CC BY
139
В.И. Крусс
Крусс Владимир Иванович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права Тверского государственного университета
Конституционные критерии и пределы модернизации правотворческой техники
Текущую (заявленную) модернизацию в Российской Федерации необходимо воспринимать, прежде всего, как политический проект (отчасти конкретизированную программу) наиболее очевидных — в силу объективной необходимости — преобразований в экономической и социальной сферах1. В условиях правового государства такой процесс предполагает соответствующее законодательное обеспечение и сопровождение (опосредование). Вряд ли, однако, это допускает перенос самого понятия «модернизация» на законодательную (а точнее — на правотворческую, правоуста-новительную) практику без терминологической корректировки отнюдь не стилистического, а важнейшего, принципиального значения. Правотворческая модернизация (модернизация правотворчества) может быть понята и принята только как его (правотворчества) достоверная конституциона-лизация, то есть нацеленная и обеспечивающая постепенную конституционализацию системы российского права деятельность.
Здесь, разумеется, нельзя предполагать, что ранее (до начала так понимаемой модернизации) мы имели неконституционную правотворческую практику. Подобное предположение немыслимо в силу реальности российской Конституции2, а в более узком смысле оно дезавуируется презумпциями легитимности статусов публично-властных субъектов правотворческой деятельности и конституционности законодательства. Вместе с тем, нельзя не учитывать (трудно не видеть) и многочисленных примеров опровержения этих презумпций. Легитимность конкретных законодателей и должностных лиц (включая высших) может опровергаться (сниматься) и постоянно опровергается правоприменительными и правоустановительными актами (в конечном счете судебными). Именно так следует воспринимать приговоры, которыми устанавливаются факты должностных преступлений. Более того, современные антикоррупционные подходы достигают возможности принятия соответствующих решений на основе оперативной информации и разработок правоохранительных органов. Есть основания предполагать, что и громкие политические отставки недавнего времени, включая отрешения от должностей глав субъектов РФ в связи с утратой доверия Президента РФ, также представляют собой альтернативные (несудебные) формы делегитимации публично-властной компетенции. У этой проблемы существуют еще международный и корпоративный (общественно-гражданский) аспекты, которые в данном случае рассматриваться не будут.
Что же касается законодательства, то, разумеется, в правовом государстве нормативные правовые акты не «разделяют судьбу» своих создателей («творцов»). Делегитимация статуса публичновластного субъекта не влечет за собой автоматической деконституционализации принятых им актов (хотя и побуждает к их новому «пристрастному» прочтению). Вместе с тем, любой нормативноправовой акт, признанный вступившим в силу решением государственного суда не соответствующим (полностью или в определенной части) закону или иному нормативно-правовому акту более высокого уровня, следует воспринимать и как акт неконституционный. Количество таких актов в истории новейшего российского конституционализма трудно поддается исчислению. И наконец, Конституционный Суд РФ многократно выявлял неконституционность отдельных положений федеральных законов и иных нормативных актов в Российской Федерации. Такие решения Конституционного Суда РФ прямо обязывают законодателя внести в законодательство изменения, обусловленные фактом выявленной неконституционности, а правоприменительные решения, принятые ранее на основе положений, признанных неконституционными, подлежат пересмотру в установленном (вновь установленном) порядке, если для этого нет иных препятствий.
1 Номинальный приоритет в отношении данного проекта остается за Посланием Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 12 ноября 2009 года (Российская газета. — 2009. — 13 ноября), хотя конституционно-правовой подход к этой проблеме имеет свою предысторию и своеобразие видения. См., например: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. — М., 2011. — С. 294—299 и др.
2 См.: Крусс В.И. Реальность российской Конституции // Конституция Российской Федерации: доктрина и практика: Материалы научно-практической конференции, посвященной 15-летию Конституции Российской Федерации и 60-летию Всеобщей декларации прав человека. Санкт-Петербург, 13—14 ноября 2008 года / Отв. ред. В.Д. Зорькин. — М., 2009. — С. 235—250.
Тем не менее — и отнюдь не вопреки сказанному — еще раз подчеркнем конституционность правотворческой практики и актов системы российского законодательства в целом. Другое дело, что качество конституционности законодательства может постоянно повышаться (наращиваться), бесконечно приближаясь к своему идеалу (абсолюту), а сама конституционность — явление эссенциальное и потому инвариантно объективируемое, допускающее и даже предполагающее диверсификацию внутренних и внешних форм правового выражения конституционной идеи, а также выбора и смены алгоритмов, путей и средств достижения первоначально наиболее общим (стратегическим) образом намеченной цели правового регулирования.
Таким образом, модернизация правотворчества, понимаемая как его конституционализация, выступает одновременно перманентной характеристикой (условием, требованием) и целью соответствующей деятельности. Поскольку же на конституционном уровне восприятия снимается традиционное разделение права материального и процессуального, постольку сами по себе (как таковые) правотворческие процедуры, стадии, связи и отношения для характеристики и оценки качества модернизации правотворчества значения не имеют. Правотворческий процесс может выглядеть (и быть) вполне «конституционным» по форме, внешне, но его результаты будут неопровержимо констатировать обратное, если установленные нормы (правоположения) окажутся в итоге неконституционными. Равным образом те или иные формально-процессуальные, процедурные «инновации», отступления от ранее принятых и сложившихся правил выработки и принятия правотворческих решений еще не предопределяют вывода о неконституционном характере самих решений, а следовательно, и самого правотворческого процесса. Для таких выводов Конституцией РФ определены соответствующие субъекты и судопроизводства.
Как известно, под юридической техникой в литературе обычно понимают совокупность (систему) соответствующих средств, приемов, методов и правил подготовки и изложения правовых актов. Причем нередко вся юридическая техника сводится к одной ее разновидности — правотворческой. Не касаясь издержек такого редуцированного подхода, с учетом вышеизложенного можно заключить, что безупречная (конституционная) система права и совершенствование (модернизация) правотворчества предполагают научное обоснование условий роста вероятности получения конституционноправовых норм (положений), независимо от их традиционной отраслевой спецификации и особенностей подводимых под правовое воздействие общественных отношений.
Обосновывая статус законотворческой техники как науки практической направленности, В.М. Сырых видит ее специальное назначение в разработке специфических приемов законотворческой деятельности на основе и в соответствии с положениями и выводами наук, образующих ее основание (общая теория права, логика, лингвистика, праксеология), а также путем изучения и обобщения законотворческой практики и опыта. При этом роль общей теории права видится им определяющей1. Действительно, формально-аналитический подход к технике правотворчества дает результаты, которые могут представляться более или менее основательными и полными, однако никогда не отличаются концептуальной связанностью. Например, В.Ю. Туранин выделяет три основных (не больше, не меньше) причины, которые препятствуют «давно искомой учеными и практиками простоте и удобности во всеобщем восприятии правовых норм». Это: «1) отсутствие в необходимых случаях разъяснений (законодательных дефиниций); 2) наличие содержательных недоработок; 3) чрезмерная терминологическая загруженность законодательного текста»2. По этому поводу можно заметить, что есть, во-первых, причина, исключающая «всеобщее искомое»: элементарная неграмотность или профессиональная неподготовленность субъекта восприятия (к сожалению, совсем не редкие). Во-вторых, хотя каждая причина и проиллюстрирована автором любопытными примерами, остается неясным: что определяет необходимость разъяснений как дефиниций (хотя это отнюдь не синонимы), что — чрезмерность терминов? В-третьих, почему причины номер один и три нельзя считать содержательными недоработками законодателя?
Дело не в том, однако, что любая научная позиция уязвима для критики, а в том, что любая постановка вопроса о модернизации техники правотворчества имеет смысл только в особом технологиче-
3 V
ском аспекте3 и в контексте предварительной выверки онтологии и методологии права, его сущностного и содержательного восприятия в целом. Для нас актуальным и достоверно обоснованным на сегодняшний день является концепт конституционного правопонимания. Соответственно этому представлению и заявлена тема настоящей работы.
1 См.: Сырых В.М. Предмет и система законодательной техники как прикладной науки и учебной дисциплины // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2001. — Т. 1. — С. 10—15.
2 См.: Туранин В.Ю. Три причины трудности понимания текста закона // Российская юстиция. — 2010. — № 1. — С. 2—4.
3 См., например: Карташов В.Н. Законодательная технология: понятие, основные элементы, методика преподавания // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2001. — Т. 1. — С. 24—25.
С позиций конституционного правопонимания представляется необходимым отрешиться от фантастических — в современных реалиях — представлений, согласно которым специалисты, занимающиеся разработкой законов, профессионально вооружены не только общенаучными и частноправовыми методами, но и специфическими конкретизированными правилами, позволяющими им вырабатывать эффективно действующие нормы права, тем более — институты или отрасли права в целом1. Еще более невероятным кажется такое восприятие по отношению к подзаконной и иной нормотворческой практике. Вряд ли отыщется в текущем правотворческом «новоделе» нормативный правовой акт, который не вызывал бы «к себе критического отношения с языковой точки зрения»2. Вместе с тем, нет оснований ставить под сомнение и те многочисленные научные разработки проблематики юридической техники, включая труды монографического характера, которыми так богата отечественная литература. Тем более что в основных своих положениях и выводах большинство авторов этих научных сочинений весьма близки, а их совокупные достижения представляются, по сути, исчерпывающим. Во всяком случае, выдвинуть какие-либо кардинально новые технические правила правотворчества, «внести» в арсенал юридических средств или «найти» в нем нечто никому доселе не известное, либо «просто» обосновать сокрытое от предшественников функциональное назначение этих инструментов — вряд ли получится (доказательством тому служат диссертации, в том числе докторские, защищенные по проблемам юридической техники в последние годы). Отвлеченно-процедурные правила юридической техники (технологии подготовки законопроектов) фактически общепризнаны на научном уровне, получили закрепление в литературе академической и учебно-практической направленности3. Ожидать каких-либо серьезных инноваций здесь также не приходится.
Соответственно с этим, модернизация техники правотворчества должна заключаться, во-первых, в научном обосновании критериев, следование которым может (но не обязательно будет) способствовать повышению числа конституционно-правовых (по смыслу) новелл (норм, иных первичных положений) в системе российского права; и, во-вторых, в определении пределов, дальше которых обновление юридико-технического инструментария, а равно и приемов (способов) оперирования им в правотворчестве идти не может. Адекватная задача юридической науки в аспекте заявленной проблемы сводится, таким образом, к поиску — умозрительному и эмпирико-аналитическому — таких критериев и пределов.
Обозначенная проблема принципиально отличается от иных широко представленных в литературе суждений о путях и способах совершенствования правотворческого процесса. Она не входит в поле дебатов, неизбежных для конституционно-правовой политики, с одной стороны, однако необходимо предваряет любые суждения подобного рода, с другой стороны, поскольку нацелена на необходимое техническое оснащение любого вида и направления правотворческой деятельности, вдохновляемой буквой и духом Конституции РФ. Для пояснения сути заявленного позиционирования можно прибегнуть к сравнительной характеристике десяти конституционно-правовых «заповедей» законотворчества, сформулированных одним из наиболее авторитетных отечественных конституционалистов С.А. Авакьяном4, и подчеркнуто концептуальным утверждениям того же рода, выработанным В.С. Нерсесянцем с позиций либертарного правопонимания.
Не претендуя на доктринальное новаторство, С.А. Авакьян предлагает законодательно — «в конституционно-правовом порядке» — закрепить выделенные им правила в актах Президента РФ и Правового управления Аппарата Государственной Думы РФ «в виде твердых и признаваемых постулатов»5. Анализ позволяет разделить их на два неравных по объему блока. Первые во многом совпадают с теми, которые — в значении правил или принципов — вполне разделяют и культурологические, и формационно ориентированные теории права. Речь, в частности, идет о необходимости для законодателя отрешиться от «модных веяний» и всемерно учитывать национальные социально-экономические и политические реалии, а также народный менталитет; о синхронизации законоустановленного и подзаконного регулирования общественных отношений на федеральном и субфедеральном уровне (принятие наряду с законами «сопутствующих документов»); о поддержании (сохранении) системной целостности права; о важности определенной по цели и предметно-содержательной концепции законопроекта; об обеспечении применимости (реализуемости) положений закона; об обязательном анализе «прямых и побочных» последствий его принятия; о правотворческой культуре (в грамматикоязыковом аспекте); о «проверке» (прогнозе) будущей эффективности акта (социальный и финансово-
1 См.: Сырых В.М. Предмет и система законодательной техники как прикладной науки и учебной дисциплины // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2001. — Т. 1. — С. 18—19.
2 См.: Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. — М., 1993. — С. 35.
3 См., например: Юридическая техника: Учебное пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Н.А. Власенко. — М., 2009. — С. 52—56.
4 См.: Авакьян С.А. Десять конституционно-правовых «заповедей» законотворчества // Вестник Московского университета. — Серия 11: Право. — 2010. — № 1. — С. 6—28.
5 См. там же. — С. 7, 28.
экономический критерии); и, наконец, об «исключительно независимой» экспертизе законопроекта (никто не может быть судьей в своем деле).
Вторые могут быть охарактеризованы как доктринальные положения в духе «конституционного позитивизма»; сюда подпадают условия необходимости оперативного принятия законов, предусмотренных Конституцией РФ, независимо от степени их актуальности; выверки «назначения и стиля регулирования» конституционно-правовых (в узком смысле) отношений. Очевидно, что и они вполне допускают терминологическую корректировку в рамках понятийно-категориального аппарата общей теории права. Так, непосредственно конституционный дефект С.А. Авакьян находит в статье 33 Конституции РФ, которая, по его мнению, «не учитывает» того обстоятельства, что «не только российские граждане, но и иностранные граждане и лица без гражданства также имеют право на обращение». «Дефект этот, — продолжает он, — исправил законодатель, закрепив в Федеральном законе от 2 мая 2006 года “О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации” (далее — Закон об обращениях) положение, согласно которому установленный данным Законом порядок распространяется на правоотношения, связанные с рассмотрением обращений иностранных граждан и лиц без гражданства, за исключением случаев, установленных международным договором Российской Федерации или федеральным законом»1 (курсив наш. — В.К.).
С позиций конституционного правопонимания Конституция РФ дефектов не имеет; во всяком случае, именно таким представлением, как аксиома, обязан руководствоваться законодатель, если он озабочен своей легитимностью. В приведенном отношении в ее статье 62 (ч. 3) установлено, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Применительно к правам здесь, конечно же, подразумеваются права и свободы человека (только ими и можно пользоваться), включая право на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления (ст. 33 Конституции РФ). Право на надлежащее (в установленном законом порядке) рассмотрение обращения является содержательным элементом основного права. Именно через такие элементы (правомочия) законодатель опосредует пользование основным правом, устанавливая в том числе его ограничения или определяя регулирование. С учетом приведенных обстоятельств, законодатель заслуживает, пожалуй, не похвалы, а «сдержанного (поскольку особо не навредил) порицания» за незнание или игнорирование требований конституционной техники правотворчества. Во- первых, ему незачем было дублировать конституционное правило о равенстве — по общему правилу — прав человека и гражданина в Российской Федерации. Во-вторых, поскольку все-таки он посчитал такое усердие целесообразным, не лишним было бы задуматься о конституционно выверенной последовательности возможных исключений: в Конституции РФ говорится о случаях, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Такая последовательность имеет глубокий смысл, поскольку правила, установленные международным договором, имеют приоритет перед законоположениями (ч. 4 ст.15 Конституции РФ). Тогда как осуществленная законодателем «перемена мест» не только есть прямо недопустимое вторжение в конституционную конструкцию (лжереконструирование), не только не имеет какого-либо глубинного смысла, но и может при определенных обстоятельствах спровоцировать сознательно неверные (неконституционные) или ошибочные правоприменительные решения. И наконец, в-третьих, законодатель не подумал о корректности самого наименования Закона об обращениях. В Конституции РФ прямо говорится о праве на обращение в публично-властные органы и подразумевается публично значимый и даже политический (в широком смысле) характер таких обращений. В названии указанного Закона использовано неопределенно широкое по смыслу понятие «обращение», что технически неприемлемо.
Конституционная техника правотворчества является эксплицитным признаком (критерием) надлежащей квалификации законодателя, и все справедливые «упреки» в его адрес должны находить подтверждение на соответствующем уровне анализа результатов законотворческой деятельности. Безоговорочным дефектом при этом необходимо полагать явные или «скрытые» отступления от конституционных принципов, которые никогда одной сферой или уровнем правовой системы не ограничиваются, включая уровень правотворческой практики. Например, не только научные размышления, но и «здравый» смысл побуждают говорить о порочности практики принятия консолидированных законов о внесении изменений и дополнений в значительное число зачастую предметно неоднородных законодательных актов2. Живя самостоятельной «параллельной» жизнью с актами, на усовершенствование которых направлены, такие законы, в свою очередь, могут оказаться предметом законодательного усовершенствования, в них также могут вноситься изменения и дополнения и т. д. (at cetera), теоретически бесконечно. Абсурд подобного подхода очевиден, и справедливости
1 См.: Авакьян С.А. Десять конституционно-правовых «заповедей» законотворчества // Вестник Московского университета. — Серия 11: Право. — 2010. — № 1. — С. 14.
2 См. там же. — С. 17—18.
ради признаем: дальше «изменений на изменения» законодатель все-таки не идет. Однако также неверно сводить данную проблему к трудностям восприятия «итогового» смысла действующих новелл и определения их действенности. Законодатель связан конституционным требованием создания (выработки) норм ясных, определенных, исключающих двусмысленное толкование, и потому его тяга к нарочитой сложности, «элитарной вычурности» конструкционных решений (чем они в действительности не были обусловлены) — неконституционна. Практические следствия такого восприятия не очевидны, но в ряде наиболее одиозных случаев, на наш взгляд, есть основания для обращений в Конституционный Суд РФ.
В отличие от предметно-конституционного подхода С.А. Авакьяна, академическая позиция В.С. Нерсесянца предопределяет его сосредоточенность на узко-доктринальной достоверности (обоснованности) основных требований техники правотворчества1. Замечательно, что эти правила, вопреки подспудному давлению авторской доктрины, оказываются чрезвычайно близкими к конституционным. Будучи критиком Г. Кельзена, В.С. Нерсесянц остается апологетом нормативности права. Соответственно, для него правила юридической техники требуют, чтобы текстуальное оформление правовых актов было в максимальной степени подчинено выражению и изложению того главного в содержании разных актов, что определяет их правовую специфику как нормативную модальность, позволяющую осуществлять регулирование общественных отношений по юридико-логической модели (схеме, образцу) нормы права. Все в тексте акта, что этой установке не отвечает, затрудняет понимание и применение нормативно-правовых положений и подлежит устранению. Оптимальную же форму правового акта обеспечивает сочетание двух принципов: возможный минимум текста при возможном максимуме его нормативного содержания.
Нам важно подчеркнуть, что оба эти принципа у В.С. Нерсесянца имеют свои пределы. Предел первого принципа: в тексте нормативно-правового акта, во всяком случае, должны быть явно сформулированы или с бесспорной определенностью предполагаться все элементы устанавливаемых норм права. Предел второго: в тексте не следует формулировать те элементы правовой нормы, которые носят очевидный характер. Конституционное правопонимание готово «двумя руками» голосовать за признание определяющего характера этих формальных (юридико-конструктивистских) требований, которые к тому же вполне соответствуют ряду принципов правотворчества, выработанных Конституционным Судом РФ. Однако оно не может (не вправе) оставить без внимания содержательную сторону правовых норм, принципиальную фабулу инвариантной нормативности. И здесь приходится в очередной раз подчеркнуть, что либертарианская апологетика формального равенства обеспечить распаковку конституционно-правового континуума смыслов и ценностей народной жизни не в состоянии, насколько убедительной не выглядела бы юридико-техническая сторона ее «документации».
Либертаризм, либертарианство (родословную которых выводят уже от Лао- Цзы и пророка Самуила) отличает, помимо прочего, чрезвычайная «нищета» философской составляющей. Когда Р. Нозик вновь (спустя двести лет после Канта и В. Гумбольта) «открывает» идею и цель «минимального государства, ограниченного узкими функциями защиты от насилия, воровства, мошенничества, принуждения к выполнению договоров и т. п.», это еще можно понять и объяснить исследовательской аномалией, но широкое признание «открытия» такой цели как «вдохновляющей и правильной»2 свидетельствует об общей интеллектуальной инфантильности индивидуализма. Люди, всерьез заявлявшие о том, что «задача государства — защищать права людей от внешних агрессоров и от соседей, которые убивают, насилуют, грабят, нападают на нас или занимаются мошенничеством»3, остались (должны остаться) в XX веке. Слишком наглядным стало сегодня: «простых» людей будут убивать, насиловать, грабить и обманывать тем больше, чем меньше государство будет уделять внимания иным функциям, кроме правоохранительных.
Конституционное правопонимание адогматично. Можно бесконечно спорить о приоритетности и вариантах содержания законодательных формулировок, оставаясь при этом в предметном поле конституционализма. Однако есть критерии конституционности, которые позволяют либо обосновать иерархию возможных приоритетов, либо исключить определенные варианты как неприемлемые. Разница между первыми и вторыми существенная. Первые только утверждают свою актуальность; фактически они конституционно диспозитивны. Вторые должны быть конституционно легитимированы и в силу этого никакой последующей модернизации (изменению, усовершенствованию) не подлежат.
Модернизация юридической техники в данном аспекте выражается во введении в оборот новых, нетрадиционных элементов, которые ранее казались неприемлемыми и только теперь раскрывают свою конституционную состоятельность и даже приоритетность. Особое значение, на наш взгляд,
1 См.: Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. — М., 1999. — С. 425—429.
2 См.: Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика. — Челябинск, 2009. — С. 63—64.
3 См. там же. — С. 64.
здесь приобретают презумпции, которые обеспечивают уникальную возможность конституционного конструирования целостных (синтетических) норм права и правоположений через конституционное презюмирование. Например, презумпция согласия автора на безвозмездное некоммерческое использование продуктов (результатов) интеллектуальной деятельности, размещаемых (отпускаемых на информационную свободу) в сети Интернет, которая должна произвести революцию в сфере интеллектуальной собственности, а заодно и побудить окончательно отказаться от набивших оскомину декламаций и сюжетов на тему борьбы с информационным пиратством (контрафактным копированием). Конституционна ли эта презумпция? Безусловно. Противоречит ли она традиционным цивилистиче-ским представлениям о содержании права собственности? Разумеется. Ничего страшного в этом нет: в контексте реального конституционализма традиция исчерпала себя, а конституционное право интеллектуальной собственности обретает содержание и призвание.
Или другая актуальная инновация российского «предвыборного законотворческого процесса»: нормативное обеспечение доступа семейных (приватных) дошкольных рекреационных учреждений (детские сады, ясли) к бюджетным ресурсам. Эта идея вполне может быть подвергнута критике со стороны как приверженцев государственного патернализма социалистического толка, так и их «симметричных» формально-либеральных оппонентов. Между тем она не только политически «отцентрирована», но и глубоко и принципиально конституционна, воплощает суть установки конституционного социально-правового конструктивизма. В ее основе лежат конституционные приоритеты (соразмеренные ценности) семьи, детства, а также — неявный конституционный бренд — желательности, социально-экономической перспективности любых форм государственно-частного (государственногражданского) партнерства как конструктивного противовеса политико-социальной разобщенности и отчужденности.
Любопытно, как оперируют презумпциями, зачастую повышая их до статуса «аксиомы», авторы, специализирующиеся в различных сферах законодательства; насколько при этом им удается сохранить «конституционный нейтралитет» и возможен ли он, например, применительно к политическим отношениям. Так, выступая за отмену запрета депутатам представительных органов быть доверенными лицами кандидатов, политических партий и участвовать от их имени и по поручению в агитационных мероприятиях через СМИ, Е.И. Колюшин высказывает уверенность в том, что депутаты, избранные по спискам политических партий, «являются наиболее активными и грамотными представителями этих партий», а значит, «фактическое лишение их права участвовать в агитации в поддержку своей партии противоречит смыслу избирательной кампании». И в завершение добавляет: «на практике такие запреты нередко не соблюдаются и порождают конфликты»1. Получается, что критерием «политической активности и грамотности» является склонность к нарушению законодательных запретов, но тогда вряд ли можно надеяться на призванное «компенсировать» очевидное неравенство агитационных возможностей указание о недопустимости использования такими лицами преимуществ должностного положения в агитационной кампании. На наш взгляд, ситуация, когда политическая партия может поручить депутату представительного органа власти агитировать за нее на очередных выборах, выглядит достаточно тревожно для ценности реального представительства, окончательно раскрывая его фикционнный характер. Тогда как существующее ограничение выглядит в контексте российских политических реалий вполне конституционным.
Конституционными презумпциями возможности и направления модернизации средств юридической техники, конечно же, не исчерпываются. Например, термины, понятия, дефиниции. Именно конституционное осмысление должно предшествовать их разработке и обеспечивать возможность включения (вмонтирования) в соответствующую эксплицитную норму права. Язык, как известно, является основным средством юридической техники, включая специальную юридическую терминологию, взвешенное использование которой во многом определяет успех правовой коммуникации. Для конституционно-правовой коммуникации этот язык должен быть достоверно конституционным. По справедливому замечанию Г.Т. Чернобеля, понятия, используемые в законодательстве для конструирования и структурирования норм права, должны быть дискурсивными, то есть находится в определенном логическом сцеплении с устоявшимися (общепризнанными) предшествующими понятиями, в иерархии функционирования которых главенствующими, общезначимыми выступают конституционные понятия как опорные нормативные конструкции, за которыми следует межотраслевая и отраслевая понятийно-терминологические системы2. Немало вопросов в этой связи оставляет Федеральный закон от 7 февраля 2011 года «О полиции» № 3-ФЗ3 (далее — Закон о полиции), оценивая юридико-
1 См.: Колюшин Е.И. Концепция модернизации избирательного и связанного с ним законодательства // Вестник Московского университета. — Серия 11: Право. — 2010. — № 1. — С. 69—70.
2 См.: Чернобель Г.Т. Функционально-конструктивное значение понятийно-терминологического аппарата // Юридическая техника: Учебное пособие по подготовке законопроектов и иных нормативных правовых актов органами исполнительной власти / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Н.А. Власенко. — М., 2009. — С. 89, 90—91.
3 Собрание законодательства РФ. — 2011. — № 7. — Ст. 900.
техническое совершенство и новизну положений которого не лишним будет сравнить их с аналогичными или близкими по направленности положениями Закона РСФСР от 18 апреля 1991 года № 1026-1 «О милиции»1 (далее — Закон о милиции).
Появившиеся научные комментарии Закона о полиции начинаются с критики первого же из его нормативных положений (ч. 1 ст. 1), в котором назначение полиции связывается в том числе с обеспечением общественной безопасности. Следует согласиться с теми, кто подчеркивает: выделенное понятие по своему объему, смысловой нагрузке выходит далеко за рамки того, чем должна заниматься полиция, оставив специализированным правоохранительным органам вопросы государственной, пожарной, таможенной и многих других направлений (составляющих) общественной безопасности2. К этому нужно добавить, что далее (среди основных направлений деятельности полиции) фигурирует почему-то только обеспечение безопасности дорожного движения (п. 7 ч. 1 ст. 2 Закона о полиции). Значит ли это, что безопасность в иных сферах (если таковые предполагаются) полиция обеспечивает факультативно, от случая к случаю либо при наличии специальных указаний, как это предусмотрено для деятельности «по поддержанию или восстановлению международной безопасности», которой сотрудники полиции должны будут заниматься по специальному решению Президента РФ (ч. 2 ст. 2)? Кстати, и в данном случае использованный законодателем термин вызывает большие сомнения: вероятно, все-таки подразумевается общественная безопасность в зонах международных конфликтов, что далеко не равнозначно международной безопасности.
В этой связи отметим еще один — принципиальный, на наш взгляд, — порок формулировки обозначенного выше фрагмента Закона о полиции. Статусное назначение полиции в нем связывается и с защитой прав и свобод человека и гражданина. Думается, это не верно. Полиция принадлежит к правоохранительным органам, и охрана права (правопорядка) предполагает именно охрану прав и свобод человека, хотя бы такая формулировка и отклонялась от сложившихся стереотипов. Действительно, с позиций конституционной теории права логическим следствием положения статьи 2 Конституции РФ выступает проекция общегосударственной обязанности защиты прав человека на все публично-властные органы3. Вывод этот находит подтверждение и в наиболее авторитетных доктринальных комментариях, и в актах Конституционного Суда РФ. Тем не менее, некритическое использование термина «защита» применительно к основным правам и свободам чревато обратным эффектом — размыванием его смысловой нагрузки и девальвацией вытекающих из правильно определенного содержания требований. В строгом конституционно-правовом значении основные права и свободы обеспечиваются правосудием посредством практики конституционной юстиции и защиты субъективных прав в государственных судах. Иные государственные (в широком смысле) органы и лица участвуют в решении этой общей задачи факультативно и субсидиарно, с учетом их роли в механизме государственно-правового регулирования и охраны общественных отношений, функционально соотнесенном с конституционной системой защиты прав человека4. Полиция — в качестве центрального элемента системы охраны правопорядка — с защитой прав человека также связана только отчасти и условно, хотя и в очень широком диапазоне социальных отношений, практик. Не случайно в основных направлениях деятельности полиции (ст. 2 Закона о полиции) говорится лишь о защите личности, а не ее прав и свобод. И эта чрезвычайно важная задача не нуждается в дополнительном терминологическом приукрашивании. Без достоверно охраняемого правопорядка основные права и свободы, равно как и право в целом, теряют свою социально-практическую ценность, превращаясь в бессодержательные декларации. Профессиональная и осмысленная сосредоточенность полиции на правоохранительной деятельности весомо гарантирует права и свободы в том смысле, что люди получают возможность жить и взаимодействовать в условиях безопасности, защищенности от угроз агрессии и насилия всех социальных форм и оттенков. Только в таком случае обладатели неотчуждаемых прав и свобод получают возможность полноценно пользоваться ими, включая возможности обращений к судебной власти за разрешением неизбежно возникающих в контексте правопользования юридических противоречий, конфликтов, споров, то есть за правосудным подтверждением обоснованности своих притязаний и требований. Причем исполнение судебных решений точно также возможно лишь в условиях надежно охраняемого общественного порядка.
Недосужий характер терминологической критики Закона о полиции подтверждают реалии новейшей социальной практики. Например, широко освещавшийся СМИ конфликт в Москве между приверженцами культурных традиций жителями столицы и прагматичными застройщиками, напролом иду-
1 Ведомости РСФСР. — 1991. — № 16. — Ст. 503.
2 См.: РыжаковА.П. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О полиции». — М., 2011. — С. 5.
3 Специальной субсидиарной правозащитной компетенцией могут наделяться и частноправовые субъекты (нотариусы, третейские суды и др.).
4 Как справедливо отмечает Б.С. Эбзеев, Конституция РФ формулирует институт защиты прав человека и гражданина, устанавливая соответствующую государственную систему и разграничивая полномочия входящих в эту систему органов. См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. — М., 2009. — С. 70.
щими к вожделенной прибыли1. Когда рано утром 7 июля 2011 года в Большом козлихинском переулке тяжелая техника начала разрушать очередное «раритетное» строение, граждане вышли на его защиту, но натолкнулись на хорошо организованное противодействие частной охраны. Прибывшие на место происшествия полицейские отказались «защищать права» протестующих, подчеркивая готовность вмешаться в случаях, если возникнет угроза их жизни или здоровью. На риторический вопрос одной из активисток, возмущенных такой индифферентностью: «Вы что, издеваетесь над нами?» — лейтенант полиции «резонно» ответил: «Нет, это вы над нами издеваетесь!». К сожалению (поскольку пристрастия наши на ее стороне), добрая женщина была не права, и полицейские действительно не должны были защищать ее конституционные права на свободу мысли, на благоприятную окружающую среду, на доступ к культурным ценностям, как она того хотела (в конкретной форме, обусловленной ее пониманием содержания этих прав и аффектами правозащитной патетики). Однако в информационную эпоху такого рода события без симметричного и конституционно адекватного комментария будут неизбежно негативно влиять на общественное восприятие полиции и оценки ее деятельности.
Отмеченные терминологические «неточности» в Законе о полиции опасны также и потому, что юридически «продвинутые» и побуждаемые недобросовестными адвокатами лица вполне могут попытаться использовать их для неосновательных требований компенсаций, ссылаясь на конституционное право каждого на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции РФ).
Есть, однако, еще более серьезная проблема. Современные российские и зарубежные реалии демонстрируют, насколько важно, чтобы в условиях изоморфных угроз терроризма и повсеместного роста социальной разобщенности и напряженности, готовых выплеснуться в агрессивный протест, доходящий до приступов потребительского вандализма, полиция была способна, прежде всего, охранять правопорядок, не нарушая одновременно прав и свобод человека. Даже английская полиция с ее, казалось бы, непоколебимым, исторически выпестованным авторитетом и имиджем в ситуации массовых беспорядков летом 2011 года обнаружила неготовность эффективно решать первую часть этой двуединой задачи, поставив тем самым под сомнение и стереотипы восприятия традиционной демократии как системы, наиболее достоверно обеспечивающей права и свободы человека и гражданина. Для России в этом отношении пришла пора учиться на чужих ошибках.
Примечательно, что все упомянутые выше законоположения фактически воспроизводят формулировки статей 1 и 2 Закона о милиции, согласно которым система соответствующих органов была призвана защищать права и свободы граждан и все формы собственности; к числу же задач милиции относились обеспечение безопасности личности и общественной безопасности, а также оказание помощи физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов в пределах, установленных данным Законом. Единственное техническое отличие свидетельствует, как это ни печально, в пользу Закона о милиции, поскольку содействие (оказание помощи) в защите прав физических и юридических лиц здесь функционально (содержательно) не разделялось, кроме того вполне уместно упоминались законные интересы, которые, конечно, должны быть в сфере полицейской охраны. (В тексте Закона о полиции категория «законные интересы» вообще появляется только в статье 6 (Законность), где по отношению к ним тут же необдуманно применяется конституционное понятие «ограничение», которое имеет смысл исключительно в отношении прав и свобод человека и гражданина. Далее «законные интересы» опять периодически «забываются» законодателем даже там, где указание на них представляется необходимым, как, например, в статье 8 (Открытость и публичность), а в части 7 статьи 9 неожиданно появляется термин «общественно значимые интересы», значение и соотношение которого с понятием законных интересов не проясняется.)
К критическим аннотациям побуждают не только приведенные, но и изрядное количество других формулировок Закона о полиции. Так, согласно положению части 2 статьи 3, сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняются боль, физическое или нравственное страдание. Размышляя о его значении, с одной стороны, можно вспомнить анекдоты о ро-бокопах и суперполицейских из американских комиксов и голливудских блокбастеров. В особенности применительно к страданиям нравственным. Именно подобным персонажам уместно будет «решительно пресечь», например, блондинку, прилюдно заявляющую бойфренду о разрыве с ним отношений и отбытии на курорт с очередным избранником; или напротив — «прижимистого» кавалера, отказывающегося купить своей пассии бриллиантовое колье, без которого она не мыслит жизни. С другой стороны, получается, что доблестные стражи правопорядка должны спокойно (или с интересом) наблюдать за происходящим, если на вас набросился невменяемый или аффектированный субъект, не отдающий отчета в своих действиях, либо сорвавшийся с цепи бультерьер. Боль и страдания могут вызываться различными по юридической характеристике действиями, и в приведенном положении следовало, во всяком случае, подчеркнуть противоправность поступков, обязывающих к полицейскому реагированию.
1 НТВ, 7 июля 2011 года.
В положении части 2 статьи 1 Закона о полиции устанавливается: «Полиция незамедлительно приходит на помощь каждому, кто нуждается в ее защите от преступных и иных противоправных посягательств». Понятно, что это не аксиома, не презумпция и, хочется верить, не фикция. Очень похоже на декларацию, но заведомо недостоверную, полноценно не выполнимую. Оценочное понятие «незамедлительно» дезавуирует угрозы ответственности за неисполнение декларируемого поведения, которое к тому же не названо обязанностью. Вербальные составы «приходит на помощь», «нуждается в ее защите» также обозначают перспективы филологических экспертиз в делах об обжаловании противоправного бездействия полицейских. Может ли, например, рассматриваться в качестве субъекта декларируемой помощи человек, который об этой помощи не просит, хотя, по мнению полицейского, в ней нуждается? Равнозначна ли помощь как таковая (оказание помощи) прибытию на место ее оказания? Где находятся юридические границы «иных противоправных посягательств», от которых обещает защищать полиция: входят ли в них, например, деликты, нарушения требований безопасности труда или устава караульной службы? И итоговый (сводный) вопрос: зачем вообще понадобилось включать в закон прямого действия это заведомо беллетристическое положение? Руководствоваться принципом «не помешает» («кашу маслом не испортишь») в таких вопросах недопустимо.
Еще одно «грандиозное» и столь же маловразумительное, если не беспомощное в практическом смысле положение находим в части 3 статьи 1 Закона о полиции. Здесь устанавливается, что полиция в пределах своих полномочий оказывает содействие государственным и муниципальным органам, должностным лицам, общественным объединениям, организациям, независимо от форм собственности, в защите их прав. Почему обозначенное содействие оказывается полицией «в пределах ее полномочий»? Специальная оговорка побуждает думать, что это некое исключение и в остальных случаях полиция вполне может выходить за рамки своих полномочий (что безоговорочно недопустимо). Далее: «содействие в защите прав» определенного ряда субъектов права. Что это? Чем оно отличается от собственно защиты прав (о неподведомственности полиции которой уже говорилось)? По каким критериям подбирались субъекты «поддержки»? Так определенное юридическое содействие может быть понято, например, в процессуальном аспекте (представительство в суде) либо в рамках специальных гарантирующих, правоустанавливающих процедур (нотариальные действия, государственная регистрация прав); понятно, однако, что к полиции подобные практики отношения не имеют. Тогда что? Можно предположить, что речь здесь идет о ситуациях, когда, к примеру, спикер ГД РФ обнаруживает в своем «законном» кресле в зале заседаний кого-то из депутатов и, желая восстановить статус-кво, не может этого сделать самостоятельно. Или, например, администрация и игроки футбольного клуба простят полицию обеспечить им «прикрытие» при посадке в автобус после победы на выезде, справедливо опасаясь не вполне адекватной реакции местных фанатов. Полиция, действительно, призвана в подобных случаях оказывать искомое содействие, но опять-таки не в защите прав, а в элементарном (классическом) обеспечении правопорядка. К чему же «огород городить»? И почему все-таки, согласно указанной велеречивой конструкции защите прав тех же коммерческих организаций (например, права собственности), их должностных лиц или публичных служащих полиция может только содействовать, а право частной собственности простых граждан должна именно защищать (ч. 1 ст. 1 Закона о полиции)1? И наконец, вследствие всех отмеченных недостатков указанное содействие не может быть подведено под обобщенную характеристику тех специфических многообразных обязанностей полиции, которые конкретизированы в статье 12 Закона о полиции (п. 6, 7, 9, 13, 17, 19, 23—36), соответствующих подзаконных нормативных правовых актах и определяют контрольнонадзорную и солидарную правоохранительную компетенцию этого органа.
Конституционная модернизация призвана обеспечить концептуальную связанность техники правотворчества и толкования (интерпретации) права. В Конституции РФ нет не только дефектов, но и пробелов. В законодательстве, разумеется, пробелы есть. Традиционно считается, что одной из юридико-технических задач является предупреждение и устранение пробелов в текстах законов. Но что есть такой пробел? Конституционное правопонимание побуждает к отказу от огульного причисления к соответствующим явлениям любого объективно целесообразного законоположения. Пробел есть то, что с необходимостью должно быть, без чего система законодательства становится дефектной. Критерием такой необходимости выступают опять-таки конституционные ценности, прежде всего права и свободы человека и гражданина, находящиеся в состоянии недопустимой незащищенности. Законодательный пробел есть то, вследствие чего надлежащее соблюдение и защита, обеспечение, гарантирование прав и свобод человека, иных конституционных ценностей — с опорой на действующее законодательство — невозможны. Если же речь идет о положении, хотя бы и правогарантирующего назначения, но отсутствие которого не исключает надлежащего конститу-
1 Согласно части 2 статьи 45 Конституции РФ каждый человек и гражданин вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, и именно физические лица чаще всего нуждаются при этом в «силовой» поддержке тех форм самозащиты, которую, собственно, и может оказать полиция (как, например, требования и действия собственника по защите своих прав, не связанных с изъятием имущества).
ционного гарантирования в рамках законодательства, то такой апофатический феномен пробелом считаться не может.
Так, в постановлении от 28 февраля 2008 года № 3-П Конституционный Суд РФ, обращаясь к федеральному законодателю, указал на необходимость в течение шести месяцев внесения изменения в Федеральный закон «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации» с целью включения механизма тайного голосования членов квалификационной коллегии судей при решении вопроса о применении к судье дисциплинарного взыскания в виде досрочного прекращения полномочий судьи. Одновременно Суд отметил, что этим не исключается установление и иных дополнительных законодательных гарантий, направленных на обеспечение самостоятельности и независимости судебной системы. Здесь наглядно выражено различие между конституционно недопустимым пробелом и возможными гарантирующими установлениями в законодательстве, а равно и фактическое тождество значений законодательных «пробела» и «дефекта» в конституционно-правовом смысле. Законодательный пробел — это технически порочное конструирование нормы права, свидетельствующее о непонимании или «нежелании» законодателя понимать смысл стоящей перед ним задачи.
При этом — подчеркнем еще раз — пробел всегда остается сугубо законодательным (техниконормативным дефектом), поэтому конституционно грамотное, надлежащее правоприменение во всяком случае не исключаются. В этой связи в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 марта 2008 года № 6-П было установлено, что, не включив обстоятельства, указанные в пунктах 5—7 части 1 статьи 21 АПК РФ, в число оснований отвода судьи, распространяющихся на арбитражного заседателя, федеральный законодатель допустил возможность формирования состава суда, не отвечающего критерию беспристрастности. Лишение участников процесса возможности заявить при соответствующих обстоятельствах отвод арбитражному заседателю приводит, наряду с прочим, к нарушению закрепленных Конституцией РФ, в том числе ее статьями 46 (ч. 1), 55 (ч. 3) и 123 (ч. 3), гарантий права на судебную защиту. Неконституционным, таким образом, здесь фактически было признано отсутствие в законодательстве нормы, которая, тем не менее, в конституционноправовом измерении существует.
Конституционные условия (критерии и пределы) целесообразной (желательной) конкретизации установленных законоположений как гарантий общего характера могут быть проведены Конституционным Судом РФ через прояснение их конституционно-правового смысла (не вполне очевидного для практики). При этом соответствующая установка законодателю получает неизбежно апофатический характер: ему «напоминают» о том, к какому результату нельзя прийти в процессе конкретизации. Так, в постановлении от 11 марта 2008 года № 4-П Судом было подчеркнуто, что оспоренным положением подпункта «л» пункта 25 статьи 38 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» не нарушается закрепленный Конституцией РФ принцип свободных выборов и баланс таких конституционных ценностей, как плюралистическая демократия, многопартийность, свобода деятельности политических партий, пассивное и активное избирательное право граждан. Данное положение: 1) позволяет — на основе конституционного принципа юридического равенства — участвовать в выборах кандидатам, представляющим весь политический спектр, выражаемый зарегистрированными в установленном законом порядке политическими партиями; 2) не препятствует регистрации списка кандидатов, выдвинутого той или иной политической партией; 3) исключает возложение на политическую партию и выдвинутых ею кандидатов ответственности за деяние, не признаваемое правонарушением. Из этого очевидно следует, что все перечисленные таким образом «достоинства» законодателю необходимо, если не преумножить, то хотя бы сохранить (с учетом особенностей действующей выбранной избирательной системы). В целом вносимые изменения должна характеризовать их направленность на упрочение гарантий свободных выборов и участия в них политических партий и их кандидатов.
Конституционным Судом РФ сформулировано значительное число строгих юридико-технических требований применительно к нормам права, устанавливающим юридическую ответственность за правонарушения. Требования эти неоднократно воспроизводились в актах Суда, что вполне оправданно, поскольку соответствующие нормы прямо связаны с ограничениями прав и свобод человека. Почему же, однако, законодатель не всегда «помнит» об этих правилах, даже конструируя составы преступлений? Отчасти, думается, в силу недооценки конституционного положения о высшей ценности основных прав и свобод. Так, в постановлении от 27 мая 2008 года № 8-П «По делу о проверке конституционности положения части 1 статьи 188 УК РФ в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян» Конституционный Суд РФ фактически обвинил законодателя в неисполнении конституционной обязанности так сформулировать нормативное предписание об уголовной ответственности за контрабанду, чтобы противоправно перемещаемой через таможенную границу Российской Федерации признавалась исключительно та часть валюты, которая превышает сумму, разрешенную к ввозу без декларирования.
В постановлении от 16 июля 2008 года № 9-П, исходя из исключительной публичной ответственности государства за организацию уголовного судопроизводства, Конституционный Суд РФ указал федеральному законодателю на целесообразность внесения таких изменений и дополнений в меха-
низм правового регулирования хранения, учета и передачи вещественных доказательств, которые были бы направлены на гарантирование конституционных экономических прав обвиняемых, чьи вещи и ценности, включая большие партии товаров, могут на длительный срок приобретать статус вещественных доказательств по уголовному делу, выпадая из делового оборота, теряя потребительские свойства или разрушаясь вследствие нерачительного отношения ответственных лиц.
Еще одно правило конституционной техники правотворчества можно сформулировать так: конституционные дефекты законов нельзя «исправить», как и «компенсировать» их последствия на подзаконном уровне. Попытки такого рода если и не усугубят, то еще больше запутают проблему. Наглядным примером издержек многоступенчатой подзаконной конкретизации не выверенных по конструкции законодательных установлений может служить состояние инновационного правового института противодействия неправомерному распространению инсайдерской информации. В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»1 (далее — Закон об инсайдерской информации) и Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам (далее — ФСФР России), утвержденным постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 3172, был издан приказ ФСФР России от 21 января 2011 года № 11-3/пз-н, которым были утверждены три предусмотренных Законом положения, включая Положение о передаче списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром3 (далее — Положение). Затем приказом ФСФР России от 28 июня 2011 года № 11-28/пз-н (зарегистрирован в Минюсте РФ 22 июля 2011 года, регистрационный № 21449) в Положение был внесен ряд изменений, включая указание об исключении из его текста пункта пятого. Согласно новой редакции Положения, уже не требуется, как предусматривалось в указанном пункте, передавать организаторам торговли письменные согласия физических лиц, включенных в списки, на обработку их персональных данных. Какова подоплека столь «судорожного» правотворчества и в чем смысл «забракованных» установлений? С позиций социологического подхода можно предположить, что ФСФР России просто осознала заведомую невыполнимость установленных требований, поскольку круг физических лиц, которые согласно статье 4 Закона признаются инсайдерами и потому должны быть включены в списки, весьма обширен, крайне неоднороден, и заручиться письменным согласием многих из них было бы очень непросто. Однако конституционный анализ раскрывает гораздо более «драматичную» коллизию. Закон об инсайдерской информации, закрепляя требования составления и распространения определенными хозяйствующими субъектами (юридическими лицами) списков инсайдеров, установил тем самым ограничения конституционных прав каждого на информационную неприкосновенность и информационное самоопределение, вытекающих из положений статей 23 (ч. 1) и 24 (ч. 1) Конституции РФ4. Однако сделано это предельно «невнятно», не прямо и, по сути, в форме подразумеваемого логического следствия, что абсолютно недопустимо.
Для физических лиц информация о принадлежности их к кругу инсайдеров (включении в списки инсайдеров) является информацией персонального характера. В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных»5 персональная информация относится к категории конфиденциальной и не может распространяться без согласия субъекта персональных данных, а ее обработка допускается только с его согласия, за исключением ряда случаев, включая обработку информации на основании федерального закона, устанавливающего, вкупе с прочим, условия ее получения (п. 10 ст. 3, п. 1 ч. 2. ст. 6, ст. 7). Кроме того, согласно положениям частей 1 и 2 статьи 9 этого Закона, условие о необходимости согласия субъекта может быть исключено (ограничение конституционного права), поскольку федеральным законом будет установлена обязанность субъекта предоставить свои персональные данные в соответствии с общими конституционными критериями ограничения основных прав и свобод. Номинально таких ограничений в Законе об инсайдерской информации нет, как, впрочем, нет и условий получения такой информации. И законодателя отчасти можно понять: с одной стороны, составляющему инсайдерские списки оператору соответствующая информация уже известна, с другой стороны, уже сам факт того, что некто признан инсайдером (включен в списки инсайдеров), может быть воспринят крайне негативно и влечь неблагоприятные последствия для этого лица вплоть до угроз его безопасности. Кроме того, инсайдерские списки передаются операторами не только организаторам торгов, но и в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков по его требованию, а этот орган наделен
1 Российская газета. — 2010. — 30 июля.
2 Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 27. — Ст. 2780; 2011. — № 15. — Ст. 2137.
3 Российская газета. — 2011. — 22 апреля.
4 См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. — М., 2009. — С. 236—244.
5 Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 31. — Ч. 1. — Ст. 3451.
широкими полномочиями в части последующего распространения информации, составляющей персональные данные (ч. 9 ст. 14 Закона об инсайдерской информации). При таких обстоятельствах определиться с законодательным решением было все же необходимо, в том числе предусмотрев дополнительные (помимо информирования о включении в инсайдерские списки) гарантии затрагиваемых таким решением конституционных прав. Попытка же на подзаконном уровне дезавуировать фактические ограничения, перевести их в категорию регулирующих (и гарантирующих) условий право-пользования выглядела столь же непродуманной, сколь и не соответствующей воле законодателя. Следует, правда, отметить, что обязанность вести списки инсайдеров и передавать их организаторам торгов возникла у юридических лиц лишь с 30 июля 2011 года, когда вступила в силу статья 9 Закона об инсайдерской информации, то есть «проблемные» установления Положения, даже сугубо формально (вследствие официального опубликования) действуя около двух месяцев, так и «не успели включиться в механизм правового регулирования соответствующих отношений, пока благополучно не были отменены. В любом случае подобные правотворческие «зигзаги» представляются конституционно недопустимыми.
Десять лет назад В.В. Лазаревым уже была выделена конституционная составляющая проблематики юридической техники в связи с необходимостью учета законодателем решений Конституционного Суда РФ1. При этом указанная работа свелась преимущественно к развернутому обоснованию названной необходимости на основе анализа правовой природы и практического значения правовых позиций и актов российского органа конституционной юстиции. Одновременно и фактически аналогичным образом был поставлен вопрос о необходимости учета актов международной конвенциальной юстиции2. Сегодня надобности в очередных обоснованиях такого рода уже нет (хотя проблема исполнения законодателем решений Конституционного Суда по-прежнему актуальна), и задача должна быть поставлена принципиально иным образом. Нужно двигаться дальше. Необходимо концептуально связанным образом показать, как конституционные реалии предопределяют, а практика конституционной юстиции обогащает современную юридическую технику и доктринально корректирует направление соответствующих научных изысканий. Во главу угла при этом должна быть поставлена аксиома: в Российской Федерации не должно быть законодательных (нормотворческих) концепций, не только противоречащих, но и не соотнесенных с очевидностью с положением статьи 18 Конституции РФ. Данная публикация лишь обозначает перспективы движения в указанном направлении.
1 См.: Лазарев В.В. Техника учета решений Конституционного Суда Российской Федерации в законодательной деятельности // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2001. — Т. 1. — С. 46—64.
2 См.: Лаптев П.А. Проблемы рассмотрения дел против России в Европейском Суде по правам человека и некоторые вопросы юридической техники // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей: В 2 т. / Под ред. В.М. Баранова. — Н. Новгород, 2001. — Т. 1. — С. 161 —175.
