris: Recueil Sirey. 608 p.
Информация об авторе / Information about the author
Радченко Юлия Анатольевна, адвокат, Московская городская коллегия адвокатов «Консультация» (Российская Федерация, 123112, Москва, Пресненская наб., д. 8, стр. 1).
Yulia A. Radchenko, Lawyer, Moscow City Bar Association "Konsultatsiya" (building 1, 8 Presnenskaya nab., Moscow, 123112, Russian Federation).
Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов. The author declares no conflict of interest.
Дата поступления рукописи в редакцию издания: 19.09.2022; дата одобрения после рецензирования: 15.12.2022; дата принятия статьи к опубликованию: 16.12.2022.
Submitted: 19.09.2022; reviewed: 15.12.2022; revised: 16.12.2022.
