CC BY
64
УДК 34:339.727.22
DOI: 10.12737/jflcl.2021.056
Контроль прямых иностранных инвестиций как современная тенденция инвестиционного законодательства
Людмила Васильевна Царева
Белорусский государственный университет, Минск, Беларусь, Tsareva@bsu.by
Аннотация. Статья посвящена исследованию изменений инвестиционного законодательства США, Канады, стран ЕС и ЕАЭС в части введения правовых мер по ограничению прямых иностранных инвестиций (далее — ПИИ).
Цель исследования — выявление предпосылок, побудивших государства-реципиенты усилить контроль над ПИИ, и общих закономерностей в предпринимаемых мерах. Сравнительно-правовой анализ современного состояния специального законодательства и принятых за последние три года изменений выступил основой для обобщения и выводов.
Сфера допуска ПИИ зависит от политических и экономических изменений, что влечет ориентированность механизмов контроля ПИИ на потребности и специфику конкретной страны. Принимаемые на фоне глобального снижения потоков иностранных инвестиций меры по усилению контроля за их допуском предопределяются, в первую очередь, стремлением удержать под контролем стратегически важные отрасли промышленности и объекты и обосновываются защитой национальной безопасности или общественного порядка.
Специальные меры по осуществлению контроля ПИИ выражаются в форме нормативного запрета инвестировать в определенные виды деятельности; предварительного административного контроля сделок, удовлетворяющих определенным критериям (по результатам которого ПИИ могут быть разрешены, запрещены или поставлены под условия); выборочной проверки сделок по вложению ПИИ. Содержательный анализ национальных правовых мер, принятых за последние три года, показывает, что изменения включают введение новых механизмов отбора; добавление секторов или видов деятельности, подпадающих под контроль (производство медицинского оборудования и препаратов); снижение пороговых значений, при которых контроль осуществляется; повышение стандартов контроля; расширение обязанности по уведомлению о сделках и раскрытию информации; детализацию процедур и сроков осуществления проверки. С позиции полноты и транспарентности правовая регламентация контроля ПИИ должна соответствовать требованию юридической определенности, стремясь к максимальной прозрачности процедуры и ясности оснований, критериев и возможных правовых последствий проверки.
Ключевые слова: прямые иностранные инвестиции, допуск иностранных инвестиций, контроль сделок с участием иностранных инвесторов, инвестиционное законодательство
Для цитирования. Царева Л. В. Контроль прямых иностранных инвестиций как современная тенденция инвестиционного законодательства // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2021. Т. 17. № 5. С. 94—103. DOI: 10.12737/jflcl.2021.056
Control of Foreign Direct Investment as a Modern Trend of Investment Legislation
Liudmila V. Tsarova
Belarusian State University, Minsk, Belarus, Tsareva@bsu.by
Abstract. The article is devoted to the study of changes in the investment legislation of the United States, Canada, EU countries and EAEU countries as regards the legal measures to restrict foreign direct investment (hereinafter — FDI).
The purpose of the study is to identify the prerequisites that prompted the recipient states to strengthen FDI control, and general patterns of measures. Comparative legal analysis of the current state of special legislation and changes adopted over the past three years served as a basis for generalization and conclusions.
The scope of FDI admission is dependent on political and economic changes, which entails the orientation of FDI control mechanisms to the needs and specifics of a particular country. The measures taken against the background of a global decline in foreign investment flows to strengthen control over their admission are predetermined, first of all, by the desire to keep strategically important industries and facilities under control and are justified by the protection of national security or public order.
Special measures to control PPI are expressed in the form of a regulatory ban on investing in certain types of activities; preliminary administrative control of transactions that meet certain criteria (according to the results of which FDI can be allowed, prohibited or subject to conditions); selective verification of FDI investment transactions. A meaningful analysis of the national legal measures taken over the past three years shows that the changes include the introduction of new selection mechanisms; adding sectors or activities subject to control (production of medical equipment and drugs); lowering the thresholds at which control is carried out; raising control standards; expanding the obligation to notify transactions and disclose information; detailing procedures and deadlines for verification. From the point of view of completeness and transparency, the legal regulation of FDI control should meet the requirement of legal certainty, striving for maximum transparency of the procedure and clarity of the grounds, criteria and possible legal consequences of verification.
Keywords: foreign direct investment, admission of foreign investments, control of transactions with participation of foreign investors, investment legislation
For citation. Tsarova L. V. Control of Foreign Direct Investment as a Modern Trend of Investment Legislation. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2021, vol. 17, no. 5, pp. 94—103. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2021.056
Введение. Содержательно национальное правовое регулирование прямых иностранных инвестиций (далее — ПИИ) последних лет развивается в двух направлениях. Первое традиционно включает меры поддержки и стимулирования иностранных инвестиций, которые выражаются в том числе в упрощении административных процедур в связи с развитием электронных технологий, а также в стимулировании отдельных секторов экономики. Второе направление, напротив, воспринимается в определенной степени ограничивающим ПИИ, поскольку сопряжено с усилением контроля со стороны принимающего государства. Так, в 2018 г. из принятых 55 странами 112 мер, затрагивающих иностранные инвестиции, более трети были связаны с введением ограничений, что является самым высоким показателем за последние два десятилетия1. В 2019 г. количество ограничительных мер немного снизилось и составило одну четверть из принятых 107 мер2. 2020 год ознаменовался введением не только национальных, но и наднациональных мер по осуществлению контроля над ПИИ. Происходящее обосновывает интерес к анализу причин введения ограничительных правовых мер, предпринимаемых государствами на фоне глобального спада инвестиционной активности, выявлению их целей и потенциального влияния на оценку инвестиционной привлекательности принимающего государства со стороны иностранных инвесторов.
Экономические предпосылки осуществления контроля над прямыми иностранными инвестициями. Несмотря на различные мотивы привлечения ПИИ, которые зависят от ряда факторов, начиная от географического положения принимающего государства и заканчивая человеческим потенциалом, интерес к притоку ПИИ присутствует в любом государстве. Вместе с тем ПИИ сопряжены с рядом возможностей, которые при определенных обстоятельствах могут представлять угрозу национальной безопасности и общественному порядку в принимающем государстве. Например, приобретение компании может поставить принимающее государство в зави-
1 См.: Доклад о мировых инвестициях 2019. Особые экономические зоны. Основные тезисы и обзор. C. XI. UNCTAD/ WIR/2019 (Overview). URL: https://unctad.org/system/files/ official-document/wir2019_overview_ru.pdf (дата обращения: 10.02.2021).
2 См.: Доклад о мировых инвестициях 2020. Международ-
ное производство после пандемии. Основные тезисы и обзор.
С. XII. UNCTAD/WIR/2020 (Overview). URL: https://unctad.
org/system/files/official-document/wir2020_overview_ru.pdf (да-
та обращения: 10.02.2021).
симость от контролируемого иностранным государством поставщика товаров или услуг, имеющих решающее значение для функционирования экономики страны в целом или ее отдельного сектора, поскольку иностранный поставщик может задержать, запретить или выдвинуть условия для предоставления соответствующих товаров или услуг. Кроме того, ПИИ могут способствовать передаче технологий или ноу-хау иностранной организации, при использовании которых эта организация или ее правление могут нанести ущерб национальным интересам принимающего государства. Наконец, приобретение определенных компаний может предоставить иностранному инвестору возможность злоупотреблений при предоставлении товаров или услуг, имеющих решающее значение для функционирования экономики или ее сектора. Стремясь предотвратить наступление таких негативных последствий, государства устанавливают контроль на стадии доступа к критически важным секторам экономики, отдавая предпочтение национальным субъектам и препятствуя экспансии нежелательных иностранных инвесторов.
Рецессия, вызванная пандемией COVID-19, крайне негативно повлияла на реализацию инвестиционных проектов во всем мире. Согласно докладу Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) глобальные потоки прямых иностранных инвестиций снизились в первой половине 2020 г. на 49% по сравнению с аналогичным периодом 2019 г.3 Спад затронул все основные формы ПИИ: число новых инвестиционных проектов упало на 37%, слияний и поглощений — на 15%, а количество сделок по трансграничному финансированию проектов, которые являются важным источником инвестиций в инфраструктуру, сократилось на 25%. В ряде стран к пандемии добавились санкционные ограничения, что повлекло еще больший спад. Оперируя ставшей привычной медицинской терминологией, состояние сферы ПИИ в 2020 г. характеризовалось как «стабильно тяжелое».
Введение ограничительных мер на фоне такого кризиса и снижения глобальных потоков ПИИ на первый взгляд воспринимается как противоречивое. Вместе с тем именно события 2020 г. повлекли отнесение сфер здравоохранения, производства фармацевтической продукции и медицинского оборудования к категории стратегических для национальной безопасности государств, а также продемонстрировали значимость поддержки со стороны госу-
3 См.: Доклад о мировых инвестициях2020. Основные тезисы и обзор. UNCTAD/WIR/2020 (Overview). URL: https://news. un.org/ru/story/2020/10/1389172 (дата обращения: 10.02.2021).
дарства ослабленных кризисом предприятий, ставших привлекательной целью для платежеспособных иностранных инвесторов, что предопределило пересмотр действующих подходов и введение более жестких мер по контролю ПИИ.
Анализ правовых мер. Институт контроля ПИИ известен многим странам. В США, которые традиционно лидируют среди стран — реципиентов ПИИ, контроль над иностранными инвестициями был введен еще в 1980-х гг. как реакция на поглощение американских компаний японскими инвесторами путем закрепления в Законе об оборонной продукции 1950 г. Детальное развитие этот правовой институт получил в 2007 г. в Законе об иностранных инвестициях и национальной безопасности4, где были определены сделки, подпадающие под контроль ("covered transaction"), закреплены факторы, которые необходимо учитывать при определении воздействия сделки на национальную безопасность, и определен статус Комитета по иностранным инвестициям США (далее — Комитет по инвестициям), осуществляющего основные полномочия по контролю над сделками с участием иностранных инвесторов на предмет наличия угрозы национальной безопасности США. Уже в то время в США был установлен трехуровневый порядок принятия решения о допустимости сделок с участием иностранных инвесторов, подпадающих под контроль в связи с угрозой национальной безопасности. Этот порядок включает анализ (review) ситуации Комитетом по инвестициям, расследование (investigation) Комитетом с изучением прямых и косвенных факторов в их взаимосвязи (с привлечением при необходимости других институтов власти и управления в пределах компетенции каждого из них), принятие решения Президентом США.
В 2018 г. в США принят Закон о модернизации анализа риска, связанного с иностранным инвестированием5, содержание которого указывает, что «любые соображения об эффекте от потери иностранных инвестиций приобретают второстепенное значение и представляются вполне допустимыми, если существует потенциальная угроза национальной безопасности США»6. Данный Закон значительно расширил компетенцию Комитета по инвестициям, включив в катего-
4 Foreign Investment and National Security Act of 26 July 2007. URL: https://www.congress.gov/110/plaws/publ49/ PLAW-110publ49.pdf (дата обращения: 10.02.2021).
5 Foreign Investment Risk Review Modernization Act of27 June
2018. URL: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/5841/text (дата обращения: 10.02.2021).
6 Ковалева Т. К. Иностранные инвестиции и национальная безопасность: Закон о модернизации анализа риска, связанного с иностранным инвестированием, от 13 августа 2018 г. как новый этап эволюции парадигмы обеспечения национальной безопасности США // Экономика: вчера, сегодня, завтра.
2019. Т. 9. № 1А. С. 185.
рию контролируемых "covered transactions" еще четыре группы сделок. Теперь под контроль попадают также:
1) все сделки, совершаемые иностранным лицом или в интересах иностранного лица, направленные на приобретение, аренду, или заключение договора концессии недвижимой собственности, находящейся в непосредственной близости от «чувствительных» (sensitive) государственных объектов США (аэропортов, морских портов, военных или любых других объектов или сооружений, имеющих особое значение в силу обстоятельств, связанных с национальной безопасностью);
2) любые иные инвестиции в любую неаффилированную бизнес-структуру США: являющуюся собственником или осуществляющую эксплуатацию, изготовление, снабжение или обслуживание объектов критической инфраструктуры; осуществляющую производство, проектирование, испытание, изготовление, сооружение или разработку одной или более критических технологий; хранящую или собирающую чувствительные персональные данные граждан США, которые могут использоваться таким образом, что создается угроза национальной безопасности;
3) любые сделки, связанные с изменением прав, которые иностранное лицо имеет в отношении коммерческой организации США, если такое изменение может иметь результатом установление иностранного контроля над коммерческой организацией США или ведет к тому, что сделка подпадает под другие ограничительные установления;
4) любые трансакции, договоры, соглашения или передачи прав, которые по структуре сделки предназначены для целей обхода или направлены на уклонение от применения установлений Закона7.
Правительство Канады опубликовало в апреле 2020 г. официальное заявление касательно механизма отбора иностранных инвестиций в связи с пандемией COVID-198. В заявлении было объявлено об усиленном контроле над ПИИ любого размера (вне зависимости от того, является пакет контрольным или миноритарным) в канадские предприятия, которые связаны с системой здравоохранения или участвуют в поставках важнейших товаров и услуг населению или правительству. Эта мера представлена Правительством Канады как реакция на снижение стоимости отечественных предприятий на фондовых рынках и нацелена на их защиту от оппортунизма. В заявлении указано также, что контроль осуществляется в соответствии с Законом об инвестициях в Канаде9, одной из целей которого выступает кон-
7 Ковалева Т. К. Указ. соч. С. 183.
8 Policy Statement on Foreign Investment Review and COVID-19 of 18 April 2020. Ottawa; Ontario. URL: https://www.ic.gc.ca/eic/ site/ica-lic.nsf/eng/lk81224.html (дата обращения: 10.02.2021).
9 Investment Canada Act 1985. URL: https://laws-loisjustice.
gc.ca/eng/acts/I-21.8/index.html (дата обращения: 10.02.2021).
троль иностранных инвестиций в связи с их потенциальной угрозой национальной безопасности (ст. 2).
В странах Европейского Союза (ЕС) регулирование ПИИ из третьих стран, являясь составляющей общей торговой политики, относится к исключительной компетенции наднациональной организации10. Вместе с тем государства-члены сохраняют компетенцию по ограничению ПИИ, вводимых в интересах национальной безопасности.
По состоянию на конец 2017 г. проверка ПИИ на предмет безопасности для национальных интересов была нормативно закреплена в 12 из 28 стран — членов ЕС: Австрии, Германии, Дании, Финляндии, Франции, Литве, Латвии, Италии, Польше, Португалии, Испании и Великобритании11. При этом содержательно установки в отношении сфер и субъектов, подпадающих под контроль, пороговых значений инвестиций и механизмов контроля в названных государствах весьма разнились.
Импульсом для пересмотра действующих национальных механизмов контроля в сторону усиления, а также для введения института скрининга в странах ЕС, где он ранее отсутствовал, послужили действия Европейской комиссии. В докладе «Приветствуя прямые иностранные инвестиции, защищая основные интересы»12, содержащем обзор ситуации с ПИИ в ЕС, Комиссия указала на неуклонный рост в странах ЕС числа предприятий с иностранным участием в ключевых секторах экономики (в том числе таких, как нефтепереработка, фармацевтика, электронная и оптическая продукция, электрооборудование), а также на увеличение объема инвестиций из стран с формирующейся рыночной экономикой (в частности, Китая — в производство самолетов и специального оборудования, Индии — в фармацевтическую промышленность). По словам комиссара ЕС по торговле С. Мальмстрём, Европа хоть и выигрывает от политики открытых инвестиций, но в то же время должна быть готова действовать, когда безопасность и общественные интересы находятся под угрозой13.
10 См.: Tietje Ch. Beschränkungen ausländischer Unternehmensbeteiligungen zum Schutz vor "Staatsfonds": Rechtliche Grenzen eines neuen Investitionsprotektionismus // Policy Papers on Transnational Economic Law. 2007. No. 26. S. 8.
11 См.: Welcoming Foreign Direct Investment while Protecting Essential Interests: COM (2017) of September 13 2017. P. 7. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/ ?uri=CELEX:52017DC0494&from=EN (дата обращения: 10.02.2021).
12 См.: Commission Staff Working Document on Foreign Direct Investment in the EU. URL: https://trade.ec.europa.eu/ doclib/docs/2019/march/tradoc_157724.pdf (дата обращения: 10.02.2021).
13 См.: Foreign direct investment report: continuous rise of foreign ownership of European companies in key sectors. URL:
Кроме того, в ЕС был принят Регламент N0. 2019/452 Европейского парламента и Совета ЕС от 19 марта 2019 г. об установлении правовых рамок для скрининга прямых иностранных инвестиций в ЕС14 (вступил в силу 11 октября 2020 г.), на основании которого функционирует общеевропейский механизм координации и обмена информацией по контролю иностранных инвестиций в контексте вопросов безопасности и охраны общественного порядка. Документ сохраняет приоритет в контроле ПИИ за национальными правительствами, поскольку полномочия по блокированию сделок с участием иностранных инвесторов из третьих стран принадлежат именно государствам. Европейская комиссия выполняет лишь роль координатора в механизме сотрудничества между государствами — членами ЕС.
Европейская комиссия призвала государства — члены ЕС в полном объеме использовать имеющиеся у них механизмы контроля, а тех, кто их не имеет, ввести; «а до появления таковых использовать все имеющиеся возможности для активных действий в случаях, когда приобретение или контроль конкретного предприятия или инфраструктуры или технологии может быть сопряжено с рисками для безопасности или общественного контроля»15. В период с 2018 по 2020 г. 12 стран ЕС приняли правовые акты, касающиеся проведения скрининга ПИИ16.
Австрия пошла по пути принятия самостоятельного нового Закона о контроле над ПИИ17. Документ вступил в силу 25 июля 2020 г., заменив нормы Закона о внешнеторговой деятельности 2011 г. По сравнению с ранее действовавшими, довольно обобщенно
https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_19_1668
(дата обращения: 10.02.2021).
14 Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union of 19 March 2019. URL: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2019/452/oj (дата обращения: 10.02.2021).
15 Mitteilung der Kommission. Leitlinien für die Mitgliedstaaten betreffend ausländische Direktinvestitionen, freien Kapitalverkehr aus Drittländern und Schutz der strategischen Vermögenswerte Europas im Vorfeld der Anwendung der Verordnung (EU) 2019/452 über die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen (2020/C 99 I/01). URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-сontent/DE/TXT/ PDF/?uri=0J:C:2020:099I:FULL&from=EN (дата обращения: 23.02.2021).
16 См.: List of screening mechanisms notified by Member States (Last update: 14 January 2021). URL: https://trade.ec.europa. eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157946.pdf (дата обращения: 23.02.2021).
17 Bundesgesetz über die Kontrolle von ausländischen Direktinvestitionen (InvKG) vom 8 Juli 2020. BGBl Nr. 87/2020. URL: https://www.bmdw.gv.at/Ministerium/Rechtsvorschriften/ aussenwirtschaftsrecht/Investitionskontrollgesetz .html (дата обращения: 10.02.2021).
сформулированными нормами новый Закон в деталях регулирует ряд вопросов проведения скрининга инвестиций из третьих стран. Во-первых, перечень в приложении к Закону точно определяет секторы, подпадающие под контроль. Во-вторых, пороговое значение скрининга дифференцируется в зависимости от сектора экономики. При сохранении общего правила в 25% в особо чувствительных секторах (водопроводные сети, сети 5G, фармацевтика, энергетика, медицинские приборы, защитное оборудование) контроль осуществляется при приобретении от 10%. В Законе детализировано правовое регулирование контроля косвенных приобретений, а также закреплено, что контроль не требуется в отношении микропредприятий (включая стартапы) с количеством работников менее 10 человек и годовым оборотом или годовым балансом менее 2 млн евро.
Специальный закон, учреждающий орган для осуществления проверки ПИИ, регламентирующий его функции и порядок осуществления отбора ПИИ по соображениям безопасности или общественного порядка, принят в 2020 г. и в Мальте18.
Словения ввела институт скрининга ПИИ путем включения самостоятельного разд. 11 «Скрининг прямых иностранных инвестиций» в Закон об определении интервенционных мер по смягчению и исправлению последствий эпидемии COVID-1919, указав, что данные меры являются временными и применяются до 30 июня 2023 г.
В Германии, где вопросы контроля иностранных инвестиций регулировались Законом о внешнеэкономической деятельности 2013 г.20 (далее — Закон ФРГ), пошли по пути внесения изменений в действующий акт. С момента принятия Закон ФРГ разграничивает общую (вне зависимости от отрасли экономики) и секторальную проверку ПИИ21. Под общий контроль подпадают сделки, совершаемые иностранными инвесторами из стран, не являющихся членами ЕС, и лишь тогда, когда их доля участия достигает 25% (ст. 55, 56 Закона ФРГ). Если же целевая компания является субъектом критической инфраструктуры, то приобретение уже 10% требует соблюдения уведомительного порядка.
18 ACT No. LX of 18 December 2020. URL: https://trade. ec.europa.eu/doclib/docs/2021/january/tradoc_159267.pdf (дата обращения: 10.02.2021).
19 Act determining the intervention measures to mitigate and remedy the consequences of the COVID-19 epidemic of 29 May 2020. URL: https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/october/ tradoc_158966.6.2020.pdf (дата обращения: 10.02.2021).
20 Außenwirtschaftsgesetz vom 6. Juni 2013. URL: https://www. gesetze-im-internet.de/awg_2013/ (дата обращения: 10.02.2021).
21 См.: Schmidt J., Meckl R. COVID-19 und der Rechtsrahmen
zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen — ein
wirksamer Schutz vor Übernahmen europäischer Unternehmen //
Betriebs Berater. 2020. Iss. 22—23. S. 1222.
Секторальная проверка распространяется на приобретение предприятий (долей), осуществляющих деятельность в сферах, имеющих особое значение для безопасности (вооружение, продукты 1Т-безопас-ности). Здесь под контроль подпадают не только инвесторы из третьих стран с позиции ЕС, а все иностранные по отношению к Германии инвесторы (ч. 1 ст. 60 Закона ФРГ) при условии приобретения доли участия в размере, превышающем 10%.
Основное внимание в изменениях, внесенных в июле 2020 г.22, уделено стандарту проверки. Теперь критерием выступает не «фактическая», как было ранее, а «потенциальная» угроза общественному порядку или безопасности, что влечет существенное увеличение степени усмотрения при оценке. Кроме того, помимо общественного порядка и безопасности ФРГ при оценке сделки теперь учитывается воздействие на общественный порядок и безопасность других государств — членов ЕС, а также на проекты и программы ЕС. Установлено также, что осуществление любой сделки, подпадающей под контроль, должно приостанавливаться на время его проведения, что не позволяет сторонам сделки создать ситуацию свершившегося факта и, соответственно, нивелировать цели инвестиционного контроля.
В дополнение к этому в перечень компаний, имеющих особое значение для безопасности, включены производители вакцин и антибиотиков, медицинских средств защиты и медицинских товаров для лечения особо опасных инфекционных заболеваний, о приобретении долей которых необходимо сообщать в Федеральное министерство экономики23.
Кроме того, по сведениям, предоставленным в Европейскую комиссию государствами-членами24, изменения в законодательство по вопросам скрининга ПИИ внесены в 2018 г. в Литве, Латвии, Польше и Венгрии, в 2019 г. — в Италии и во Франции, в 2020 г. — в Испании и Финляндии. В основном речь идет о расширении полномочий по контролю инвестиционных сделок с участием зарубежных инвесто-
22 См.: Erstes Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 10 Juli 2020. URL: https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=
Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl120s1637.pdf#__
bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl120s1637.
pdf%27%5D__1610651806132 (дата обращения: 10.02.2021).
23 См.: Fünfzehnte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vom 20. Mai 2020. URL: https:// www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/F/fuenfzehnte-verordnung-zur-aenderung-der-aussenwirtschaftsverordnung-regierungsentwurf.pdf?__blob=publicationFile&v=10 (дата обращения: 10.02.2021).
24 См.: List of screening mechanisms notified by Member States (Last update: 14 January 2021). URL: https://trade.ec.europa. eu/doclib/docs/2019/june/tradoc_157946.pdf (дата обращения: 10.02.2021).
ров, установлению порогового значения объема ПИИ в 10% в компании сферы здравоохранения, при котором такие инвестиционные проекты подлежат обязательной проверке и выдаче разрешения со стороны государства25.
Отметим, что не все государства — члены ЕС закрепили контроль ПИИ как самостоятельный институт. В Чехии данный вопрос находится на обсуждении еще с сентября 2018 г., когда при Министерстве промышленности и торговли Чешской Республики была создана рабочая группа с целью разработать приемлемые для Чешской Республики варианты по контролю ПИИ. Результаты работы группы представлены в Билле о контроле ПИИ, которым предусматривается право государства ограничивать или запрещать некоторые рискованные для государства иностранные инвестиции. Правительство Чехии утвердило законопроект об отборе прямых иностранных инвестиций в апреле 2020 г.
Законопроект распространяется только на физических и юридических лиц из третьих стран (не являющихся членами ЕС), которые намереваются инвестировать в стратегические чешские компании, имеющие влияние на безопасность или общественный порядок Чешской Республики, при условии, что инвесторы приобретают не менее 10% прав голоса или возможности осуществления своего влияния в таких компаниях26. Чешский законопроект различает две группы инвестиций, каждая из которых имеет собственные механизмы проверки. Первый (строгий) режим применяется к наиболее важным и стратегическим чешским предприятиям (таким как промышленность, связанная с оружием, средствами массовой информации и энергетикой). Иностранные инвесторы, намеревающиеся инвестировать в них, должны будут получить предварительное разрешение государства. В соответствии со вторым, менее строгим, режимом инвестиции в другие отрасли промышленности, которые обеспечивают безопасность Чешской Республики, не будут требовать предварительного разрешения. Однако в течение первых пяти лет после осуществления таких инвестиций государство будет иметь право рассматривать эти сделки. Поэтому для обеспечения правовой определенности и во избежание угрозы аннулирования инвестиции иностранные инвесторы могут добровольно запросить консультативное заключение, подтверждающее, что государство не возражает против данных инвестиций. Такое
25 См.: Белов В. Б. Контроль за стратегическими прямыми инвестициями в ЕС // Европейский союз: факты и комментарии / отв. ред. Ю. А. Борко. Вып. 100: март—май 2020. М., 2020. С. 62.
26 См.: KusakB. Czech Republic: Bill to protect key companies from foreign direct investment. URL: https://www.noerr.com/en/ newsroom/news/czech-republic-bill-to-protect-key-companies-from-foreign-direct-investment (дата обращения: 23.02.2021).
заключение является обязательным для иностранных инвестиций в субъекты, имеющие лицензию на общенациональное радио- или телевещание, а также в субъекты, публикующие наиболее важные периодические издания, если инвесторы приобретают по меньшей мере 10% голосов или возможность осуществлять свое влияние в таких обществах27.
Аналогичные процессы наблюдаются в Украине. Министерством развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины уже разработаны два законопроекта, касающиеся скрининга иностранных инвестиций. В ноябре 2019 г. был представлен проект закона «Об оценке влияния иностранных инвестиций на национальную безопасность Украины»28. В мае 2020 г. на сайте Министерства размещен также проект закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в субъекты хозяйствования, которые имеют стратегическое значение для национальной безопасности Украины»29. Специалисты предполагают, что в Верховную Раду будет вноситься на рассмотрение именно второй проект закона, признавая при этом, что и в нем имеются нерешенные вопросы и недоработки30.
В отличие от ЕС, государства — члены ЕАЭС не ограничены в определении внешнеторговой политики в отношении осуществления инвестиций с третьими государствами31. Правовые рамки для введения и применения национальных мер по ограничению ПИИ из государств-членов предопределяются нормами права ЕАЭС об обеспечении свободы учреждения как формы осуществления инвестиций, которые предусматривают исключения индивидуального и общего характера, что позволяет государствам-чле-
27 См.: Kusak B. Op. cit.
28 Проект Закону Украши «Про ощнку впливу шоземних швестицш на нащональну безпеку Украши». URL: https:// www.me.gov.ua/Documents/Detail?title=ProektuZakonuUkrain iproOtsinkuVplivuInozemnikhInvestitsiiNaNatsionalniInteresiT aBezpeku (дата обращения: 23.02.2021).
29 Проект Закону Украши «Про порядок здшснення шоземних швестицш у суб'екти господарювання, що мають стра-тепчне значення для нацюнальнл безпеки Украши». URL: https://www.me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk-UA&id=87 3888fb-56ef-4f57-b9e7-c53c57d0fc05&title=ProektZakonuUkra iniproPoriadokZdiisnenniaInozemnikhInvestitsiiUSubktiGospo dariuvannia-SchoMaiutStrategichneZnachenniaDliaNatsionalno iBezpekiUkraini (дата обращения: 23.02.2021).
30 См.: ЖуковМ. Скришнг шоземних швестицш: який вш буде // Юридична газета online. URL: https://yur-gazeta.com/ dumka-eksperta/skrining-inozemnih-investiciy-yakiy-vin-bude. html (дата обращения: 23.02.2021).
31 Пункт 48 Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций является приложением N° 16 к Договору о ЕАЭС (Астана, 29 мая 2014 г.). URL: https://docs.eaeunion.org/docs/ru-ru/0003610/itia_05062014 (дата обращения: 23.02.2021).
нам принимать и применять меры, необходимые для защиты приоритетных национальных интересов32.
Наиболее системно и детально вопросы контроля ПИИ отражены в инвестиционном законодательстве Российской Федерации, где они выступают предметом регулирования Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ). Названный Закон устанавливает предварительное согласование сделок и действий, в результате которых осуществляется контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. Проверка и выдача разрешения на совершение сделок, подпадающих под разрешительную процедуру Закона № 57-ФЗ, выполняется специально созданной Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. За последние три года Закон № 57-ФЗ трижды подвергался изменениям и дополнениям, каждый раз — с целью детализации действующего правового регулирования и пресечения возможных злоупотреблений со стороны иностранных инвесторов.
В Казахстане контроль ПИИ регламентируется Законом РК от 6 января 2012 г. № 527-ГУ «О национальной безопасности Республики Казахстан»33. Согласно его ст. 22 в целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием. Совершение сделок по использованию стратегических ресурсов и (или) использованию, приобретению стратегических объектов Республики Казахстан, если это может повлечь концентрацию прав у одного лица или группы лиц из одной страны, требует разрешения компетентного государственного органа. Соблюдение аналогичного условия обязательно и в отношении сделок с аффилированными лицами.
Закон Кыргызской Республики от 23 мая 2008 г. № 94 «О стратегических объектах Кыргызской Республики»34 в целях обеспечения национальной без-
32 Подробнее см.: Царева Л. В. Ограничение прямых иностранных инвестиций: правовые аспекты в контексте евразийской интеграции // Евразийская интеграция: экономика, право, политика. 2021. № 1.
33 URL: https://online.zakon.kz/document/?doc_ id=31106860#pos=417;-34 (дата обращения: 23.02.2021).
34 URL: http://cbd.minjust.gov.kg/act/view/ru-ru/
202305?cl=ru-ru (дата обращения: 23.02.2021).
опасности предусматривает ограничение на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Кыргызстана в виде получения разрешения уполномоченного государственного органа на совершение сделок по использованию стратегических ресурсов и (или) использованию, приобретению стратегических объектов Кыргызской Республики. Помимо объектов, перечисленных в 20 подпунктах п. 1 ст. 2 названного Закона, к стратегическим объектам могут быть отнесены пакеты акций (доли участия, паи) в юридических лицах, в собственности которых находятся стратегические объекты, а также пакеты акций (доли участия, паи) физических и юридических лиц, имеющих возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на принимаемые решения юридических лиц, в собственности которых находятся стратегические объекты, а также предприятия, имеющие стратегическое значение для государства.
Инвестиционное законодательство Беларуси не содержит специальных норм о контроле ПИИ и не подвергалось в последние годы изменениям в данном контексте. Более того, для инвестиционного права Беларуси характерен постепенный переход от специальной регламентации иностранных инвестиций к общему правовому регулированию инвестиций. Так, на первоначальном этапе иностранные инвестиции регламентировались Законом РБ от 14 ноября 1991 г. № 1242-XII «Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь», который содержал общий запрет инвестировать в объекты, создание и использование которых не отвечали требованиям безопасности, санитарным и гигиеническим нормам, а также экологическим стандартам. В силу ст. 10 Закона инвесторы должны были получить заключение санитарно-эпидемиологических и экологических органов. Кроме того, инвестиционные проекты и программы подлежали экспертизе и одобрению. Затем в качестве lex specialis для ПИИ выступал разд. IV Инвестиционного кодекса 2001 г., посвященный коммерческим организациям с иностранными инвестициями. Статья 78 Инвестиционного кодекса содержала запрет на осуществление иностранных инвестиций в двух отраслях экономики: обеспечение обороны и безопасности Республики Беларусь (исключение могло быть сделано специальным решением Президента РБ); производство и реализация наркотических, сильнодействующих и токсичных веществ, входящих в перечень Министерства здравоохранения РБ.
Действующий Закон РБ от 12 июля 2013 г. № 53-З «Об инвестициях»35 (далее — Закон об инвестициях) не содержит ни специального раздела, ни специальных норм об иностранных инвестициях. В преамбуле Закона прямо указано, что Закон направлен
35 URL: https://pravo.by/document/?guid=3871&p0=H11300053 (дата обращения: 10.02.2021).
на привлечение инвестиций в экономику Республики Беларусь и обеспечение равной защиты всех инвесторов. Такой переход от специального (в основном преференциального) регулирования иностранных инвестиций к общей регламентации инвестиций независимо от их происхождения аргументируется стремлением к поощрению капиталовложений в те или иные реальные секторы экономики и к реализации открытого инвестиционного режима.
В рамках данной концепции ст. 6 Закона об инвестициях закрепляет ограничения осуществления инвестиций вне зависимости от их принадлежности к категории национальных или иностранных. Кроме того, нормы не проводят различий между частными и государственными инвестициями, а также между инвестициями из государств — членов ЕАЭС и третьих стран. Содержание ст. 6 Закона об инвестициях позволяет подразделить ограничительные меры на несколько групп.
К первой относится запрет на осуществление инвестиций в виды деятельности, запрещенные законодательными актами Беларуси. Под него по общему правилу подпадают виды деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства. В Беларуси к государственной монополии отнесены, в частности, навигационная деятельность, обеспечивающая оборону и безопасность государства, генно-инженерная деятельность высокого уровня риска, разработка, производство и реализация наркотических средств и психотропных веществ, добыча, переработка руд драгоценных и радиоактивных металлов, руд редкоземельных элементов, драгоценных камней, деятельность по учреждению, организации и проведению лотерей в Республике Беларусь36. При этом запрет не является абсолютным. Реализация исключительного права государства на осуществление таких видов деятельности может осуществляться национальными и иностранными инвесторами, если это предусмотрено актами Президента РБ, а также на основе концессионных договоров.
Вторая группа включает ограничения, вводимые законодательными актами Республики Беларусь по мотивам противоречия национальной безопасности, общественному порядку, защите нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц. Это положение корреспондирует с нормативным толкованием запрета произвольного вмешательства государства в частные дела (ст. 2 Гражданского кодекса РБ, ст. 5 Закона об инвестициях). В Законе не кон-
36 Закон РБ от 15 июля 2010 г. № 169-З «Об объектах, находящихся только в собственности государства, и видах деятельности, на осуществление которых распространяется исключительное право государства» (п. 1 ст. 10). URL: https:// kodeksy-by.com/zakon_rb_ob_obektah_nahodyawihsya_tolko_v_ sobstvennosti_gosudarstva.htm (дата обращения: 10.02.2021).
кретизируются условия и порядок реализации этой общей возможности ограничения, как не оговариваются и потенциальные правовые последствия различного рода противоречий. Из приведенной нормы можно лишь заключить, что речь идет скорее о нормативных, чем об индивидуальных ограничениях.
Третья группа общих ограничений предопределяется целями антимонопольного законодательства. При осуществлении инвестиций в имущество юридических лиц, занимающих доминирующее положение на товарных рынках Республики Беларусь, требуется согласие антимонопольного органа РБ, принимаемое в отношении конкретных инвестиций.
Законодательству Беларуси известны «секторальные квоты» в отношении иностранных инвестиций, установленные в отраслевом законодательстве. Предельная квота участия иностранного капитала в банковской системе Беларуси составляет 50%37, в уставных фондах всех страховых организаций Беларуси — 30%38. При превышении соответствующей квоты регистрирующий орган (Национальный банк и Министерство финансов соответственно) прекращает регистрацию субъектов с участием иностранных инвесторов и (или) выдачу им специальных разрешений (лицензий) на осуществление страховой деятельности.
Фактически государственный контроль над притоком иностранных инвестиций осуществляется также иными способами. В частности, о наличии косвенного государственного контроля можно говорить в случаях, когда вложение ПИИ сопряжено с заключением инвестиционного договора с государством или представляющим его органом. Белорусской правовой системе известны инвестиционный договор с Республикой Беларусь, договор концессии, договор об осуществлении деятельности в свободной экономической зоне, договор с резидентом парка высоких технологий. Хотя во всех указанных случаях речь идет о договорной модели, представленной как инструмент «сдерживания роста затрат на выполнение государственных функций», все эти конструкции дают возможность органам государственной власти подчинить деятельность иностранных инвесторов определенному контролю. Независимо от правовой природы договора следует исходить из того, что государство всегда действует в общественных интересах и даже в том случае, если оно действует в качестве квазичастного субъекта, оно не будет заклю-
37 Банковский кодекс РБ от 25 октября 2000 г. № 441-З (ст. 90) URL: https://pravo.by/document/?guid=3871&p0=hk0000441 (дата обращения: 23.02.2021).
38 Постановление Совета министров РБ от 11 сентября 2006 г. № 1174 «Об установлении квоты иностранных инвесторов в уставных фондах страховых организаций Республики Беларусь» (п. 1). URL: https://pravo.by/document/ ?guid=3871&p0=C20601174 (дата обращения: 23.02.2021).
чать договор, нарушающий общественный интерес или представляющий угрозу государственной безопасности.
Полагаем, вопросы осуществления контроля над ПИИ в Беларуси требуют экспертного экономического заключения, учета политической ситуации и оценки в контексте интеграционного права. С юридико-технической точки зрения оформление режима допуска ПИИ в идеале видится максимально четким, системным и транспарентным, включающим условия и порядок осуществления контроля, а также алгоритм действий государственных органов по выявлению угроз национальной безопасности при допуске или блокировании зарубежных инвестиций. Только такой подход способен вызвать доверие к правовой системе принимающего государства и оградить его от обвинений в чистом протекционизме.
Заключение. Для новейшего инвестиционного законодательства многих стран характерно усиление контроля над притоком иностранных инвестиций, осуществляемого по мотивам национальной безопасности. Указанная тенденция, как и регулирование доступа ПИИ в целом, предопределена политическими и экономическими изменениями, в том числе рецессией, вызванной пандемией COVID-19. Кажущаяся на первый взгляд нелогичной на фоне беспрецедентного кризиса и существенного снижения глобальных потоков ПИИ тенденция по усилению контроля на стадии допуска инвестиций объясняется несколькими причинами. В привязке к 2020 г. государства стремятся защитить предприятия, ослабленные кризисом, спровоцированным пандемией СОУШ-19, поскольку последние становятся привлекательной целью для платежеспособных иностранных инвесторов. Кроме того, в условиях пандемии особую защиту получили сферы здравоохранения, фармацевтического производства и медицинского оборудования. В более общем контексте, отдавая предпочтение национальным субъектам, государства препятствуют экспансии в критически важные секторы экономики нежелательных инвесторов, которые по разным причинам могут представлять угрозу для национальной безопасности и общественного порядка страны-реципиента.
Содержательный анализ национальных правовых мер, принятых государствами за последние три года, показывает, что существенная их часть связана с введением новых ограничений или правил контроля в отношении перехода в иностранную собственность или под иностранный контроль критических объектов инфраструктуры, к которым стало относиться и фармацевтическое производство, ключевых технологий, в том числе 1Т, и других важных бизнес-активов. Изменения включают введение новых механизмов отбора ПИИ, добавление секторов или видов деятельности, на которые распространяются существовавшие до этого правила отбора, снижение пороговых значений, при которых ПИИ подпадают под контроль, повышение стандартов контроля, расширение обязанности иностранных инвесторов по уведомлению о сделках и раскрытию информации о них, детализация процедур и сроков осуществления проверки.
Проведенный обзор правовых систем позволяет выделить как минимум три варианта осуществления контроля ПИИ принимающим государством: 1) нормативный запрет иностранных инвестиций в определенные виды деятельности (запрет может быть абсолютным или относительным); 2) предварительный административный контроль сделок, удовлетворяющих определенным критериям, по результатам которого ПИИ могут быть разрешены, запрещены или поставлены под определенные условия; 3) выборочная проверка сделок, опосредующих вложение ПИИ.
Безусловно, условия и механизмы контроля ПИИ должны ориентироваться на потребности и специфику конкретной страны. Вместе с тем государственное вмешательство на стадии допуска ПИИ воспринимается не как препятствие для инвестиционной привлекательности страны, а как необходимый инструмент защиты отечественной важнейшей инфраструктуры и ключевых технологий только в том случае, если правовой режим его осуществления является достаточно понятным и прозрачным. Транспарентность процедуры проверки и ясные для инвестора основания, критерии и возможные правовые последствия проверки обеспечивают необходимую юридическую определенность и индивидуальный подход.
Список литературы
Kusak B. Czech Republic: Bill to protect key companies from foreign direct investment. URL: https://www.noerr.com/en/newsroom/ news/czech-republic-bill-to-protect-key-companies-from-foreign-direct-investment (дата обращения: 23.02.2021).
Schmidt J., Meckl R. COVID-19 und der Rechtsrahmen zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen — ein wirksamer Schutz vor Übernahmen europäischer Unternehmen // Betriebs Berater. 2020. Iss. 22—23.
Tietje Ch. Beschränkungen ausländischer Unternehmensbeteiligungen zum Schutz vor "Staatsfonds": Rechtliche Grenzen eines neuen Investitionsprotektionismus // Policy Papers on Transnational Economic Law. 2007. No. 26.
Белов В. Б. Контроль за стратегическими прямыми инвестициями в ЕС // Европейский союз: факты и комментарии / отв. ред. Ю. А. Борко. Вып. 100: март—май 2020. М., 2020.
Жуков М. Скриншг шоземних швестицш: який вш буде? // Юридична газета online. URL: https://yur-gazeta.com/dumka-eksperta/skrining-inozemnih-investiciy-yakiy-vin-bude.html (дата обращения: 23.02.2021).
Ковалева Т. К. Иностранные инвестиции и национальная безопасность: Закон о модернизации анализа риска, связанного с иностранным инвестированием, от 13 августа 2018 г. как новый этап эволюции парадигмы обеспечения национальной безопасности США // Экономика: вчера, сегодня, завтра. 2019. Т. 9. № 1А.
Царева Л. В. Ограничение прямых иностранных инвестиций: правовые аспекты в контексте евразийской интеграции // Евразийская интеграция: экономика, право, политика. 2021. № 1.
References
Belov V. B. Kontrol'za strategicheskimi pryamymi investitsiyami v ES. Evropeyskiy soyuz: fakty ikommentarii. Ed. by Yu. A. Borko. Iss. 100: March—May 2020. Moscow, 2020.
Kovaleva T. K. Foreign investment and national security: Foreign Investment Risk Review Modernization Act of August 13, 2018 as a new phase of the US National Security Paradigm Evolution. Economics: Yesterday, Today and Tomorrow, 2019, vol. 9, no. 1A, pp. 173—188. (In Russ.)
Kusak B. Czech Republic: Bill to protect key companies from foreign direct investment. Available at: https://www.noerr.com/en/ newsroom/news/czech-republic-bill-to-protect-key-companies-from-foreign-direct-investment (accessed 23.02.2021).
Schmidt J., Meckl R. COVID-19 und der Rechtsrahmen zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen — ein wirksamer Schutz vor Übernahmen europäischer Unternehmen. Betriebs Berater, 2020, iss. 22—23, pp. 1218—1226.
Tietje Ch. Beschränkungen ausländischer Unternehmensbeteiligungen zum Schutz vor "Staatsfonds": Rechtliche Grenzen eines neuen Investitionsprotektionismus. Policy Papers on Transnational Economic Law, 2007, no. 26, pp. 1—9.
Tsareva L. V. Foreign Direct Investment Restrictions: Legal Aspects in the Context of Eurasian Integration. Eurasian Integration: Economics, Law, Politics, 2021, vol. 14, no. 1, pp. 44—54. (In Russ.)
Zhukov M. Skrining inozemnikh investitsiy: yakiy vin bude? Yuridichna gazeta online. Available at: https://yur-gazeta.com/dumka-eksperta/skrining-inozemnih-investiciy-yakiy-vin-bude.html (accessed 23.02.2021).
Информация об авторе
Л. В. Царева, доцент кафедры гражданского права юридического факультета Белорусского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент
♦
