CC BY
281
О.Д. Третьякова
Третьякова Ольга Дмитриевна — кандидат исторических наук, доцент, заместитель директора юридического института Владимирского государственного университета
Конструкция юридической конвергенции
Юридическая конвергенция — это процесс взаимодействия между элементами внутри системы права, между правом и иными регуляторами отношений в обществе, а также между правовыми системами различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов и степенью согласованности воздействия этих элементов на общественные отношения1.
Процесс юридической конвергенции протекает, как правило, в виде типичной поэтапной трансформации определенных взаимосвязей и элементов, которые условно можно назвать конструкцией юридической конвергенции. Чтобы определить особенности конструкции юридической конвергенции, обратимся к анализу конструктивных особенностей родственных конвергенции явлений.
Как уже отмечено выше, термин «конвергенция» означает сближение, сведение в единое. С этой позиции термин «юридическая конвергенция» корреспондирует с термином «правовая глобализация».
Правовая глобализация производна от глобализации вообще. Глобализация как самостоятельное научное направление сформировалась в конце XX — начале XXI века. В Большом энциклопедическом словаре глобализация (глобализм) определяется как возрастание роли внешних факторов (экономических, социальных и культурных) в воспроизводстве всех стран-участниц этого процесса, формирование единого мирового рынка (рынков) без национальных барьеров и создание единых юридических условий для всех стран2.
Как особая форма (этап) международных отношений, глобализация зародилась несколько десятилетий назад, но ее формирование не завершилось и к началу третьего тысячелетия. Однако общественное внимание она привлекла лишь в 1990-х. В связи с огромным разбросом политических пристрастий в современной мировой науке и политике единого общепризнанного определения глобализации не существует; имеющиеся формулировки носят описательный либо взаимоисключающий характер. Так, бывший генеральный секретарь ООН К. Анан определяет: «Миллионы и миллионы граждан убеждаются на собственном опыте, что глобализация не подарок судьбы, а сила разрушения, подрывающая их материальное благополучие или их привычный образ жизни»3.
В экономике глобализация рассматривается как увеличивающаяся экономическая взаимозависимость стран мира вследствие возрастающего объема и возрастающего многообразия международных перемещений товаров, услуг и интернациональных потоков капитала, а также все более быст-
V 4
рого и широкого распространения технологий4.
Сторонники глобализации рассматривают ее как широкий, многоплановый процесс, захватывающий все стороны жизни человеческого общества. Во-первых, они считают, что глобализация вытекает из саморазвития экономики. Во-вторых, способствуя свободным потокам товаров, капиталов и информации, глобализация создает «наилучшие условия для роста и человеческого благосостояния». В-третьих, глобализация способствует формированию единого мирового социально-экономического строя, фактически приводя к одновариантности развития. В-четвертых, «международное распространение культуры было, по меньшей мере, так же важно, как и экономические процессы»5.
Отсюда вытекает, что процесс глобализации состоит из трех взаимосвязанных компонентов — нового международного разделения труда, международного производства и политических отношений.
Теоретической основой глобализации стала неолиберальная теория (особенно монетаризм), которая утверждает приоритет рыночных механизмов в экономическом развитии, отказ от государственного вмешательства в экономику, устранение всех препятствий на пути движения капитала, товаров и рабочей силы. В последней четверти XX века она захватила ведущие позиции вследствие придания этой теории — как научным сообществом, так и лидерами ведущих держав — характера единственно правильной, а также ввиду подготовки специалистов всех стран мира на ее основе. Поэтому
1 См.: Третьякова О.Д. Юридическая конвергенция: теория, технология, практика. — М., 2011. — С.19.
2 См.: Большой энциклопедический словарь. — М., 2003.
3 Известия. — 1998. — 22 августа.
4 See: World Economic Outlook. — 1997. — Oct. — P. 45.
5 See: World Commission on Culture and Development. — Paris, 1995. — P. 186.
содействие процессу глобализации в большинстве государств — безотносительно к уровню их развития, степени развития рыночных отношения и пр. — приобрело характер непререкаемой догмы.
Вследствие всех этих причин в мировой науке и политике возникло несколько постулатов. Во-первых, процесс глобализации приобрел планетарный характер. Во-вторых, все страны, вовлеченные в глобализацию, получают неоспоримые выгоды (от расширения масштабов производства, снижения издержек до повышения качества и увеличения возможностей выбора товаров). В-третьих, глобализация охватывает все стороны жизни человеческого общества — экономику, социальную жизнь, культуру и пр., что влечет за собой становление «общечеловеческой цивилизации». С учетом изложенного можно согласиться с мнением А.Н. Чумакова о том, что глобализация — это многовековой, естественно разворачивающийся процесс становления единых для всей планеты социальных структур, связей и отношений1.
В рамках общей теории глобализации в начале 2000-х годов появились представления о правовой глобализации. Так, известный обществовед Э.Г. Кочетов выдвинул идею мировой глобальной правовой системы, а также международного геоэкономического трибунала2. Постановочное значение для правовой глобализации имел и выход в свет основательного труда, подготовленного сотрудниками Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, посвященного влиянию глобализации на развитие законодательства. В первой главе этой книги говорится о том, что глобализация стала вектором современного развития мира. Она проникла в жизнь каждого человека, использующего товары, произведенные в десятках стран. Это же относится и к культуре. Справедливо отмечается, что изменения происходят прежде всего в экономической сфере. Более того, утверждается факт создания глобального этноса, где все более укореняются «общие духовные ценности, единообразная идеология, основанная на демократических принципах свободы личности, общечеловеческих норм морали, права, гуманизма, единая культура»3.
В условиях глобализации роль права существенно возрастает. Это закономерность глобального миропорядка. В рамках правовой глобализации активно воспринимаются национальными правовыми системами принципы и нормы международного права. Кроме того, в рамках данных процессов происходит унификация правовых предписаний4. Так, например, в мусульманском праве традиционные религиозные и доктринальные источники права — Коран, Сунна, Иджма — фактически все больше замещаются квалифицированными нормативно-правовыми актами. В качестве характерной черты правовой глобализации следует отметить и тот факт, что постепенно уходит в прошлое четкое разделение международного и внутригосударственного права. На этой основе формируется так называемое «мировое право». Как международное, так и внутреннее право могут быть посвящены одним и тем же отношениям5.
С учетом обозначенной специфики правовой глобализации можно резюмировать, что конструктивно она представляет собой процесс формирования (создания новых интегративных правовых норм или конвергенции уже имеющихся) правовых предписаний, имеющих регулятивную силу для всего населения планеты Земля.
Исходя из анализа правовой глобализации, можно сделать вывод о том, что юридическая конвергенция — это один из двух путей к образованию единого глобального права (наряду с его искусственным созданием). Следовательно, юридическая конвергенция представляет собой процесс постепенного формирования толерантности и подобия правовых систем. При этом подобие, на наш взгляд, не означает формирования тождества и единообразия; это скорее когерентность на основании скорре-лированности и комплементарности.
Юридическая конвергенция весьма близка по содержанию к правовой аккультурации. Как и множество других понятий, прилагаемых к сложным явлениям культуры (к коим относится и право), термин «аккультурация» и по сей день не получил у юристов (как и у других специалистов) устоявшегося толкования6.
В отечественной литературе к проблеме аккультурации в праве так или иначе обращались такие авторы, как В.Н. Карташов, А.И. Ковлер, С.А. Софронова, Е.А. Тверякова, В.А. Глухов, А.Е. Абрамов7 и др.
1 См.: Чумаков А.Н. Глобализация. — М., 2005. — С. 87.
2 См.: Кочетов Э.Г. Глобалистика. — М., 2003. — С. 86—87; 88; 90.
3 Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. — М., 2004. — С. 10.
4 Подробнее об этом: Богатырев В.В. Правовая глобалистика — новый этап развития юридической науки // Правовая политика и правовая жизнь. — 2006. — № 3 (24). — С. 173—181.
5 Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. — М., 2004. — С. 36—40.
6 См.: Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период Римской республики): Дис... канд. юрид. наук. — Владимир, 2005.
7 Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества: Текст лекций. — Ярославль, 1995. — Ч. 1; Софронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества: Дис... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2000; Тверякова Е.А. Юридическая экспансия: теоретико-историческое исследование: Дис. канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2002 ; Кузьмин И.А. Юридическая аккультурация в системе социального управления: Дис. канд. социол. наук. — М., 2002 ; Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период Римской республики): Дис. канд. юрид. наук. — Владимир, 2005.
Исходя из анализа трудов названных авторов, можно выделить следующие признаки, присущие конструкции правовой аккультурации:
1) протекает на протяжении длительного времени;
2) приводит к частичной или полной трансформации одной или нескольких правовых систем, вступивших в контакт обществ1 (другими словами, может быть как односторонним, так и двусторонним актом).
Следовательно, аккультурация может выступать как двусторонний процесс, предусматривающий не только влияние правовой системы донора на реципиента, но и обратное влияние. Например, многие правовые системы современного Запада восприняли модель правового планирования экономической деятельности, культивированную в нашем обществе в советский период его развития.
В целом, можно сказать, что правовая аккультурация — это один из способов «сближения» правовых систем, то есть вариант юридической конвергенции на основании принципа подобия и следования более совершенным образцам (парадигмам) регулирования общественных отношений с помощью права.
Вместе с тем, юридическая конвергенция шире правовой аккультурации, поскольку помимо процессов формирования подобия сближает не только правовые системы, но и их элементы внутри правовых систем и может быть направлена на глобализацию (если осуществляется целенаправленно).
Следовательно, аккультурация может выступать как двусторонний процесс, предусматривающий не только влияние правовой системы донора на реципиента, но и обратное влияние. Например, многие правовые системы современного Запада восприняли модель правового планирования экономической деятельности, культивированную в нашем обществе в советский период его развития.
Правовая глобализация, с одной стороны, может выступать результатом юридической конвергенции (в случае правовой корреляции), с другой — юридическая конвергенция может осуществляться спонтанно — на основе принципа комплементарности.
Сущностно и структурно юридическая конвергенция отличается и от гармонизации законодательства. Чтобы соотнести рассматриваемые явления, обратимся к современным интерпретациям гармонизации законодательства.
В международно-правовой литературе гармонизацию относят к числу основных форм сотрудничества государств2. Гармонизация российского законодательства в международно-правовом аспекте, как считает М.А. Пшеничнов, предстает как совокупность мер организационно-правового, политического характера, проводимых государством в целях согласования национального законодательства, в том числе и Конституции РФ, с общепризнанными принципами и нормами современного международного права и обязательными для Российского государства международными договорами3.
М.М. Клетченкова говорит о том, что в более общей форме гармонизацию можно определить как способ, обеспечивающий формирование общих основ правовой политики сотрудничающих государств в отдельных областях общественной жизни или сферах экономики; это процесс, направленный на сближение права разных государств и устранение или уменьшение различий в нем4.
В.М. Баранов и М.А. Пшеничнов в совместной статье утверждают, что гармонизация законодательства — особый тип взаимодействия законов, сложное системное явление, пронизывающее собой многие, если не все, процессы совершенствования, унификации, социализации структурных элементов правовой системы. В общегосударственном контексте гармонизация позволяет согласовывать (сближать) различные по динамике и направленности, а порой и встречные противоборствующие интересы отдельных слоев и групп населения, хозяйствующих субъектов, территориальных единиц и образований5.
В юридической практике так же имеются суждения о гармонизации законодательства. Так, например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 июля 2003 года № 12-П по делу о проверке конституционности положений статьи 4, пункта 1 статьи 164, пунктов 1 и 4 статьи 165 Налогового кодекса РФ, статьи 11 Таможенного кодекса РФ и статьи 10 Закона РФ «О налоге на добавленную стоимость» в связи с запросами Арбитражного суда Липецкой области, жалобами ООО «Папирус», ОАО «Дальневосточное морское пароходство» и ООО «Коммерческая компания “Балис”» указывается, что «нормы на-
1 См.: Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период Римской республики): Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Владимир, 2005. — С. 9.
2 См.: Кашкин С.Ю. Стратегия и механизмы гармонизации законодательства России и Европейского союза как ключевые компоненты их эффективного взаиморазвития в XXI в. // Тенденции российско-европейских отношений. — 2005. — № 6. — С. 41—76.
3 См.: Пшеничнов М.А. К вопросу о концепции гармонизации российского законодательства в контексте международно-правовых стандартов // Международное публичное и частное право. — 2007. — № 3.
4 См.: Клетченкова М.М. Гармонизация правового регулирования отношений с участием потребителей в странах СНГ // Там же. — № 4.
5 См.: Баранов В.М. Гармонизация законодательства как общеправовой феномен / В.М. Баранов, М.А. Пшеничнов // Журнал российского права. — 2009. — № 6.
логового законодательства должны быть гармонизированы с диспозитивными нормами гражданского законодательства, в том числе с Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации, который, как и Гражданский кодекс Российской Федерации, предусматривает возможность использования других, помимо коносамента, документов, подтверждающих морскую перевозку грузов»1.
Действующее законодательство России тоже не обошло эту проблему. Например, в статье 4 Соглашения от 9 декабря 2010 года «О торговле услугами и инвестициях в государствах — участниках Единого экономического пространства», которая называется «Гармонизация законодательств Сторон», указывается: «Стороны осуществляют гармонизацию национальных законодательств на базе международных принципов и стандартов, либо наилучшей международной практики, и не ниже наилучших стандартов и практики, уже применяющихся в государствах Сторон, с целью установления гармонизированного уровня требований в отношении лиц Сторон, осуществляющих свою деятельность»2.
В другом Соглашении стран СНГ от 15 апреля 1994 года «О создании зоны свободной торговли» в статье 6 «Унификация и (или) гармонизация таможенных процедур» закреплено:
1. Договаривающиеся Стороны примут меры к максимальному упрощению и унификации таможенных формальностей, в частности, путем введения единых форм таможенной и товаросопроводительной документации, ориентируясь на действующие международные соглашения и договоренности.
2. Договаривающиеся Стороны поручат своим компетентным органам подготовить предложения, касающиеся гармонизации таможенных процедур и взаимного признания таможенных документов и таможенных обеспечений3.
Анализ приведенных суждений о гармонизации позволяет отметить ее конструктивную специфику:
— гармонизация законодательства — это способ взаимодействия внутри и вовне правовых систем;
— это разновидность согласования требований правовых предписаний;
— это двусторонняя или многосторонняя добровольная процедура, когда деятельность субъектов гармонизации направлена согласование и совместное преодоление противоречий и недостатков;
— это метод сближения правовых систем и их элементов.
В целом, юридическая конвергенция соотносится с гармонизацией законодательства как целое и часть. Гармонизация законодательства выступает методом юридической конвергенции.
При рассмотрении юридической конвергенции, как уже отмечалось выше, чаще всего ведется речь о сближении правовых систем. Вместе с тем, несмотря на имеющиеся определения правовой системы, охватывающие, по мнению их авторов, все, что так или иначе опосредовано правом4, некоторая часть права выходит за рамки правовой системы общества. Следовательно, юридическая конвергенция — это сближение не только системно-юридических элементов национального права, но и стихийно-правовых явлений в праве отдельных государств. Кроме того, анализ современного законодательства позволяет проявить и сближение права и закона, права и иных социальных и несоциальных регуляторов.
С учетом проведенного анализа можно заключить, что конструкцию юридической конвергенции характеризуют следующие обстоятельства.
Во-первых, юридическая конвергенция, будучи тесно связанной с правовой глобализацией и правовой аккультурацией, с ними не совпадает.
Во-вторых, юридическая конвергенция — это процесс, который охватывает относительно длительный исторический период.
В-третьих, юридическая конвергенция является результатом либо целенаправленного, либо спонтанного сближения национального права отдельных государств.
В-четвертых, юридическая конвергенция охватывает системно-нормативный и ненормативностихийные уровни национального права отдельных государств.
В-пятых, юридическая конвергенция в форме правовой аккультурации может развиваться как насильственным путем (правовая экспансия), так и в добровольном порядке (рецепция, заимствование).
В-шестых, можно выделить внутреннюю юридическую конвергенцию (сближение элементов и системы права, права и закона, нормативных и ненормативных правовых предписаний и т. д.).
В-седьмых, можно выделить медиальную (среднюю) форму юридической конвергенции (сближение права и иных социальных норм).
В-восьмых, наиболее показательна внешняя форма юридической конвергенции (с ней обычно связывают весь объем исследуемого явления). Таким образом, конструкция юридической конвергенции — это структурная характеристика элементов типичной поэтапной трансформации определенных правовых взаимосвязей и явлений, обеспечивающих процесс и результат взаимодействия
1 Собрание законодательства РФ. — 2003. — № 30. — Ст. 3100.
2 СПС «КонсультантПлюс».
3 Бюллетень международных договоров. — 1994. — № 9.
4 См., напр.: Бабаев В.К. Правовая система общества // Общая теория государства и права. — М., 2002. — С. 126; Карташов В.Н. Правовая система общества. — Ярославль, 2005. — Т. 1; и др.
национального права, отдельных государств, а также права и закона, элементов системы права, нормативных и ненормативных регуляторов права и иных социальных и несоциальных норм, которые выражаются в сближении, повышении степени их связанности и согласованности.
Представляется, что можно выделить четыре основных структурных элемента юридической конвергенции.
Первая структурная единица — инициация процесса конвергенции — осуществляется как правило заинтересованными лицами, либо (что значительно реже) возникает спонтанно — за счет возникновения определенных обстоятельств (например, бурное развитие связи и транспорта в XX веке обусловило всеобщее сближение стран и народов — глобализацию).
Вторая структурная единица — это выбор субъектами юридической конвергенции средств, методов, определение объектов и предметов конвергенции.
Третья структурная единица — осуществление конвергирующих действий субъектами с помощью определенных средств, методов и предметов.
Четвертая структурная единица — достижение целей юридической конвергенции (например, когерентность права, образование единого экономического пространства и т. д.)1.
В качестве иллюстрации рассмотрим, например, сближение права и закона. Инициируется различными субъектами, как правило, субъектами законодательной инициативы. Избираются, как правило, правовые средства, методы, объекты и предметы. Осуществляется на основе регулятивной деятельности государства (объект) в форме правотворчества (предмет) с использованием нормативноправовых актов (средства) на основе дозволений, запретов, позитивных обязываний, поощрений и рекомендаций (методы) с непосредственной целью — достижение когерентности права и закона и опосредованной (производной) целью — обеспечение естественных и неотчуждаемых прав и свобод.
1 В контексте сближения в праве как процесса рассмотренные структурные единицы конструкции юридической конвергенции можно рассмотреть в качестве отдельных стадий.
