КОНСТИТУЦИИ И КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ (ГЛАВА ВОСЬМАЯ ИЗ КНИГИ "ОКСФОРДСКИЙ СПРАВОЧНИК ПО СРАВНИТЕЛЬНОМУ КОНСТИТУЦИОННОМУ ПРАВУ") Текст научной статьи по специальности «Философия, этика, религиоведение»

ИЗБРАННОЕ

Конституции и конституционализм

(Глава восьмая из книги «Оксфордский справочник по сравнительному конституционному праву»)*

Стивен Холмс

Статья представляет собой попытку рассматривать конституцию не как чисто правовое явление, а понять ее возникновение и развитие в более широком социальном контексте. Конституция рассматривается здесь как объективный инструмент, который социальные элиты, сознательно или нет, используют для обеспечения своих интересов. Теория демократии обычно определяет конституцию как некий «высший закон», который не может быть изменен с помощью обычных процедур законотворчества в представительном собрании. Конституция определяет форму правления, ее границы и цели, ради которых правительство уполномочено действовать. Но конституция отнюдь не представляется творением воли народного большинства. Напротив, это скорее результат деятельности политической элиты, у которой есть потенциал для создания и введения конституционных норм, которые выражают их интересы. Конституции действительно сохраняются во многом благодаря усилиям судейского корпуса, однако и сами судьи служат интересам именно самых организованных и мощных общественных сил. Когда те, кто обладают господством в обществе, обнаруживают преимущества, которые они могут извлечь, сделав собственное поведение предсказуемым, они добровольно налагают на себя конституционные ограничения. Элиты предоставляют неэлитам правовую защиту и права на участие в политической жизни в обмен на сотрудничество, необходимое для обеспечения интересов элит. То, что мы считаем демократическими конституциями, - это, по существу, инструмент наиболее организованных социальных групп для продвижения собственных интересов.

^ Конституционализм; конституции; конституционные ограничения; элиты и неэлиты; формы правления; интересы; конституционный судебный контроль

I. Введение

В теории демократии общепризнано определение конституции как «высшего закона», который не может быть изменен посредством обычной законодательной процедуры во всенародно избранном собрании1. Принято считать, что исключительное правовое закрепление конституционных правил обособ-

© Yale University Press, 2012. Все права защищены.

Полная или частичная перепечатка текста запрещена.

* Holmes S. Constitutions and Constitutionalism // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford: Oxford University Press, 2012.

ляет их от обычного контроля большинства, который действует в столь же обычном законодательном процессе. Таким образом, конституционный текст отражает стремление зафиксировать форму правления (президентская или парламентская республика), определить границы власти (неприкосновенные права и иммунитет) и цели, во имя которых власть наделяется полномочиями (обеспечение внутреннего порядка и общественного спокойствия, безопасности и обороноспособности государства, равно как и общего благосостояния).

Вооруженные столь общим и весьма приблизительным пониманием демократической конституции, теоретики конституционализма

обычно погружаются в оживленную дискуссию вокруг контрмажоритарной дилеммы, а именно вокруг вопроса о том, почему постоянно обновляющиеся поколения избирателей по-прежнему остаются приверженными унаследованным правовым установлениям, специально разработанным таким образом, чтобы их трудно было изменить2.

Однако так называемая контрмажоритарная дилемма в то же время несет в себе значительную политическую нагрузку и неоднозначна в аналитическом отношении. Например, для американских либералов характерно, можно сказать, неизлечимо шизофреническое отношение к контрмажоритарным институтам. С одной стороны, они поддерживают жесткие меры по отношению к нетерпимому в расовых вопросах большинству, а с другой — выступают против жестких ограничений, связанных с экономическим перераспределением средств, которые применяются по отношению к большинству. Не более последовательны и американские консерваторы. Теоретически последовательного и непредвзятого отношения к контрмажоритарным институтам нигде обнаружить не удается.

Более того, в самой идее контрмажори-таризма содержится более глубокий внутренний недостаток. Закон большинства, lex majoris partis — одно из правил принятия решений, позволяющих сообществу людей принять какие-то коллективные решения в самый первый раз. Это правило может быть рациональным; но в любом случае это правило является предопределяемым (а не производимым) в ходе коллективного выбора, и оно приписывает такой выбор воображаемому и воплощенному в народе носителю суверенитета. Если такого учредительного и учреждающего правила еще нет, нация или народ не сможет выработать «конституционного волеизъявления», которое потом можно было бы исказить или предать.

Это соображение обнаруживает внутреннюю порочность на примере неоднократно обсуждавшейся, но неудачной попытки Джона Элстера объяснить, как демократический народ может навязать конституцию самому себе, проводя аналогию между конституционными конвенциями и Одиссеем, который при проходе мимо острова сирен приказал привязать себя к мачте3. Теперь уже широко признано, в том числе даже и самим Элсте-

ром, что это эффектное сравнение из мифологической притчи мало что дает для осознания происхождения, сохранения и функций демократических конституций, которыми демократические народы умышленно связывают себя в своей политической жизни4. Основной недостаток такой аналогии в том, что в описываемом случае Одиссей действовал, принимая четко сформулированные решения, он мог отдавать основанные на его власти приказы и полагать, что его будут слушаться, и осознавая это, он и мог приказать своим спутникам привязать себя к мачте. Только капитан, признанный лояльной ему командой, а отнюдь не политически аморфное население, действующее без предварительно определенных правил принятия решений или четко проведенной границы между членами и не членами сообщества, смог бы сыграть такую определяющую роль (сопоставимую с учреждающей конституцию волей).

В отличие от сотен тысяч независимых сельских жителей и живущих практически натуральным хозяйством фермеров, населяющих значительное пространство вдоль атлантического побережья, компактные политические элиты обладают доконституци-онной возможностью создавать, править, интерпретировать и проводить в жизнь конституционные правила, отвечающие их действительным и воображаемым интересам. Но это необязательно означает, что «конституцио-нализация», как продолжают уверять нео-прогрессивисты, «движима прежде всего политической заинтересованностью в том, чтобы отгородить некоторые предпочтения в политическом курсе от давления и требований со стороны народных масс»5.

Политические, социальные и экономические элиты имеют свои причины налагать на себя ограничения, и эти причины лишь отчасти связаны с отражением требований большинства. Этот вопрос в американской историографии запутан тем обстоятельством, что так называемое Положение о договорах6, очевидно, введено в Конституцию кредиторами и их единомышленниками для противостояния требованиям должников и лиц, уклоняющихся от уплаты налогов7. Но правительства обычно занимаются возвращением долгов не только для противодействия песням сирен об облегчении налогового бремени и обеспеченности бумажных денег, но и в надежде са-

мим стать такой сиреной. Вводя гарантированные нормы об исполнении долговых обязательств, государство может воздействовать на карман кредиторов (при довольно низкой процентной ставке) способом, который не слишком-то доступен не связанному обязательствами получателю кредита.

Открытость зарубежных и внутренних кредитов для государств, имеющих репутацию по кредитоспособности, — вот хороший пример элиты, связывающей себя обязательствами ради своей же выгоды. Это наводит на мысль, что власти могут иметь веские доводы в пользу предсказуемости своего поведения, даже если население не давит на них. Но это лишь один из многих примеров.

Политические, социальные и исторические элиты в истории не раз подтверждали свою готовность вводить строжайшие требования к праву причисления к ним, включая и требование специального, продолжающегося много лет развития особых физических, интеллектуальных и технических навыков, необходимых для устойчивого поддержания высшего социального статуса данной группы на протяжении долгого времени. Они также принимали обязывающие правила, обеспечивающие ненасильственное решение конфликтов внутри элиты, которые без оперативного вмешательства могли бы создать угрозу внутренних катаклизмов или иностранного завоевания. Элиты охотно сложили бы со своих плеч бремя ответственности за некоторые требующие их личного времени дела, для того чтобы сосредоточиться на делах более приятных и прибыльных и изолироваться от назойливых требований со стороны клиентелы.

Но с точки зрения конституционной теории, начиная с сочинений мыслителей древности о смешанном режиме, наиболее «демократическая» причина того, почему элиты охотно возложили на себя определенные ограничения, заключается в том, что такие ограничения помогают мобилизовать добровольную помощь и сотрудничество неэлит в поисках наиболее важных для элиты ценностей, в частности в сфере сбора податей и налогов и обеспечения военных побед, но также и сбора информации и своевременного исправления потенциально фатальных последствий ошибок в своих расчетах. Даже такой либеральный авторитет, как Джон Локк, в

своей апологии конституционных ограничений власти сослался на государственный интерес (raison d'Etat):

«...и тот правитель, который будет столь мудр и богоподобен, что установит законы свободы для защиты и поощрения честного усердия людей против сил угнетения и узости партий, в скором времени станет неодолим для своих соседей»8.

Не существует носителей власти, могущественных настолько, чтобы никогда не нуждаться в добровольном сотрудничестве более слабых членов общества. Некогда, чтобы добиться достаточности поддержки человеческих и денежных ресурсов, короли собирали крупных налогоплательщиков в парламент и, сидя на престоле, выслушивали их претензии. А в наше время даже правительства, избранные на основе всеобщего избирательного права, тратят больше средств на защиту прав тех граждан, сотрудничество с которыми принципиально важно для управления (например, президентов инвестиционных банков), чем на защиту прав граждан, от сотрудничества с которыми мало что зависит или не зависит ничего (например, лишенных крова ветеранов). Полноценная демократия всегда была и всегда будет более мечтой, чем действительностью; но подлинно демократические черты проявляются, когда могущественные участники игры обнаруживают (а это с ними иногда случается) ощутимое преимущество участия народа в управлении, прозрачности принятия решений, защиты меньшинств и свободы дискуссии.

II. Реализм и идеализм в конституционной теории

Те, кто пренебрегает демократическим конституционализмом как осмысленной идеологией, тем не менее отнюдь не намерены отрицать, что конституции — наблюдаемая реальность. Политические системы всегда «конституировались» в этимологическом смысле слова — организовывались для коллективной обороны и иерархического доминирования. Как уже говорилось, доминирующие социальные группы время от времени соглашались наложить на своих членов сформулированные в виде определенных правил ограничения с целью поддержать с минимумом усилий свои групповые привилегии на опре-

деленное время и мобилизовать взрослое мужское население более низкого статуса на сотрудничество ради различных коллективных действий, прежде всего войны. Напротив, конституционализм возник только в эпоху демократических революций на протяжении последних трех десятилетий XVIII века. Принцип конституционализма предполагал не просто возможность организации политической жизни, но и некую идеальную форму ее организации, подчинявшую занимавших высокие посты политиков более высокому закону, который им категорически не было позволено односторонне изменять. Особенно непривычной в новой концептуализации было представление, согласно которому республиканская конституция не подлежит пересмотру путем обычной законодательной процедуры, поскольку она отражает «размышления и собственный выбор»9 нации или народа10.

До сих пор ни одна конституция не следовала обещаниям демократического конституционализма и не приспосабливала интересы правителей к интересам управляемых. Одинаково защитить всех граждан — без учета крепких или шатких социальных структур, куда различные граждане были по-разному включены, — тоже ни одной конституции не удалось. Идеалисты, воображающие, что существующие в действительности конституции могут творить подобные чудеса, должны были бы объяснить, каким образом столь справедливые с моральной точки зрения установления могли бы возникнуть исторически и почему они смогли бы сохраниться в ходе исторического процесса. В конце концов, безвластные люди с небольшим числом союзников — это те, кто по определению не способен навязать свою волю другим, в то время как именно возможность накапливать привилегии и перекладывать бремя на других и характеризует социальные элиты, включенные в сильные и прочные социальные структуры.

С реалистической точки зрения, если конституционные ограничения на политическую власть где-нибудь возникли и сохранились, то это произошло постольку, поскольку они обслуживали, или казались обслуживающими, интересы лиц, связанных с хорошо организованными общественными силами. Разумеется, одна из наиболее организованных обще-

ственных сил — это само правительство. Таким образом, если мы хотим свежего взгляда на конституционные рамки, неплохо было бы начать с тех преимуществ, которые могли бы извлечь правящие элиты, принимая правовые ограничения на свободу действий. Трудно понять устойчивость конституционных ограничений в случае, если их первичная цель — выгода для слабых за счет ослабления сильных11. С другой стороны, если конституции, к примеру, делают возможным для властных структур отказаться от невыгодных, рискованных или самоубийственных форм правления и тем самым упростить достижение основных целей, авторитет конституций, по крайней мере в глазах тех, кто занимает и контролирует командные высоты политической власти, делается гораздо более понятен.

Прежде чем подробнее разбирать эту тему, представляется полезным сделать несколько общих замечаний о правовых нормах. Для признанных конституционных принципов, таких как свобода слова и свобода печати, верно то же самое, что верно и для других правовых норм в целом — они могут быть как разрешающими, так и запрещающими. Это станет ясно, если для сравнения на минуту обратиться к грамматическим правилам. Правила грамматики не затрудняют, а скорее облегчают возможность коммуникации, и сюда входит возможность выражать непривычные, обескураживающие, грубые, непопулярные и даже антиконституционные идеи. Было бы совершенно некорректно представлять себе эти языковые нормы просто как запреты типа «так говорить или писать нельзя», другие подобные барьеры, запреты, проведение линий разделения языковых культур или введение чисто отрицательных ограничений на то, что допустимо разрешать. Конечно, грамматические правила вносят в обычный язык некоторые строгие рамки. Но по целому ряду причин даже строгие рамки могут предоставлять множество возможностей.

Если мы снимем все рамки, мы уменьшим, а не увеличим число возможностей. Например, если бы у людей не было костей, они не могли бы ходить. Мое исходное предположение — отчасти, но не совсем уж поверхностное — заключается в том, чтобы сравнивать конституционные правила не со сковывающей движения веревкой, которой Одиссей приказал себя накрепко привязать к

мачте, чтобы не поддаться неконтролируемому соблазну, а с грамматикой, которая делает возможным общение между людьми, с правилами игры, которые позволяют игрокам состязаться, и, возможно, даже со скелетной системой, которая является основой опорно-двигательного аппарата у позвоночных. Но аналогии с грамматическими правилами и костной системой животных — это все-таки слишком общий ход мысли. Ближе к тому пониманию, которое мы ищем, процедуры принятия решений, такие как власть большинства. Они показывают, каким образом связывающие правила не столько сковывают губительные позывы, как в случае с путами Одиссея, сколько, напротив, упрощают сотрудничество, обеспечивают ранее недоступные варианты и даже некоторому числу людей впервые дают возможность коллективного выбора.

Мы придем к превратному пониманию привлекательности конституционных ограничений, если будем сосредоточиваться только на пространстве для маневра, которое они перекрывают, не принимая во внимание то маневренное пространство, ту форму гибкости, которое они одновременно создают. Таким образом, я хочу сначала взглянуть на возникновение и институционализацию ограничений, открывающих новые «окна возможностей», в додемократических и долибераль-ных обществах, в которых социально-экономическая иерархия безоговорочно принималась правящими кругами. Это отнюдь не уход в сторону. Исследование истоков, сохранения и функционирования «примитивных консти-туций»12 в обществах, где права слабых систематически игнорировались, а их голос оставался неуслышанным, поможет нам также обратить внимание на ценность конституционных ограничений с точки зрения правящих групп и в либеральных, и в демократических обществах.

III. Первое приближение

Даже когда управляемые слишком заняты заботами о том, чтобы прокормить семью, и не пытаются наложить конституционные ограничения на правителей, последние находили собственные ресурсы для добровольных избирательных ограничений своей власти. В частности, среди современных ему монархий

Макиавелли выделял Францию, где никто из королей, «правивших согласно конституционным законам», буквально «рожденных при таких конституциях» (nascono sotto tali con-stituzioni), не может «разорвать сдерживающую их узду» (rompere quel freno che gli puo correggere)13. Это исключительно интересная формулировка. Чтобы конкретизировать, что имеет в виду Макиавелли под конституционной уздой (freno), которая может исправить ошибки государя и предотвратить совершение им новых, нам надо обратиться к работам французского ученика Макиавелли Жана Бо-дена, вероятно, величайшего теоретика недемократических конституционных ограничений, то есть ограничений, свободно принятых могущественным монархом с целью обеспечения своей власти.

Его работа «Шесть книг о государстве»14 хорошо известная создателям Конституции США, содержит интересное обсуждение того, как конституционные ограничения могут позволить решить проблему взаимодействия руководителя и подчиненного. Как замечает Боден, французскому королю исключительно сложно контролировать то, что делают его подданные в провинции от его имени. Он не может легко решить эту задачу бюрократически, выделив вторую команду чиновников присматривать за первой. По Бодену, решение заключается в парламентской неприкосновенности, то есть в абсолютном ограничении на дискреционные полномочия короля. Депутаты в генеральных штатах имеют право во всеуслышание жаловаться на поведение любого королевского чиновника без страха быть наказанными. Освобожденные по закону от любой ответственности за обвинения перед генеральными штатами, представители дают королю сведения, принципиально важные для его власти, которые он иначе не смог бы получить. Вот что происходит в представительном собрании, на членов которого во время заседания не распространяются карательные полномочия короля:

«Выслушивают и рассматривают справедливые жалобы несчастных подданных, которые иным образом не достигли бы ушей государя; обнаруживают и раскрывают грабежи и вымогательства, творимые монаршим именем, о коих ему ничего не ведомо»15.

По словам Бодена, право неприкосновенности для тех, кто заявляет жалобы на коро-

левских чиновников, изобретено специально затем, чтобы суверен следил за своими подчиненными. Поскольку члены собрания не подлежат наказаниям за свободное поведение и высказывания, они могут снабдить короля важной информацией о его собственных агентах; в противном случае эти сведения остались бы ему неизвестными. Формально неограниченный монарх следовал прототипу системы разделения властей, дабы решить проблему взаимодействия руководителя и подчиненного, то есть получить доступ к информации, необходимой для эффективного осуществления своей воли. Эта институциональная структура, с одной стороны, служащая уздой (/гепо) для произвола короля, с другой стороны, исправляла его просчеты, помогая ему контролировать своих агентов и гарантировать то, что они, пользуясь именем короля, действуют именно в его интересах, а не в собственных.

Иными словами, уже в 1576 году в монархической системе, которая обычно (хотя и неточно) именуется «абсолютной», парламентский иммунитет описывается как основной принцип конституционного правления, эксплицитно задуманный для обслуживания интересов носителей власти. Это было ограничение наделенного властными полномочиями лица, предназначенное для осуществления его полномочий, оно позволяло королю контролировать своих уполномоченных и гарантировать, что они действуют по его инструкциям даже на расстоянии от него. Король позволял себе быть связанным этим правилом, привязанным к этой мачте, как Одиссей, потому что разоблачения, облегчаемые этим самоограничением, были ощутимо необходимы для осуществления его власти. Если бы он, напротив, с детским упрямством настаивал на неограниченной прерогативе короны цензурировать разоблачающие политические выступления, он неизбежно помогал бы своим подчиненным скрывать от него секреты.

Этот предварительный пример, взятый еще из додемократической конституции, демонстрирует политическую пользу для руководства в заслуживающих доверия ограничениях на собственную власть. Объяснение парламентского иммунитета (предтечи всеобщей свободы слова, сильно скованного исторически обусловленными ограничениями), предлагаемое Боденом, означает, что полити-

ческие элиты могут дойти до того, чтобы принять ограничения на естественное желание пресекать острые выступления во имя ожидаемой выгоды для самих себя даже в случае, когда никакой «народ-суверен» еще отнюдь не задает конституционных формулировок и не обеспечивает их выполнения под угрозой восстания. Этот пример дает фактическое обоснование для гипотезы, согласно которой конституционные ограничения возникают и сохраняются в случае, когда они обслуживают интересы не всех граждан, а именно тех членов общества, которые входят в состав доминирующих общественных структур.

IV. Муштра и дисциплина

Первоначальное значение глагола «конституировать» (то есть учреждать, устанавливать) не связано ни с ограничением политической власти во имя индивидуальных свобод, ни с понуждением правительства следовать общим нравственным нормам. «Конституировать» — значит, прежде всего, «устраивать, образовывать». Слово «конституция» (фр. constitution), согласно «Энциклопедии» Дидро, «вообще означает установление чего-либо» (signifie en général établissement de quelque chose)16. Для латинских писателей классической эпохи «устанавливать (лат. constituera) республику (государство)» означало основать и организовать государство для сохранения, процветания, взаимопомощи, общей обороны и территориального роста. Упоминая республиканскую constitution, Цицерон имел в виду морфологическую структуру и управляющую программу римского республиканского правительства, систему высших и низших магистратур, планирование и организацию выборов и судов, право граждан апеллировать перед народным трибуналом по поводу наказаний, наложенных магистратами в мирное время, переплетение решения сената, народного одобрения и действий консулов; легендарное соглашение о разделении власти между меньшинством и большинством, политику предоставления римского гражданства завоеванным городам в обмен на военную службу. По Ма-килвейну, слова Цицерона «это установление» (haec constitutio) являются первым упоминанием понятия «конституция» применительно к форме правления18. Латинское

слово «сотШШю» также подразумевало набор других коннотаций, до сих пор сохраняющихся в континентальной правовой теории. Сюда входят заключение договора или согласие действовать сообща, усиление обороны перед нападением врага, установление даты коллективной встречи, договоренность о выплате или возвращении определенной суммы, назначение на должность, подготовка юридического дела или обвинительного акта в суде19.

Как показывают данные коннотации, соп-stitutio в общих чертах означало некое предписание для достижения определенной цели. Цицерон проясняет этот момент, обсуждая «конституцию» человеческого тела и постулируя, что природа «конституировала» людей прямоходящими, чтобы они могли видеть небо и тем самым иметь возможность узнать о богах20. Сам Рим был «конституирован» — скорее по исторической случайности, чем по осознанному замыслу — для военной экспансии и доминирования.

Другая хорошо известная создателям Конституции США книга — «Истории» По-либия — утверждает, что военные и политические успехи Рима были связаны с его политическими институтами, то есть с «формой уложения государства [politeia]»21 Весь средиземноморский мир оказался под римским владычеством именно потому, что Рим был политически организован таким образом, чтобы доминировать. Если связь конституционализма с военным успехом, которую проводит Полибий, и покажется удивительной современному читателю, то лишь потому, что теперь мы скорее думаем о конституции как об инструменте контроля над доминирующими и самодостаточными элитами, а не как об инструменте создания, консолидации и усиления мощи самого сообщества и славы его полководцев22. Но такой знакомый нам либерально-демократический взгляд на конституции возник лишь недавно и мало помогает понять, почему конституции возникли и оказались исторически устойчивыми.

Первичной функцией древних конституций было не ограничение существующей власти, а создание власти из безвластия. Легендарные создатели конституций — великие законодатели древности — обожествлялись как религиозные фигуры не потому, что они защищали права меньшинств, а потому, что они

умели организовать свои сообщества для вооруженной обороны и завоевания. В самой первобытной форме основная задача, стоявшая перед любой группой людей, которой грозит опасность, — это превращение неорганизованной толпы в боевую машину. Частично ответ на эту задачу, очевидный любому исследователю потрясающе быстрой имперской экспансии Древнего Рима, заключается в беспощадной дисциплине и муштре. Военные иерархии, альтернативные боевые формирования или боевые порядки, принципы ведения боевых действий и т. п. опираются на установления, правила и соответствующую им ролевую структуру, предписанную примитивной военной конституцией. Действительно, одним из значений, ассоциируемых с латинским constitutio, является способ разворачивания, размещения, выстраивания войск или перехода в боевой порядок. Например, «Цезарь развернул легион» передается как «Legionem Caesar... constituit»23. Макиавелли продолжал использовать глагол «constituire» в этом же смысле24. Употребление, тесно связанное с этим, дожило до периода основания США, когда, к примеру, небольшая профессиональная армия, необходимая новому федеральному правительству для подавления восстаний и войн с индейцами, обозначалась как «сила, конституированная (constituted) иначе, чем ополчение»25. Конституция вооруженных сил включала инструкции для каждого солдата, занимающего свое место в развернутом строю, а также положения боевых уставов о том, как перестроиться и образовать защитный периметр после того, как фронт окажется прорван, и массивное армейское соединение хаотически рассеяно внезапной атакой противника. Эти уставные требования были отработаны хорошо вымуштрованными армиями до автоматизма.

Целые политические сообщества, функционирующие в международном окружении вооруженных врагов и ненадежных союзников, должны были быть разумно организованными (или конституированными), если они желали оставаться жизнеспособными и добиваться процветания. Дарвиновский естественный отбор гарантировал, что среди хищников-мародеров удастся выжить только тем ранним обществам, в которых молодых мужчин удалось подвергнуть жесткой военной дисциплине. Но бессмысленно описывать эту

дисциплину просто как ограничения на свободу тех, кто подвергается ее строгостям. Если бы члены подобных ранних обществ отвергли такую муштру и дисциплину, они, как им было, очевидно, хорошо известно, не стали бы свободны: напротив, их бы поработили или убили. Избавившись от всех таких ограничений, ранние политические общества быстро распались бы под ударами организованных враждебных сил.

Предки создателей американской Конституции, первые поселенцы в Новом Свете, понимали это без слов. Они выживали и развивались коллективно, а не индивидуально. Для них индивидуальная свобода от любых обязательств перед сообществом в крайнем либертарианском смысле означала бы «свободу» беззащитного дезертира лишиться скальпа на индейском пограничье. Позже, уже после завоевания независимости, это означало бы «свободу» быть завербованным под дулом мушкета в британский флот любого матроса торгового флота. Таким образом, трудный опыт организации коллективной самообороны в безжалостном окружении изначально способствовал симпатиям американцев XVIII века к древней идее конституции. Конституции, созданные ими после 1776 года, включая федеральную Конституцию 1787 года, имели много функций. Но все они стремились помочь борющимся сообществам сохранять границы, целостность и жизнестойкость в мире, полном опасностей.

В замысел создателей Конституции США, несомненно, входило приспособить свое новое сообщество к территориальной экспансии и аннексии. Таким образом, в этом контексте надо вновь учесть хорошо документированное влияние апологии Рима у Макиавелли на их философию. Макиавелли использовал слово «constituzione» точно так же, как Цицерон использовал constitutio, то есть в значении институционального устройства республики, часто ведущей войны. Он сравнивал и противопоставлял «основы» или «установления» (constituzioni), или формы правления Афин, Спарты и Рима, в частности, для оценки их военных преимуществ и слабостей по сравнению друг с другом26.

Однако основной вклад Макиавелли в будущий проект разработки конституции США заключался в его собственном нереалистическом (по крайней мере, нереализованном)

конституционном проекте для Италии. Конституционное решение, предложенное Макиавелли для этой униженной страны, где иностранные сверхдержавы вели войны чужими руками, в сущности, заключалось в создании лиги итальянских республик для того, чтобы они могли противостоять на Апеннинском полуострове военной гегемонии двух великих иностранных монархий — Испании и Франции. Макиавелли доказывал, что если итальянские города-государства не объединятся в успешно действующий союз, то эти огромные соседние державы будут пользоваться конфликтами между итальянскими республиками и навязывать свою волю расколотым и потому беззащитным карликовым государствам. Только крепкий союз между республиками, основанный на ощущении общей судьбы, мог помочь этим итальянским государствам объединить усилия и противодействовать предсказуемой стратегии сверхдержав «разделяй и властвуй». Он утверждал, что необходимое ощущение общей нации может развиваться не при монархе, но только если вся Италия будет организована как республика — фактически как республика республик.

Проект «Соединенных республик Италии», предложенный Макиавелли, был изначально обречен, потому что Италия не была защищена от европейских держав своего времени Атлантикой, а разрозненные итальянские республики не были объединены манящей перспективой совместного захвата огромного плодородного континента у фактически беззащитных аборигенов. Союзу, предложенному Гамильтоном и Мэдисоном, повезло больше. Не отрицая всех инноваций, все же повторим, что США были созданы по модели Макиавелли для решения проблемы Макиавелли, а именно противодействия тактике гораздо более сильных европейских монархий, стремящихся ликвидировать разрозненные республики по одной.

Эта макиавеллистская перспектива напоминает нам, почему столь значительная часть «Федералиста» посвящена «безопасности народа Америки перед лицом иностранного вторжения»27. По мере приближения революционного разрыва с Великобританией Континентальный конгресс призвал колонии ввести писаные конституции, чтобы лучше организовать предстоящее военное столкновение с британской армией28. Десятилетие

спустя создатели Конституции и их товарищи в значительной мере стремились создать Союз потому, что полагали, что «слабость или раскол внутри страны могут послужить причиной нападения извне»29. С исторической точки зрения меньше всего просуществовали такие федерации, как Амфиктиония (Дельфийский союз в Древней Греции), которая, даже в военное время, «действовала несогласно»30. Мэдисон предупреждал, что, если штаты, желающие обороняться в рамках слабой федерации, определенной Статьями, не примут более тесный союз, они не смогут избежать попадания «под пяту Александра Македонского»31. Полусуверенные штаты должны отказаться от определенной степени автономии во имя взаимопомощи, чтобы их не сталкивали друг с другом, чтобы существовал единый фронт против внешнего врага. Действительно, если американские республики объединят свои силы, они могут «воспарить к устрашающему врагов величию»32.

Авторы «Федералиста» предпочли привлечь поддержку к проекту конституции, подчеркнув, что «союз, соединение усилий и воли, мощи и вооруженной силы, разумное управление ресурсами» смогут обеспечить штатам «лучшую защиту от нападения извне»33. Кажется, эта реклама оказалась весьма убедительной. Общий враг требует общей или совместной обороны, которая в то время подразумевала, что в ополчениях штатов следует ввести «единообразную дисциплину»34. Отсюда уже только один шаг до того, чтобы рассматривать сам проект конституции, помимо прочего, как единый дисциплинарный план для координации совместных действий штатов, которые по отдельности не обладали внушительным военным потенциалом. Для политических элит отдельных штатов выгода от существования общей государственности, обеспечивающей оборонную и захватническую политику, очевидно, была достаточной компенсацией за то, чтобы стать «малыми рыбами в большом пруду».

V. Парадокс ограниченной власти

Организация политических систем для вооруженной обороны и наступления всегда была и остается до сих пор одной из основных целей конституционной организации. Но конституции служат и многим другим целям, ко-

торые точно так же апеллируют к доминирующим силам общества без какого-либо особого учета демократических принципов или защиты прав слабого.

Парадокс, согласно которому ограниченная власть может быть более могущественной, чем неограниченная, — лучшее объяснение для понимания того, что элиты иногда, если не всегда, подчиняются конституционным ограничениям, подчиняются даже тогда, когда на горизонте им не угрожает ни народное движение, ни несущие серьезную опасность городские беспорядки и восстание. Именно удивительная роль самоограничения в усилении власти и обеспечивает, наряду с потребностью в согласии и сотрудничестве на войне, наиболее заметные успехи, достигнутые конституциями на протяжении более чем двух тысячелетий. Если бы ограничение власти никогда не усиливало ее, конституции никогда бы не сыграли ту важную роль, которую они очевидным образом сыграли и продолжают играть в политической жизни.

Когда социальные элиты накладывают ограничения сами на себя, они делают это, чтобы добиться некоторой цели: большей безопасности, большего богатства, большей территории, большего сотрудничества или большей власти.

Преследуя цели этого рода, хорошо организованные социальные группы могут намеренно предпочесть наложить на себя новые ограничения, в том числе и такие, которые воспринимаются рядовыми членами общества как тягостные узы или бремя. Это, в частности, один из способов осмыслить готовность носителей верховной исполнительной власти периодически подчиняться воле избирателей, то есть участвовать в публичном состязании, которое они могут потенциально проиграть35.

Почему полномочный обладатель высокого должностного положения в государственной иерархии допускает периодические выборы, а не настаивает на пожизненном сроке? Одна из причин заключается в том, что пожизненный срок дает соперникам действующего правителя, желающим лишить его должности, мощный стимул лишить его жизни. Понять это можно на примере жестоких способов, при помощи которых был положен конец правлению нескольких поколений пожизненных римских императоров. Периоди-

ческие выборы смягчают фрустрацию не допущенных к власти, даря им надежду на то, что и их к ней тоже когда-то допустят. Перспектива (или уверенность, если конституции ограничивают избранных руководителей одним сроком) потенциального прекращения пребывания нынешнего лидера в его должности сокращает потребность свергнуть его силой: достаточно будет набраться терпения и ждать. Периодический шанс убрать из власти негодяев может также способствовать периодическому выходу народного недовольства, защищая правящие классы от революционного взрыва, при котором головы всех представителей элиты без разбора окажутся на пиках.

Знаменитые спортсмены, музыканты, изобретатели и другие популярные фигуры неизменно подвергают себя год за годом беспощадной физической и умственной дисциплине, оттачивая навыки и достигая профессионального совершенства, недоступного для гедониста, проживающего день за днем. В замечательном пассаже об олигархических конституциях36 Аристотель объясняет, как политические элиты могут налагать на себя одновременно ужесточающие и стимулирующие правила:

«Существует пять видов ухищрений, посредством которых в [этом олигархическом] государственном управлении (¿V таид покпеи ад) считают возможным добиться расположения простого народа. Они относятся к области устройства народного собрания, должностей, судебных установлений, войска и гимнастических упражнений. Что касается народного собрания, то право участвовать в нем предоставляется всем, причем на богатых в случае уклонения с их стороны налагается денежный штраф; либо его должны уплачивать одни только богатые, либо их штрафуют сильнее. В деле замещения должностей лица, обладающие определенным имущественным цензом, не имеют права от этих должностей отказываться, бедняки же это право имеют. За уклонение от исполнения судейских обязанностей на состоятельных налагается штраф, бедные освобождены от него, или, как в законодательстве Харонда, на богатых налагается крупный штраф, на бедных — мелкий».

Иными словами, чтобы сохранить преимущество своей касты на протяжении време-

ни, высшие слои, утверждающие такие правила, навязывают лично неудобную, но политически усиливающую дисциплину членам собственной касты. Освобождение от выплаты на индивидуальном уровне никаких протестов вызвать не может, но на коллективном разлагает, и оно распространено на низшие классы. Аристотель продолжает:

«В некоторых государствах все, кто числится в гражданских списках, получают право участвовать в народном собрании и суде, а если они после занесения в гражданские списки будут уклоняться от исполнения той и другой обязанности, на них налагается большой денежный штраф. Делается это, с одной стороны, с той целью, чтобы удержать их угрозой штрафа от записи в гражданские списки; с другой — раз они не запишутся в гражданские списки, то теряют право участвовать в суде и в народном собрании. И относительно права иметь оружие и принимать участие в гимнастических упражнениях руководствуются в законодательствах теми же самыми соображениями: неимущим дозволяется не приобретать оружие, богатые же караются штрафом, если не приобретут его. За уклонение от гимнастических упражнений на бедных не налагается никакого штрафа, богатые же платят штраф, чтобы одни под угрозой штрафа принимали участие в гимнастических упражнениях, другие же, которым ничего за уклонение не грозит, не принимали в них участия»37.

Разумные участники олигархии могут налагать на себя бремя (в том числе тяжелое), предоставляя в то же время освобождение и неприкосновенность простолюдинам, чтобы поддержать доминирование своей социальной касты на протяжении времени. Чтобы олигархия в греческом полисе могла разработать и внедрить такую систему, она уже должна образовывать тесно связанную корпоративную сущность, где подчинение руководству и эмоционально-моральная идентификация членов касты друг с другом должны сами собой разуметься. Индивидуальные члены олигархической касты должны добровольно принимать личное стеснение в настоящем во имя выгоды, которую оно принесет в будущем олигархическому порядку, понимаемому как сущность, сохраняющемуся из поколения в поколение. Со своей стороны, плохо организованные простолюдины, неспособные дей-

ствовать в согласии для долгосрочных целей, примут освобождение от штрафа, поскольку непосредственная выгода для отдельных простолюдинов выглядит более заметной, чем долгосрочное ослабление их и без того слабо связанной группы.

Аристотель отрицательно оценивал такие односторонние олигархические конституции по разным причинам, в том числе из-за вероятности того, что простолюдины не будут яростно защищать свой город, если конституция не дает им политического голоса или почетного статуса в жизни города. Это возвращает нас к тому, что я выше назвал самой «демократической» причиной того, почему элиты добровольно накладывают ограничения на себя, а именно мобилизацию сотрудничества со стороны неэлит для осуществления самых насущных целей элиты. Поэтому, имея в виду военную цель конституций, Аристотель рекомендует следующее: «...одним [бедным] выплачивать вознаграждение за исполнение обязанностей, других [богатых] штрафовать за уклонение от них, потому что только в таком случае все участвовали бы в государственной жизни». При гарантиях участия в системе городская беднота будет охотно сражаться с враждебными городами; возможно, она этого не захочет, если «управление [государственной жизнью] будет находиться в руках только каких-либо одних»38.

Идея, согласно которой «сбалансированная» конституция такого типа смогла бы помочь общественным элитам контролировать опасный классовый конфликт, дав неэлитам ощутимую долю в успехах режима, была передана современным разработчикам конституций античными теоретиками смешанной конституции. Например, Цицерон утверждал, что конституция должна предоставить «народу эту свободу — с тем, однако, чтобы влиянием обладали и его оказывали наилучшие люди»39, тем самым отрицая уравновешивание власти элиты народными правами. В ответ на типичную аристократическую жалобу, согласно которой народным трибунам дается слишком много власти, Цицерон ответил, что «сила народа. когда у народа есть вожак, иногда бывает более мягкой»40. На первый взгляд, трибуны были враждебны римским элитам, но в их лице эти элиты получали до-говороспособных партнеров, которые могли заключать и поддерживать соглашения меж-

ду богатыми и бедными. Далее Цицерон доказывает, что у сенаторского класса хватало мудрости ограничить свои естественные порывы монополизировать власть и сенаторы вместо этого создали институт трибуната, тем самым разделяя малую толику власти с плебсом. Благодаря этому примечательному самоограничению римская элита выиграла боль-ше,чем потеряла:

«Но оцени проявившуюся в этом мудрость наших предков: после того как «отцы» предоставили плебсу эту власть, он сложил оружие, мятеж прекратился и было найдено разумное решение, благодаря которому простые люди могли считать себя равными первенствующим, а в этом одном было спасение государства»41.

Классическая идея смешанной конституции — важный ключ к происхождению и судьбе конституционной демократии. В специфических исторических контекстах большое число граждан получает права участия во власти постольку, поскольку их добровольное сотрудничество кажется принципиальным для достижения стратегических целей правящих элит. Если политически доминирующие группы могли быть достаточно дальновидными для наложения бремени на своих членов с целью сохранения привилегий, они также могли с еще большей дальновидностью замечать преимущества разделения власти с простолюдинами во имя получения выгоды от требуемого ими сотрудничества, чтобы защищать себя и свои привилегии от угрозы со стороны враждебных городов.

VI. Монархические конституции

В нереспубликанских системах стратегический конституционализм приведет к таким формам самодисциплинирования элит, которые предусматривают очень немного прав участия неэлит в управлении. Здесь уместно вспомнить о Томасе Гоббсе, который не был ни либералом, ни республиканцем и последовательно выступал против «миксархии», как он презрительно обозначал смешанную конституцию42. Когда Гоббс писал об «установлении верховной власти» (constitution of sovereign power)43, он имел в виду, среди прочего, то, каким образом монархии могут и должны быть организованы для обеспечения безоговорочного повиновения со стороны по-

литически пассивного населения. Таким образом, краткий взгляд на монархические конституции вернет нас к тезису, согласно которому конституционные ограничения могут соблюдаться носителями власти в собственных интересах без какого-либо серьезного давления со стороны народа, который на протяжении большей части истории не имел возможности угрожать правящим элитам отказом от сотрудничества с ними.

Важный элемент любой монархической конституции — внушающие доверие правила престолонаследия. Это было верно уже для средневековых королевств, из которых выросли европейские монархии раннего периода Нового времени. Наиболее важным элементом монархических конституций, обычно называемых «основными правами королевства», был порядок престолонаследия, разъясняющий последовательность и права наследников престола и, в идеале, прямо указывающий, кто станет королем после кончины царствующего монарха. Эти правила наследования могли оказывать предпочтение сыновьям или братьям (вспомним о Гамлете), могли включать или исключать наследников женского пола (вспомним салическое право) и т. д. Само собой разумеется, монархические правила престолонаследия были неполными, не покрывали всех случаев, таких как пресечение мужской линии, и были достаточно двусмысленными, чтобы поощрять притязания различных претендентов на престол.

Почему же такие порядки престолонаследия широко рассматривались как обязывающие, даже в монархических режимах, где король часто считался legibus solutus (не связанным законами)? Ответ заключается в том, что все могущественные политические силы разделяли желание избежать вакуума власти или насильственной борьбы нескольких партий за трон (что могло также поставить государство под опасность иностранного вторжения). Этот ответ нам важен и в связи с добровольно принимаемыми конституционными ограничениями в современных демократиях.

Порядок наследования подтверждает мысль о том, что всякая конституция является конституцией чрезвычайных ситуаций44. Неожиданная смерть монарха неизбежно является глубоким потрясением для политической системы. Она создает кризис чрезвычайной ситуации, ставя под вопрос неформаль-

ную политическую иерархию среди придворных и родственников суверена, сложившуюся при жизни покойного монарха, и возбуждает амбиции кровных врагов.

Наиболее эффективным разрешением подобной чрезвычайной ситуации стали бы правила типа «если — то», разработанные заранее и остающиеся в резерве, позволяя выжившим придворным в должное время «обнаружить» настоящего наследника покойного короля. Эти правила составляют сверхъестественный институт монаршей власти, представляющий «вечность суверенных прав всего политического сообщества»45. «Бессмертный» институт монарха, кодифицированный в виде порядка престолонаследия, был рассчитан на сохранение даже в случае цареубийства для того, чтобы помочь окружению погибшего короля быстро сосредоточиться на наследнике престола. Это случится, если придворные и кровные родственники, в иных случаях ссорящиеся друг с другом, проникнутся общим стремлением избежать решения вопроса наследования путем насилия, что поставило бы под угрозу гражданской войны всю систему и, как следствие, внешнего нападения, потенциально разрушительного для всех. Исходная приверженность специфическим правилам престолонаследия была предназначена не для того, чтобы предохранить человека от слабоволия или неконтролируемых импульсов, а для того, чтобы предохранить группу от отсутствия какой бы то ни было единой воли и тем самым от тупика, паралича, коллапса режима и перехода к насилию, возможно даже нарастающему, для определения наследника46.

Вызывающая доверие формула престолонаследия — это отнюдь не ограничение власти главы государства. Она подчеркнуто «конституционна», но ее нельзя конкретно описать как «ограничение правительства зако-ном»47. Скорее всего, это выдающийся пример стратегического конституционализма. Его можно рассматривать как инструмент, посредством которого политические элиты могут быстро скоординироваться для возведения на престол нового главы государства, пока тело предыдущего еще не остыло. Подобные положения, разумеется, не являются ограничениями, наложенными на сильных для защиты слабых. Это, напротив, сценарии, помогающие сильным быстро координиро-

вать свои усилия для выхода из кризиса, который, как они знают, рано или поздно возникнет, пусть даже и неизвестно когда.

Президентские системы, содержащие в себе пережиток монархии, имеют с монархией некоторые общие проблемы, например избежание хаоса или поддержание преемственности правительства во время междуцарствия — проблемы, решаемые в парламентских системах совсем иначе48. Двадцать пятая поправка к Конституции США фактически может восприниматься как наделенный сверхъестественной природой институт Президента США, не воплощенный в каком-то живом лице, а из протоколов и правил. Внесенная в 1965 году, вскоре после убийства Кеннеди (и ратифицированная в 1967 году), Двадцать пятая поправка замышлялась для того, чтобы избежать продолжительного кризиса или вакуума власти в случае, если Президент после покушения на его жизнь или, возможно, например, инсульта выживет, но впадет в «вегетативное состояние». Сценарий, при котором вице-президент может вступить в должность недееспособного Президента, очевидно, не был сформулирован в первоначальном тексте Конституции настолько четко, чтобы она в подобном случае могла быть руководством для растерянных участников явно стрессовой ситуации. К 1965 году стало очевидно, что такой порядок дел больше терпеть нельзя, тем более в ядерный век, при котором быстрые решения и решительные действия исполнительной власти могли оказаться необходимыми в любой момент времени.

Раздел 4 Двадцать пятой поправки является протоколом чрезвычайной ситуации, подробно указывающим, что и как делать. Несомненно, это не просто запрет нежелательного действия. Это и не правовое ограничение, наложенное на сильного для защиты прав слабого. Действительно, данные положения ни в каком смысле не узы, контроль или барьер. Совершенно так же, как формулы престолонаследия, изложенные в Золотой булле 1356 года и других додемократических «конституциях»49, это сценарий, помогающий носителям власти быстро скоординировать свои решения в кризисной ситуации.

Если мы думаем о конституционных правилах как о сценариях, а не об узах (в Конституции США есть немало других приме-ров50), проще понять, почему могуществен-

ные участники игры, стремящиеся к применению процедурных мер для облегчения быстрых и скоординированных действий, могут захотеть включить их в список своих мотиваций как обязательные принципы поведения. Они не лишают возможностей, а наделяют ими. Это не оковы, делающие нежелательное действие невозможным, а инструкция, руководящие принципы, делающие желаемое действие осуществимым. С такой точки зрения их «обязывающие полномочия» становятся ближе здравому смыслу и менее таинственными.

VII. Когнитивный конституционализм

Одним из основных допущений отцов-основателей США было то, что исполнительная ветвь власти будет работать в целом лучше, если она будет обязательно сообщать в Конгресс и суды убедительные объяснения причин своих действий. Если перестать обязывать правительство предъявлять веские причины своих действий, очень вероятно, что в скором времени оно перестанет их сообщать. Если освободить правящие круги от определенной дисциплины, требующей обоснования своих действий перед независимыми трибуналами, это банально приведет к непоследовательной и самоубийственной политике. Это верно как для олигархий, так и для демократий.

С этой точки зрения, принятая в XVIII веке Конституция США опирается на три принципа, действительных и в наше время: 1) все люди, включая политические элиты, склонны ошибаться; 2) все люди, особенно политические элиты, не любят признавать свои ошибки; 3) все люди, особенно политические элиты, находящиеся в настоящее время в оппозиции, получают удовольствие от обнаружения просчетов и ложных шагов своих соперников из бюрократических или политических кругов. Конституция пытается заставить эти принципы служить своим целям, грубо говоря, дав прерогативу совершать ошибки одной ветви власти, а право исправлять их — двум другим (плюс общество и пресса). Ее структурные положения в сочетании с некоторыми основными правами (такими, как право требовать отчета правительства и свободу политического несогласия и протеста) задают ряд правил второго порядка, то есть правил,

норм, конкретизирующих процесс, путем которого делаются и пересматриваются конкретные решения и правила первого порядка. Если Конституция США, принятая в XVIII веке, по-прежнему остается полезной в решении проблем XXI века, то это во многом потому, что конституционные нормы второго уровня воплощают как недоверие ложной определенности [принципов первого порядка], так и приверженность процедурам, способствующим исправлению ошибок и со временем — улучшению качества работы [правительства].

Конституции помогают организовать процесс принятия решений, отклоняя непродуманные или импульсивные решения действующих политиков. Если конституция заставляет тех, кто принимает решения, подвергаться тому или иному состязательному процессу, тогда естественная порывистость этих лиц, ложная уверенность, узкий кругозор и социальные предрассудки могут «быстро уступить место лучшей информированности и более взвешенным суждениям»51. Мы заранее знаем, что «законодательная власть не является непогрешимой» и что «мимолетные впечатления иной раз побудят принять поспешные меры, которые она сама по зрелом размышлении осудит»52. Одним из решений этой проблемы является гарантия того, что различные институционально независимые представители политической элиты рассматривали бы обсуждаемый вопрос с разных точек зрения: «Чем чаще предлагаемая мера подвергается рассмотрению, тем разнообразнее положение тех, кто займется этой проблемой и тем меньше должна быть опасность промахов, проистекающих из-за недостаточного обсуждения»53.

Стоит напомнить, что политическая власть является магнитом, притягивающим дезинформацию. Теневые группы с частными интересами регулярно поставляют носителям власти ложные сведения и полуправду в надежде на то, что с помощью манипулирования их удастся заставить действовать против интересов самих правителей. Судебная независимость возникла и сохранилась отчасти потому, что профессиональные судьи, наученные отсеивать истину от заблуждений, оценивались по своей возможности оградить могущественных политиков от манипулирующей дезинформации. По этой и по другим

причинам, которые будут обсуждаться в следующем разделе, независимые суды представляют собой еще одну иллюстрацию стратегического конституционализма54. Изолированные от предвзятости подтверждения собственных предположений, характерной для исполнительной власти, увлеченной непосредственным действием, независимые судьи могут усилить функцию исполнительной власти, отфильтровывая преступные намерения свидетелей и другую вводящую в заблуждение ложь. Таков, по крайней мере, тезис Монтескьё. Он утверждал, что король, действующий в качестве судьи и тем самым нарушающий конституционное разделение исполнительной и судебной власти, легко стал бы игрушкой недобросовестных свидетелей и других участников процесса, пытающихся заставить публичную власть служить незаконным частным или групповым целям:

«Законы — это глаза государя, благодаря им он видит то, чего без них не мог бы увидать. Присваивая себе обязанности судьи, он действует не в свою пользу, а в пользу своих обольстителей, во вред самому себе»55.

В этом, несомненно, слышен отзвук теории парламентской неприкосновенности, предложенной Боденом. Нестесненная или односторонняя власть, которой не противостоит организованный орган, способный выразить критическое суждение, власть, не боящаяся ответных мер, скорее будет обманута дезинформацией, чем власть, принудительно подвергаемая независимому контролю. Великая литературная иллюстрация этой элементарной конституционной истины — «Отелло» Шекспира. Когда отец Дездемоны обвинил Отелло в том, что тот соблазнил ее при помощи зелья, ложное обвинение проверял независимый суд, сенат Венеции, который заявил отцу, что «ручательство — не доказательство» (to vouch this is no proof)56, и в итоге отверг обвинения, позволив Отелло и Дездемоне рассказать свою версию событий. Но позже, когда Яго солгал властям и убедил Отелло в неверности Дездемоны, Отелло уже не говорит «ручательство — не доказательство». Он не дает Дездемоне рассказать свою версию событий и не передает дело в независимый суд. Он спешно играет роль и судьи, и стороны дела (le juge et la partie). В результате Отелло теряет свободу действий, а не приобретает ее. Его отказ подвергнуться

какому-либо институциональному механизму исправления заблуждений вовсе не освобождает его, а делает совершенно беспомощным. Отелло несправедливо убивает невиновную жену, и этот пример является постоянным напоминанием об уязвимости политических элит, когда их власть одностороння и неконтролируема, перед манипуляцией со стороны злонамеренных поставщиков ложной информации. Допустим, что публичная работа над ошибками может задеть тщеславие носителя власти. Но такие могущественные индивидуумы, скорее всего, сорвутся в пропасть, если откажутся от тормозов, которые могут помочь исправить совершенные ошибки.

VIII. Изоляция через отречение

Если мы допустим, что правителям всегда мало их власти и что они непрерывно стремятся накопить ее все больше, тогда добровольное отречение от власти покажется совершенно непонятным. Но тайна рассеивается, по крайней мере отчасти, если мы начнем с предположения, что власть неоднородна и что некоторые ее формы гораздо менее привлекательны, чем другие. Никто не удивляется, что в наше время Белый дом и Конгресс не уделяют внимания вопросу опекунства над несовершеннолетними и никто не задается вопросом, зачем политики склонны в этом отношении «уступить власть судьям». Политики уступают эту власть, потому что она им не нужна, а она им не нужна, потому что у них есть занятия поинтереснее. Любой здравый правитель-политик хотел бы перепоручить черную работу кому-нибудь другому. Когда он говорит: «оставьте меня в покое», он еще раз тем самым поддерживает независимость судебной власти.

Отказ от прерогативы судебной власти может позволить государству изолировать ее не только от манипулирующей дезинформации, но и от всех видов нежелательных рутинных и неотложных работ. Делегирование власти может быть проницательно стратегическим, если оно препятствует организованным интересам приближать свои групповые цели при помощи чиновников. Избавление от власти — привлекательная технология для отсеивания назойливых ходатаев и утомительных петиций о возмещении ущерба. Если мы об-

ратим внимание на такую недостаточно изученную функцию конституционных «ограничений» власти, как перенаправление исков и защита от них, это поможет нам увидеть эти ограничения в ином свете.

Если правитель дергает ниточки за занавеской, народ заметит, где находится реальный центр принятия решений, и, согласно Монтескьё, дворец государя будет «оглашаться криками тяжущихся, которые хлопотали [бы] там о своих делах», надеясь повлиять на решения королевского суда. Сохранение судебной власти в собственных руках в конечном счете уменьшило бы власть короля, потому что «назойливость придворных стала бы вынуждать государя выносить пригово-ры»57. Чтобы избежать этого давления, дальновидный государь будет соблюдать независимость судей от исполнительной власти, один из краеугольных камней любой умеренной конституции58. В республике законодательный орган может также устраниться от жалобщиков, жаждущих благоприятного решения, фактически передав всю власть влиятельным судьям59.

Помимо этого, правителей нередко можно убедить в том, чтобы отбросить балласт власти, которому свойственно вызывать к себе устойчивую ненависть и отвращение. Осуществлять судебную власть — значит создавать победителей и проигравших. Победители могут быть благодарными или неблагодарными, но проигравшие неизменно будут обижены. Наделять себя судебной властью опасно, потому что власть — заметная цель для мести со стороны тех, кому реально или предположительно навредили судебные решения.

В то время как прозорливый государь откажется от прерогатив и полномочий, вызывающих неприязнь, таких как карательные, он сохранит полномочия, способные вызывать благодарность, например право помилования. Монтескьё признавал политические выгоды отделения властной прерогативы миловать от властной прерогативы осуждать или оправдывать60, как ранее об этом говорил Макиавелли: «Дела, неугодные подданным, государи должны возлагать на других, а угодные — исполнять сами»61. Лояльность и политическая поддержка завоевываются совершенно незаслуженными подарками, а не «справедливыми» результатами, которые кажутся убедительными с правовой

точки зрения. По этой же причине дальновидный правитель создаст подлинно автономный судебный орган, действия которого политические власти не будут ни хвалить, ни винить. Независимые трибуналы будут специализироваться на наказании злоумышленников и отправлении правосудия, а государь оставит себе дискреционную власть объявлять помилования и раздавать другие не оправданные с правовой точки зрения милости, предположительно будящие чувство благодарности и обеспечивающие политическую поддержку облагодетельствованных счастливчиков, понимающих, что получают больше, чем заслуживают по праву.

И точно так же, как государи могут опустошать свои «долгие ящики» и увеличивать свои самые ценные способности, передавая дела в независимые суды, законодательные органы могут защищать себя от военного переворота, передавая дела полунезависимой исполнительной власти. Именно на этих основаниях Монтескьё оправдывал делегирование властных полномочий исполнительной власти: «Армия, после того как она создана, должна находиться в непосредственной зависимости не от законодательной, а от исполнительной власти». Одна из причин заключается в том, что «армии надлежит более действовать, чем рассуждать». Но с республиканской точки зрения это не самый подходящий довод. Основной аргумент Монтескьё заключается в том, насколько фатально гражданский контроль над армией мог бы быть ослаблен, если бы законодательная власть пыталась сохранить над ней свое управление и контроль:

«По свойственному им образу мыслей люди более уважают смелость, чем осторожность; деятельность больше, чем благоразумие; силу больше, чем советы. Армия всегда будет презирать сенат и уважать своих офицеров. Она отнесется с пренебрежением к приказам, посылаемым ей от имени собрания, состоящего из людей, которых она считает робкими и потому недостойными ею распоряжаться. Таким образом, если армия будет зависеть единственно от законодательного собрания, правление станет военным»62.

Солдаты, естественно, презрительно относятся к «говорильне». Поэтому, чтобы помочь законодательному органу избежать военного переворота, либеральная конституция

должна поручить оперативный контроль над армией кому-нибудь, кого военные были бы более склонны приветствовать и слушаться. Это должен быть единоличный верховный главнокомандующий, который тем не менее должен действовать под присмотром и по правилам законодателей. Возможность импичмента должна оставаться «уздой законодательной власти для слуг правительства, исполнительной власти»63. Но глава исполнительной власти должен обладать достаточной независимой презентабельностью и престижем, чтобы вызывать уважение военных. Не только полномочия законодательной власти, но и само ее выживание как независимого политического игрока зависит от ее готовности отказаться от власти в этом специфическом аспекте. По крайней мере, так утверждает самый знаменитый стратег (не только самый знаменитый теоретик) конституционного разделения властей.

IX. Совместное действие и коррупция

Когда Мэдисон писал, что хорошая конституция должна обязать правительство «надзирать за самими собой»64, он имел в виду то, что она должна не позволять конкретным лицам, занимающим должности, поддаваться искушению предпочесть свои частные интересы интересам правительства и тем самым «пойти на предательство оказанного им священного доверия»65. Это происходило каждый раз, когда обладатели должностей принимали законы, определяли политику или выносили судебные решения, будучи подкупленными со стороны заинтересованных сторон. Важность этой проблемы для создателей Конституции США очевидна из упоминания «взяточничества» в конституционном положении об импичменте. Объявление взяточничества составом преступления, за которое предусмотрена процедура импичмента (а затем также и уголовное преследование), было одним из способов отвратить действующих политиков от предательства со стороны их коллег, а может быть, и страны за деньги.

С учетом политического контекста конца XVIII века наибольшая угроза подкупа исходила со стороны «иноземного золота»66 или «желания иностранных держав достичь ничем не оправданного влияния в нашем руководстве»67. Например, Гамильтон весьма яс-

но и красноречиво рассматривал возможность возникновения ситуации, когда «некоторые выдающиеся деятели сената» будут «торговать своим влиянием в нем, став продажными наймитами иностранной коррупции»68. Серьезные предостережения следовало принять постольку, поскольку «одно из слабых мест республик при всех их многочисленных преимуществах — это то, что они очень уязвимы перед лицом коррупции, вносимой иностранными государствами»69.

Конституционное требование, по которому Президенту требуется согласие сената на ратификацию договоров, предназначено для того, чтобы иностранным державам было сложнее и дороже покупать договоры, направленные против интересов США70. Оно устраняет удобство, при котором иностранные покупатели воли своих сообщников в Америке делают это без труда за один раз. Как Гамильтон, так и Мэдисон считали функцию «частичного действия или контроля»71, препятствующую перехвату инициативы, ключевой для сохранения автономии Америки во внешней политике. Они постоянно возвращаются к «безопасности, в сущности, предусмотренной конституцией против коррупции и предательства при заключении договоров»72. Например, «взаимодействие главного должностного лица Союза и двух третей членов инстанции, избранной коллективной мудростью нескольких штатов, — залог верности в этом деле национальных орга-нов»73. Требование «совместного действия» (то есть действия правительства как единого агентства, единого уполномоченного — concurrent agency)14 при заключении договоров также мешает взяточничеству, поскольку затрудняет необходимую для коррупции стопроцентную секретность75.

Члены правящей элиты в нормальном случае демонстрируют прочно усвоенную лояльность к системе, обеспечивающей их благосклонностью и протекцией. Тем не менее «человечество не избежало пороков, требуя в отношении к себе известной степени осмотрительности и подозрительности»76, и это дает создателям конституции достаточно оснований предполагать и худшие сценарии77. Сюда входит появление перебежчиков из правящих кругов, сговор недовольных и отчужденных членов элиты, с одной стороны, и европейских дипломатов и секретных аген-

тов, с другой стороны. «Алчные» люди и «честолюбцы» в политической элите могут при случае «возвыситься с помощью иностранной державы»78. Подробно излагая «множество ужасающих примеров преобладания коррупции, внесенной иностранными державами в республиканские правительства» и объясняя, как часто иноземное золото «содействовало падению древних содружеств», Гамильтон подчеркивает, что эта угроза никоим образом не исчезла, и приводит в качестве недавнего примера Голландию79.

Уверенность Гамильтона в том, что разделение властей может предоставить определенную защиту против коррупции, приходящей из-за границы, еще раз подтверждает приверженность создателей Конституции США стратегическому конституционализму. Конституционные структуры могут выбираться политическими элитами даже в отсутствие давления со стороны народа просто для защиты интересов самой элиты, в этом случае против отщепенцев-чиновников, которые охотно предадут других должностных лиц ради предложенной денежной суммы, от которой всегда невозможно отказаться80.

X. Конституционализм и демократия

Утверждая, что конституции в том виде, в каком они функционируют на практике, отражают и закрепляют асимметрию власти в обществе, мы не стираем всех различий между автократической и демократической политическими системами81. Напротив, мы хотим сказать, что конституции являются более или менее демократическими — и демократическими именно в той мере, в какой власть в соответствующем обществе распределена достаточно широко и равномерно. В свою очередь, на распределение власти в обществе могут отчасти влиять и политические силы, но, за исключением тоталитарной модели, в основном эту роль играют факторы демографического, технологического, культурного, экономического и других направлений развития, осуществляемых относительно свободно и независимо от конституционной политики. В любом случае, когда широкие слои населения могут реально грозить отказом от добровольного сотрудничества, необходимого для политической и экономической элит, демократический подтекст конституций усилится.

Напротив, когда элитам удастся освободиться от любой необходимости сотрудничества с большинством граждан (например, в экономических системах, основанных на добыче нефти, или при замене массовых армий небольшими профессиональными вооруженными силами, пользующимися «кнопочным» оружием), демократический подтекст конституции, при которой все они живут, ослабнет. Исторические исследования решительно поддерживают гипотезу, согласно которой демократические результаты, конкретного конституционного текста будут расти и уменьшаться вместе с внеконституционными средствами решения проблем, вообще доступными гражданам.

На протяжении короткого периода в конце XVIII века слово «конституция» отринуло ассоциации со статус-кво и стало боевым лозунгом революционеров. Например, Томас Пейн написал, что «конституция страны — это акт не ее правительства, а народа, конституирующего ее правительство». С точки зрения Пейна, отсюда следовало, что «Конституция первична по отношению к правительству, и правительство есть лишь творение конституции»82. Такое же различие между учреждающим (constituing) народом и учрежденным (constituted) правительством, подразумевающее, вразрез с тысячелетней традицией, что отныне правители во дворцах будут считаться с мнением подданных в хижинах, примерно в то же время было разработано во Франции аббатом Сиейесом. Он описывал правительство как носителя делегированных полномочий или le pouvoir constitué (учрежденную власть), не имеющую права пересматривать правила игры, при которых она была избрана, а народ, или нацию, как le pouvoir constituant (учредительную власть), принимающую правила, которые правительство не имело права ни ослушаться, ни пересмотреть в одностороннем порядке83.

Действительно, даже такие традиционные теоретики, как Уильям Блэкстон, признавали, что действующие политики могут быть в конституционном порядке наказаны за неконституционные действия. Например, парламент имел право и обязанность импичмента королевских министров, если их «прерогатива осуществляется неконституционным об-разом»84. Однако Блэкстон с жаром отрицал, что закон, акт парламента, сам по себе может

быть неконституционным или отменен в конституционном порядке. Он не мог принять, а возможно, и понять то, что ревностно поддержало идущее за ним революционное поколение: что существует законодательный авторитет, который в правовом отношении выше, чем официально установленный парламент. В 1785 году позицию Блэкстона агрессивно отстаивал против революционных конституционалистов этого десятилетия британский прогрессист Уильям Пейли, который утверждал, что «акт Парламента в Англии никогда не может быть неконституционным, в строгом и точном применении этого термина»85. Происхождение противоположной, революционной теории, согласно которой законодательные акты могут быть неконституционными, неясно, но одним из наиболее важных источников является «Рассуждение о партиях» лорда Болингброка (1733—1734), где «конституция» определена как система продвижения общественного блага, при которой сообщество добровольно соглашается стать управляемым86. Политический авторитет народа, по Болингброку, выше политического авторитета правительства:

«Конституция есть руководство, по которому наши государи должны править все время; правление (или правительство, government) — то, по которому они в действительности правят в любое данное время. Первая может оставаться неизменной, второе может, и, по устройству человеческой природы, должно меняться. Первая есть критерий, которым мы должны испытывать второе; ибо, несомненно, у нас есть на это право, поскольку, если мы все подчиняемся правлению наших королей, наши короли должны подчиняться конституции, а согласие или несогласие их правления с нею предписывает ту меру, в которой мы им подчиняемся, согласно принципам Революции и нашему нынешнему положению»87.

Если правительство нарушает конституцию, по которой подданные согласились быть управляемыми, то эти подданные имеют право законно отказаться от послушания и подчинения.

Наиболее непривычным было заявление Болингброка о том, что акты, законно принимаемые парламентом, иногда могут быть неконституционными. Он обратил особое внимание на «Семилетний акт» 1716 года, по

которому парламент, избранный в 1715 году, в одностороннем порядке продлил свои полномочия до 1722 года. Этот акт, согласно Болингброку, был в элементарном смысле неконституционным, поскольку «Трехлетний акт» 1694 года являлся не просто «еще одним законом», а кодификацией революционного урегулирования 1688—1689 годов. Пейн и другие авторы революционного поколения перекликались с идеей Болингброка, отметив неконституционность «Семилетнего ак-та»88, отстаивая приоритет революционных соглашений над обычным законодательством. И, разумеется, они единодушно возражали Блэкстону, который упрямо доказывал, что парламент «может менять и создавать заново даже конституцию королевства и самих парламентов, как это было сделано Актом об Унии и некоторыми статутами о трехлетнем и семилетнем сроке выборов»89.

Этот спор представляет собой основной контекст эссе № 53 из «Федералиста», в котором Мэдисон предлагает знаменитое объяснение ощущения американской исключительности как укорененного в уникальном подходе к конституции, развившемся в колониях при их выходе из-под британской власти:

«Существеннейшее отличие, хорошо понимаемое в Америке, между конституцией, установленной народом и не подлежащей изменениям со стороны правительства, и законом, установленным правительством и измененным правительством, по-видимому, плохо понимают и еще хуже соблюдают в других странах»90.

Конституция, которая не может быть изменена правительством, — это, по Мэдисону, исторически беспрецедентное отличие, поскольку ранее «повсюду, где верховной законодательной власти предоставлена, или считается предоставленной, вся полнота полномочий для изменения формы правления». Он продолжает:

«Даже в Великобритании, где принципы политической и гражданской свободы больше всего обсуждались и где, нам твердят, конституцией предусмотрено больше всего прав, власть парламента считается незыблемой и неподнадзорной, как в отношении конституции, так и обыкновенных уложений»91.

Чтобы проиллюстрировать принципиальную разницу между традиционным британ-

ским и новым революционным понятием конституции иными словами, Мэдисон снова ссылается на «Семилетний акт» 1716 года, в точности как Болингброк за несколько десятилетий до того, а немного позже — Пейн.

Болингброк использовал «Семилетний акт» как пример неконституционности не потому, что он нарушал частные права, а потому, что он оказался выше права электората очистить палату общин от членов, которые соблазнились приманкой должности, привилегий, фаворитизма и денег, врученных им короной в обмен на законодательную сервиль-ность. Мэдисон, как и другие люди революционного поколения, унаследовал это недовольство. Повторяя принципиальность, которую Болингброк приписывал «часто повторяющимся перевыборам»92, Мэдисон определил «такое ограничение, как частые выборы»93 как ключевой институт конституционного правительства: «Зависимость от народа, безусловно, прежде всего обеспечивает надзор над правительством»94. Действительно, Мэдисон последовательно писал о «свободе, для сохранения которой частое переизбрание правительства является краеугольным камнем»95, объявив сущностью конституционализма не разделение властей, а выборы по регулярному календарю, которые не могут быть безопасно отсрочены или приостановлены действующими политиками без угрозы отстранения от власти или свержения. Правители, «которых мы сами избрали и которые зависят от нашего волеизъявления»96, имеют мощный стимул действовать в интересах «подавляющей части народа Соединенных Штатов»97. Такова была идея или, по крайней мере, надежда.

Говоря о нереалистических надеждах, демократический конституционализм революционной эпохи стремился путем регулярных выборов предотвратить «возвышение немногих на костях многих»98. Конечно, ретроспективно мы видим, что успех демократического конституционализма в этом отношении был в лучшем случае случайным и беспорядочным. Для конституционной теории важно, что и в то время ограниченная эффективность требования частых выборов не осталась незамеченной. Даже темпераментно настаивая, что периодические выборы, закрепленные в Конституции, смогут примирить интересы законодателей с интересами граждан, Мэдисон

косвенно приоткрыл свои внутренние сомнения:

«Для палаты представителей предусматривается такой срок, чтобы ее члены постоянно помнили о том, что они зависят от народа. Прежде чем обретенная власть изгладит из их сознания то, каким путем они ее приобрели, их будет беспрестанно тревожить мысль о моменте, когда власть эта кончится и с них спросят, как они ее употребили, и тогда, если добросовестное исполнение своих обязанностей не заслужило им повторного избрания, их удел — опуститься на прежний уровень и остаться там навсегда»99.

Чувство зависимости от народа, вызванное периодическими выборами, может изгладиться просто от пребывания у власти! Как сформулировал это Гамильтон, «одной из бед, присущих республиканской форме правления, хотя и в меньшей мере, нежели другим, является то, что стоящие у кормила легко могут забыть о своих обязательствах перед избирателями и попрать оказанное им высокое доверие»100. Политический опыт показал как Гамильтону, так и Мэдисону внутреннюю слабость избирательного механизма. Но этот же урок они извлекли из чтения Локка. По знаменитому высказыванию Локка, у чиновников, даже занимающих должность благодаря периодическим выборам, «интересы становятся отличными от интересов всего сообщества, противоречащими целям общества и правления»101. Это заявление обращает на себя внимание: оно носит центральный характер для всей либеральной традиции.

Вслед за Локком Мэдисон согласился, что обладание властью, независимо от ее источника, влияет не только на возможности, но и на мотивацию человека. Эта политическая алхимия гарантирует, что доминирующие или ведущие мотивы носителей власти, даже избранных и идущих на следующие выборы, будут существенно отклоняться от ведущих мотивов остальных членов общества. Даже при ограничении частых выборов, добавил бы Гамильтон, «представители народа» будут испытывать искушение считать себя «выше самого народа»102.

Не оспаривая республиканского принципа, согласно которому правительство должно основываться на согласии народа103, Мэдисон высказывал серьезные сомнения насчет «исходного пункта» демократии. Он прекрас-

но понимал «злокозненные трюки, без коих слишком часто не обходятся выборы»104. Он писал и о том, как «склонные к расколу» крамольники могут «победить на выборах» путем «интриг» и «подкупа» или сыграв на «местных предрассудках»105. Создатели Конституции США ничего не знали о политическом маркетинге или применении рекламных технологий к политическим кампаниям. Но им было прекрасно известно, что воля народа не всегда развивается автономно, что ее часто формируют и ею манипулируют распространяющиеся ложные слухи и другие виды стратегической дезинформации. Более того, даже если конституция требует частых выборов, химерическая ответственность правителей перед управляемыми зависит от желания и способности электората собрать информацию о соперничающих кандидатах и отнестись к ним с пристальным вниманием. Однако никакая конституция не справится с «пассивностью и невежеством» «недалеких и корыстных» избирателей106.

Асимметрия информации затрудняет, если вовсе не делает невозможным, контроль над политиками со стороны избирателей. Если избираемые чиновники, заполучив должность, могут использовать административный и иные ресурсы для дезинформации избирателей и держать их в неведении, тогда они, действующие политики, могут успешно освободиться от ограничений, вытекающих из института частых выборов, даже не прибегая к фальсификации голосования и другим откровенно антидемократическим методам. Наиболее распространенная технология, при помощи которой должностные лица традиционно избегают ответственности, вероятно, предельно проста — это беззастенчивая ложь. Поскольку действующие политики знают вещи, которых не знают (хотя и хотят знать) избиратели, периодические выборы сами по себе, как оказывается, недостаточны для того, чтобы предоставить избирателям возможность потребовать отчета у должностных лиц.

Как известно, чтобы заполнить эту лакуну в избирательном механизме, Мэдисон предложил разнообразные «дополнительные предосторожности»107, при каждой из которых несколько делегатов должны следить друг за другом. Чтобы не дать чиновникам тайно злоупотреблять своими делегированными им полномочиями и тем самым избе-

гать наказания со стороны избирателей, конституция должна дать им полномочия и мотивацию для взаимных обвинений в коррупции, а также полномочия и мотивацию для взаимного сотрудничества. Эти чиновники не должны играть роли в назначении или вознаграждении друг друга, но каждый из них должен иметь стимул предупреждать электорат между выборами, когда они замечают, что политики-соперники обманывают доверие избирателей.

Как видно из этих пассажей, создатели Конституции провозглашали «сдержки и противовесы» как республиканскую версию принципа «разделяй и властвуй», на сей раз с целью отвратить должностных лиц от коррупционного преследования собственных интересов. Разнообразная деятельность должностных лиц идеальна для того, чтобы электорат, который не может заниматься политикой весь рабочий день, смог противопоставить выборных чиновников друг другу. Работники различных департаментов правительства, в том числе магистраты, избираемые на уровне штата, могут получить конституционный импульс «пробить тревогу народу»108 в случае, когда руководители конкурирующих ветвей власти начинают рассматривать общественные ресурсы как частные активы. В такой системе периодическая ответственность перед электоратом поддерживалась бы в перерыве своего рода контрольной или надзорной экспертизой (peer review) со стороны конкурирующих делегатов электората.

Все это звучит весьма многообещающе. Но именно в этот момент стратегический конституционализм создателей Конституции потерпел фиаско. Конституционная инженерия Мэдисона не смогла исправить этот недостаток периодических выборов.В конечном счете его сдержки и противовесы оказались неспособными согласовать интересы правительства с интересами управляемых. Разделение властей не предотвратило даже «продажности и вероломного сговора между членами правительства»109. Члены формально разделенных ветвей власти без труда сговаривались за кулисами. Некоторые теоретики демократии утверждают, что именно развитие сил политического большинства, способных доминировать в законодательной и исполнительной власти одновременно, сделало доктрину сдержек и противовесов «анахро-

нической» настолько, что она стала «просто бессмысленна»110. Но Мэдисон, писавший до возникновения современных политических партий, уже полностью осознавал, что «раздача должностных мест» — это «кладезь» коррупции, позволяющий исполнительной власти «подавлять добродетель» Сената111. Подобная покупка поддержки законодателей при помощи щедрот — фактически то же самое, что имел в виду Болингброк, говоря о «неконституционной зависимости»112 Палаты общин от королевского патроната. Подобный теоретически недопустимый, но на практике повсеместный сговор должен был выставить посмешищем «множественное действие», от которого, как предполагалось, должна была зависеть политика «разделяй и властвуй» по отношению к нерадивому электорату.

Стоит отметить, что американские прогрессисты, враждебные к антиреформистскому уклону, усматриваемому ими в Конституции США, особо жестко критиковали разделение властей. Они утверждали, что оно не только отграничивает правителей от легитимных запросов управляемых, но и способствует, а не мешает коррупции. В эпоху головокружительного экономического роста они утверждали, что «конституция, в которой на пути эффективной правительственной власти выставлены изощренные преграды, очень хорошо подходила к цели той группы процветающих крупных бизнесменов, которая доминировала в политике в последние десятилетия XIX века и сделала этот период эпохой магнатов»113.

Они утверждали, что сдержки и противовесы вносили в систему так много пунктов, где легко наложить вето, что тенденция к сохранению статус-кво, выгодного для богатых, оказалась неизбежной. Этот диагноз отмечен исторической иронией, поскольку, как надеялся Мэдисон, разделение властей сделает коррупцию и захват государства более сложным, если не невозможным. Как бы эти две теории ни противоречили друг другу, они обе иллюстрируют стратегический конституционализм. Мэдисон расценивал разделение властей как инструмент препятствования коррупции. Прогрессисты отметали разделение властей как гибкий инструмент для коррумпированного чиновника. Как представляется, последний анализ подтвержден историей. И это не единственный пример того, как

конституционные положения, внесенные на волне реформ, были вывернуты наизнанку, чтобы служить организованным интересам, для урегулирования и контроля которых они были изначально предназначены.

XI. Судебный надзор

Блэкстон употреблял прилагательное «неконституционный» для обозначения вопиющих нарушений общественного доверия. Некоторые нарушения, как он признавал, могут быть настолько вопиющими, что они оправдывают революцию как ответную меру. Но он и не мечтал о кодификации такой ответной меры в фундаментальном и высшем юридическом тексте. Еще менее он имел в виду, чтобы законы, принимаемые парламентом, судьи могли бы объявить ничтожными и неправовыми, ссылаясь на высшее право, изложенное в таком «сверхтексте». Судебный контроль над законодательством был бы совершенно аномальным в британском контексте, «ибо это поставило бы судебную власть выше законодательной, что подорвало бы всю систему правления»114.

По не вполне ясным причинам крупные деятели революционного поколения, по крайней мере в Америке, быстро уверились в том, что эффективное управление было бы возможно, даже если бы судьи иногда отменяли решения избранных народных представителей. Согласно Гамильтону, который писал в 1788 году, «когда данный статут противоречит конституции, долг суда придерживаться последней, игнорируя первый»115. Разумеется, он не придумал идею судебного контроля из ничего. Например, уже в 1783 году Джеймс Айрделл, впоследствии член Верховного суда, писал о «Республике, где Закон выше любого отдельного лица, а Конституция выше даже Законодательного органа, Судьи же охраняют и блюдут ее»116. Из архивов можно извлечь и более ранние примеры, возможно, не столь надежные. В любом случае, спустя лишь несколько лет после ратификации Конституции судья Маршалл обессмертил тезис о доступности судебного исправления неконституционного акта избранного законодательного органа. Проявив проницательное понимание стратегического конституционализма, он объявил неконституционным Судебный акт 1789 года, давший Вер-

ховному суду полномочия, которых Суд не желал и не мог безопасно осуществлять117.

Но что мы можем узнать о конституциях и конституционализме из истории судебного надзора в стране, где, как считается, он появился?

Во-первых, подавляющее большинство законов, отмененных Верховным судом США, — это законы штатов. Это наводит на мысль, что целям федерального правительства судебный контроль, пожалуй, чаще способствует, чем мешает. Фактически существующий судебный контроль, как и фактически существующая конституция, из которой он исходит, вполне могут обеспечивать власть правителей. В результате, оценивая иллюзию, согласно которой Верховный суд — противник, а не союзник власть имущих, надо иметь в виду тактическое использование обмана.

А какие права Верховный суд США защищал более последовательно: права слабого или права сильного? Прежде чем отвечать на этот вполне риторический вопрос, нам придется рассмотреть на более высоком уровне обобщения «права», защите которых якобы привержен Верховный суд. Как хорошо известно, создатели Конституции США, заинтересованные в усилении правительства, рассматривали и отвергли предложение включить в Конституцию Билль о правах118. В конечном счете они согласились сделать это, но лишь для того, чтобы противодействовать антифедералистским попыткам сократить полномочия, которыми предлагаемая Конституция наделяла федеральное правительство. Их первоначальный отказ достаточно красноречив.

Гамильтон утверждал («Федералист», № 78), что долг федеральных судов — объявлять ничтожными все законодательные акты, противоречащие явному содержанию Конституции. Несомненно, он прежде всего думал о законах штатов, ожидая, что федеральный суд объединится с другими федеральными ветвями власти против того, что сторонники сильного национального правительства считали неповиновением штатов119. Но он не представлял себе, чтобы Верховный суд признавал неконституционными законы, будь то штатов или федеральные, на основании интерпретации судьями напыщенных нравственных пошлостей. Вместо этого он высме-

ивал общие места, впоследствии внесенные в Билль о правах, как «афоризмы», которые «лучше звучат в трактате об этике, чем в конституции правительства» по той простой причине, что они «оставляют широчайшие возможности для уклонений», причем их обязательная сила полностью зависит «от общественного мнения, от общего настроения народа и правительства». Эти последние силы, как он писал, обеспечивают «единственное солидное основание для всех наших прав»120.

Формальное введение и неформальное аннулирование Четырнадцатой поправки121 на протяжении десятилетий после Гражданской войны хорошо иллюстрирует приоритет ангажированности, пристрастности и властвования над идеальным правовым сознанием в разработке конституции и особенно в конституционной интерпретации великих свободолюбивых идей и либертарианских обещаний. Надо заметить, что в понятие власти включается не только власть социальных и экономических элит, но также и власть общественного мнения (того, что сейчас называется народным конституционализмом), возбужденного расизмом или чувством мести. Когда была принята Четырнадцатая поправка, она рассматривалась на Юге как откровенное выражение конституционализма, навязанного победителем. Принятая в результате насильственного завоевания, она скоро стала правовым фасадом военной оккупации.

Нельзя отрицать зерна истины в этом горьком взгляде на побежденный Юг:

«Политически важным было сделать победу Севера в Гражданской войне вечной, и принципы, за которые велась война, были гарантированы настолько, что Юг при обратном приеме штатов в Союз не смог отменить их»122.

Но в иных исторических условиях широкие и расширительно трактуемые формулировки Четырнадцатой поправки открыли путь для оппортунистической переинтерпретации. Присутствующие в поправке «аморфные, моралистические, риторические категории свободы и равенства» и «туманная формулировка "привилегии и льготы"»123 допускали судебные интерпретации, соответствующие изменившемуся общественному мнению, особенно мнению элит.

После вывода северных войск с Юга в 1877 году даже нерешительные попытки за-

щитить черных от унижения, подчинения и физического насилия фактически прекратились124. Наконец, в деле Плесси против Фер-гюсона125 Верховный суд на практике аннулировал Четырнадцатую поправку как высший закон, предназначенный для защиты черных американцев. Этот эпизод наглядно показывает, насколько «правосудие» может постоянно наполняться новым смыслом в соответствии с ангажированной политикой и интересами власти, — не исключение, а правило. Равноправие черных американцев на Юге, в той мере, в какой оно вообще реализовыва-лось на практике, осуществлялось солдатами Севера. Когда войска федералистов были выведены, эти права уже не стоили и той бумаги, на которой была напечатана Четырнадцатая поправка. После того как северянам надоело наказывать Юг, утвердилось настоящее «положение о превосходстве» послевоенной конституции, а именно «превосходство белого». В 1952 году помощник судьи Верховного суда Уильям Ренквист126 выступил с защитой дела Плесси, утверждая, что «в долгосрочной перспективе именно большинство определяет, каковы конституционные права меньшинства»127. Его мотивы могли быть сомнительными, но это мнение выдержано вполне в духе Гамильтона. Единственное солидное основание прав черных американцев — общественное мнение, общее настроение народа и правительства. Если это настроение отмечено расовой нетерпимостью и libido dominandi, эти права будут беспощадно нарушаться.

Конституции, в том виде, в каком они толкуются, интерпретируются и применяются, никогда не бывают беспристрастными. Они никогда не угрожают сильным и слабым одинаково. Поэтому ничего необычного не произошло, когда, исказив первоначальное значение Четырнадцатой поправки, «суд повернулся спиной к требованиям черных и открыл объятия корпорациям»128. Равная защита прав привела к «превосходству корпораций» наряду с «превосходством белого». Грубо говоря, Верховный суд конца XIX века давал большое пространство для маневра законодательным собраниям штатов, когда они притесняли черных, но существенно меньшее, когда они угрожали стеснить бизнес.

Следует помнить, что на протяжении всей истории Верховного суда судей всегда назна-

чали политически ангажированные президенты и утверждали политически ангажированные сенаторы. Почему бы судьи, занявшие свои места таким путем, стали вдруг интерпретировать расплывчатые либертарианские общие места полностью беспристрастно? В обсуждаемый период аморфное право «свободы», гарантированное Четырнадцатой поправкой, было оппортунистически узурпировано американскими корпорациями и их союзниками, борющимися с попытками штатов урегулировать трудовые соглашения в пользу рабочих. Верховный суд поддержал их, избирательно интерпретируя «свободу», гарантированную Четырнадцатой поправкой, как экономическую свободу, особенно свободу договоров между согласными совершеннолетними вне контроля законодательных органов штатов129. Тем самым Суд заменил оценку рациональности, сделанную законодательными органами, своей собственной, которая, в свою очередь, совпала с экономическими интересами промышленных олигархов, которыми судьи, вероятно, порой могли даже и восхищаться.

XII. Заключение

Изучая дела Плесси против Фергюсона, Лок-нер против штата Нью-Йорк и дела, связанные с ними, мы должны вспомнить утверждение Аристотеля: «Сторонники того или иного строя в государстве должны быть сильнее его противников»130. Во всех известных обществах власть распределена неравноправно. Право, включая конституционное, обязательно отражает эту асимметрию силы. Когда эти асимметрии власти сдвигаются и перегруппируются на протяжении времени, право, включая конституционное, исправляется, или переинтерпретируется, пересматривается, или по-новому и избирательно применяется. Право далеко не нейтрально и не беспристрастно, оно пропитано пристрастностью и фаворитизмом131. Это одинаково верно как применительно к конституционному праву, так и к обычным законам.

Конституции возникают и сохраняются, поскольку, с небольшой помощью от наших друзей-судей, они служат осознанным интересам наилучшим образом организованных и потому наиболее могущественных общественных сил. Когда сильные мира сего обна-

руживают преимущества, которые могут извлечь из предсказуемости своего поведения, они добровольно подчиняются конституционным ограничениям. Когда неэлиты так или иначе получают влияние, элиты оппортунистическим образом реагируют путем предоставления им правовой защиты и прав участия в обмен на сотрудничество, требуемое для интересов и замыслов элиты. Итак, то, что мы считаем демократическими конституциями, возникает и сохраняется постольку, поскольку наиболее организованные и тем самым наиболее могущественные общественные силы считают, что могут преследовать свои личные интересы наиболее эффективно, если одновременно будут содействовать интересам менее могущественных, но не совсем-таки бессильных слоев населения и делить с ними политическое влияние. Это урок, которому нас учат древние теоретики смешанной конституции. Их гипотеза заключалась в том, что конституционные ограничения растут и ослабевают, помимо прочих причин, в силу того, что неэлиты то получают, то теряют влияние на социально более высокие слои. Этот подход к конституционализму, направленный, так сказать, «снизу вверх», лучше, чем нормативные подходы, направленные на него «сверху вниз», поскольку он, в отличие от нормативных теоретиков, объясняет, почему избиратели постепенно теряют способность контролировать политиков, когда технологические изменения, экономическая глобализация и другие драматические изменения сокращают видимую зависимость богатых от бедных и сильных от слабых.

Конституционные нормы являются «связывающими» и «обязывающими»только тогда, когда их поддерживают организованные интересы. Это отнюдь не циничное наблюдение, а скорее некое руководство к действию. Если вы хотите, чтобы конституционная норма влияла на поведение политиков, вам нужно организоваться в политическом отношении, чтобы дать правящим группам повод и создать для них необходимость обратить на вас внимание и ввести ограничения на свою свободу принятия решений во имя собственных и ваших интересов. Ни один стратегический конституционалист не доверит такую грандиозную по своей сложности задачу девяти судьям Верховного суда, торжественно заседающим в своем мраморном зале.

Стивен Холмс - профессор права Нью-Йоркского университета (США), член Редакционного совета журнала «Сравнительное конституционное обозрение».

stephen.holmes@nyu.edu

Перевод с английского Д. Сичинавы.

1 См.: Holmes S. Precommitment and the Paradox of Democracy // Holmes S. Passions and Constraint: On the Theory of Liberal Democracy. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1995. P. 134-177.

2 См.: Tribe L.H. American Constitutional Law. 2nd ed. Mineola, NY: Foundation Press, 1988. P. 10.

3 См.: Elster J. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 1984. P. 93-95.

4 См.: Elster J. Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2000. P. 88-174.

5 Hirschl R. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004. P. 213.

6 Выделенное шрифтом положение раздела 10 Первой статьи Конституции США: «Ни один штат не может заключать какой-либо договор, вступать в союз или конфедерацию, выдавать свидетельства на каперство и репрессалии, чеканить монету, выпускать кредитные билеты, уплачивать долги чем-либо иным, кроме золотой и серебряной монеты, принимать билли об опале, законы ex post facto или законы, нарушающие договорные обязательства, либо жаловать дворянские титулы». — Примеч. пер.

7 См.: Holton W. Unruly Americans and the Origins of the Constitution. New York: Hill and Wang, 2007.

8 Locke J. Second Treatise on Civil Government // Locke J. Two Treatises of Government / Ed. By P. Laslett. New York : New American Library, 1965 [1689]. Sec. 42. P. 340. (Цит. по рус. пер. Ю. В. Семенова: Локк Дж. Второй трактат о правлении // Локк Дж. Сочинения: В 3 т. Т. 3. М.: Мысль, 1988. С. 262-405. - Примеч. пер.)

9 Hamilton A., Madison J., Jay J. The Federalist Papers / Ed. by C. Rossiter. New York: Mentor, 1999. No. 1. P. 27. (Цит. по: Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и

Дж. Джея: Пер. с англ. I Под общ. ред., с пре-дисл. Н. Н. Яковлева, коммент. О. Л. Степановой. М.: Прогресс-Литера, 1994. С. 29. - Примеч. пер.)

10 См. главу 20 (Klein C., Sajó А. Constitution-Making as a Process II The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law I Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó).

11 См.: Sartori G. Constitutionalism: A Preliminary Discussion II American Political Science Review. 1962. Vol. 56. No. 4. P. 853.

12 The Federalist Papers. No. 18. P. 121. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 131. -Примеч. пер. )

13 Machiavelli N. Discourses on Livy I Trans. by H. Mansfield, N. Tarcov. 1996. Bk. 1. Ch. 58. P 116. (Цит. по: Макиавелли H. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия || Макиавелли Н. Сочинения I Пер. Р. Хлодовского. СПб.: Кристалл, 1998. - Примеч. пер.)

14 Bodin J. De Republica libri sex. Parisiis: Apud Iacobum Du-Puys sub signo Samaritanae, 1576.

15 Bodin J. The Six Books of a Commonweal I Ed. by K. D. McRea; trans. by R. Knolles. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962. Bk. 3. Ch. 7. P. 384.

16 Encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers I Ed. by D. Diderot. 1794. Vol. 4. P. 62.

17 Эксплицитные упоминания constitutio rei pu-blicae у Цицерона см.: Cicero. De re publica II Cicero. De re publica (On the Republic). De Legi-bus (On the Laws) I Trans. by C. W Keyes. London: W. Heinemann; Cambridge, MA: Harvard University Press, 1928. 2.21.37. P. 144-145. См. также: Cicero. De re publica. 1.45.69. P. 104105; 2.31.53. P. 162-163; 1.46.70. P. 104-107; Cicero. De legibus. 2.16.23. P. 398-399; 3.18.42. P. 508-509.

18 См.: Mcllwain Ch.H. Constitutionalism Ancient and Modern. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1947. P. 25. См. также: Maddox G. A Note on the Meaning of «Constitution» II American Political Science Review. Vol. 76. 1982. No. 4. P. 805-809.

19 См.: A Latin Dictionary: Founded on Andrews' Edition of Freund's Latin Dictionary I Ed. by Ch. T. Lewis, Ch. Short. Oxford: Clarendon Press, 1975. P. 437-438.

20 См.: Cicero. De natura deorum (On the Nature of the Gods) I Trans. by H. Rackham. London: W. Heinemann; Cambridge, MA: Harvard University Press, 1933. 2.56.140. P. 256-257. В античности аналогия между анатомическими и поли-

тическими конституциями была само собой разумеющейся; эта аналогия подразумевала, что, в то время как хорошая конституция может продлить и улучшить жизнь сообщества, ни одна конституция, какой бы отличной она ни была, не может предотвратить неизбежное начало политического разложения, так же как самый здоровый режим упражнений и диеты не может сделать дисциплинированного человека бессмертным.

21 Polybius. The Rise of the Roman Empire / Trans. by I. Scott-Kilvert. Harmondsworth; New York: Penguin, 1979. Bk. I. Ch. 1. P. 41; Bk. VI. Ch. 2. P. 302-303.

22 Согласно Эндрю Линтотту, «связь феноменальных военных успехов Рима с совершенством его государственного устройства может удивить читателей XX века, но она была почти самоочевидной для греческого интеллектуала из правящего класса того времени» (Lintott A. The Constitution of the Roman Republic. Oxford; New York: Clarendon Press, 1999. P. 1).

23 Caesar. The Gallic War / Trans. by H. J. Edwards. London: W Heinemann; Cambridge, MA: Harvard University Press,1917. 1.43. P. 68. (В русском переводе «Записок о Галльской войне» М. М. Покровского: «Цезарь приказал легиону остановиться». — Примеч. пер.)

24 См.: Machiavelli N. Discourses on Livy. Bk. 1. Ch. 14. P. 42.

25 The Federalist Papers. No. 28. P. 175. (Курсив наш; в русском переводе Н. Яковлева слово «constituted» не передано - Примеч. пер.) Важный «конституирующий» документ в этом смысле: Baron von Steuben's Revolutionary War Drill Manual: A facsimile reprint of the 1794 edition. New York: Dover Publications, 1985.

26 См.: Machiavelli N. Discourses on Livy. Bk. 1. Ch. 2. P. 13.

27 The Federalist Papers. No. 4. P. 40. (Цит. по рус. пер. Э. Осиповой. С. 43. — Примеч. пер.)

28 См.: Adams W. P. The First American Constitutions: Republican Ideology and the Making of the State Constitutions in the Revolutionary Era. Lanham, MD: Rowman & Littlefield Publishers, 2001. P. 47-60.

29 The Federalist Papers. No. 5. P. 45. (Цит. по рус. пер. Э. Осиповой: Федералист. С. 48. — Примеч. пер.)

30 Ibid. No. 18. P. 119. (Цит. по рус. пер. М. Шере-шевской: Федералист. С. 129. — Примеч. пер.)

31 Ibid. P. 120. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 130. — Примеч. пер.)

32 Ibid. No. 11. P. 80. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 87. - Примеч. пер.)

33 Ibid. No. 5. P. 47. (Цит. по рус. пер. Э. Осиповой: Федералист. С. 48. - Примеч. пер.)

34 Ibid. No. 4. P. 42. (Цит. по рус. пер. Э. Осиповой: Федералист. С. 45. - Примеч. пер.)

35 См. главу 25 (Pildes R. Elections // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó).

36 Я заимствую этот поучительный пример у Яна Элстера (см.: Elster J. Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints. P. 93—94), который тем не менее настаивает, что «в политике люди никогда не стараются связать самих себя, но только других» (ix).

37 The Politics of Aristotle / Trans. by E. Barker. Oxford: Clarendon Press, 1968. 1297a. P. 186-187. (Цит. по рус. пер. С. А. Жебелева: Аристотель. Политика // Аристотель. Сочинения: В 4 т. Т. 4. М.: Мысль, 1983. С. 511-512. - Примеч. пер.)

38 Ibid. Р. 187.

39 Cicero. De legibus. 3.17.38. P. 502-503. (Цит. по рус. пер. В. О. Горенштейна: ЦицеронМ. Т. О законах // Цицерон М. Т. Диалоги: О государстве; О законах. М.: Ладомир; Наука, 1994. С. 145. - Примеч. пер.)

40 Ibid. 3.10.23. P. 484-485. (Цит. по рус. пер. С. 140-141. - Примеч. пер.)

41 Ibid. 3.10.24. P. 487. (Цит. по рус. пер. С. 141. -Примеч. пер. )

42 См.: Hobbes Th. Behemoth or, The long Parliament. Chicago, IL: University of Chicago Press,

1990. P. 116.

43 Hobbes Th. Leviathan / Ed. by C. B. Macpherson. Harmondsworth: Penguin, 1968. Ch. 18. P. 234. (Цит. по рус. пер. А. Гутермана: Левиафан // Гоббс Т. Сочинения: В 2 т. Т. 2. М.: Мысль,

1991. С. 139. - Примеч. пер.)

44 См. главу 21 (Dyzenhaus D. States of Emergency // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó).

45 Kantorowicz E.H. The King's Two Bodies: A Study in Medieval Political Theology. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1957. P. 383.

46 Польза конституционных ограничений для ограничения конфликтов внутри элиты - аргумент в пользу Уолдрона, критикующего аналогию с Одиссеем, а именно в том, что конституционализм предполагает не согласие, а, напротив, несогласие среди политиков, принимающих решения. См.: Waldron J. Law and Disagreement. Ox-

ford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1999. P. 271.

47 Mcllwain Ch. H. Op. cit. P. 22.

48 См. далее главу 29 (Fix-Fierro H., Salazar-Ugarte P. Presidentialism // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó) и главу 30 (Bradley A.W., Pinelli C. Parliamentarism // Ibid.).

49 Bryce J. The German Constitution // Bryce J. The Holy Roman Empire. London: Macmillan, 1950. P. 225—247; Encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers. Vol. 4. P. 63.

50 Положения о заполнении вакансий в Конгрессе, о вето исполнительной власти и преодолении вето Конгрессом, о приеме новых штатов, об импичменте судей, об избрании Президента и вице-президента в случае неудачи системы Коллегии выборщиков и т. д.

51 The Federalist Papers. No. 78. P. 468. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 507. — Примеч. пер.)

52 Ibid. No. 73. P. 442. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 479. - Примеч. пер.)

53 Ibid.

54 См. главу 39 (MacDonald R.A., Kong H. Judicial Independence as a Constitutional Virtue // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó).

55 Montesquieu. Spirit of the Laws / Trans. by Th. Nugent. New York: Hafner Press, 1975. Vol. I. Bk. 6. Ch. 4. P. 73.

56 «To vouch this is no proof, Without more wider and more overt test Than these thin habits and poor likelihoods Of modern seeming do prefer against him» (Такое утвержденье / Ждет доказательств более бесспорных, / Чем только эти общие догадки / И скудные подобия улик. (Отел-ло, акт I, сцена 3, пер. М. Л. Лозинского). — Примеч. пер.).

57 Montesquieu. Op. cit. Bk. 6. Ch. 5. P. 78. (Цит. по рус. пер. А. Г. Горнфельда. — Примеч. пер. )

58 См.: Ibid. P. 77.

59 См.: The Federalist Papers. No. 48. P. 307.

60 См.: Montesquieu. Op. cit. Bk. 6. Ch. 21. P. 9293.

61 MachiavelliN. The Prince / Trans. by H. C. Mansfield. Chicago, IL: University of Chicago Press, 1998. Ch. 19. P. 75. (Цит. по: Макиавелли Н. Государь / Пер. с итал. Г. Муравьевой. М.: Планета, 1990. — Примеч. пер.)

62 Montesquieu. Op. cit. Bk. 11. Ch. 6. P. 161. (Цит. по рус. пер. А. Г. Горнфельда. — Примеч. пер. )

63 The Federalist Papers. No. 65. P. 396. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 431. — Примеч. пер. )

64 Ibid. No. 51. P. 319. (Цит. по рус. пер. М. Шере-шевской: Федералист. С. 347. — Примеч. пер.)

65 Ibid. No. 55. P. 341. (Цит. по рус. пер. М. Шере-шевской: Федералист. С. 372. — Примеч. пер.)

66 Ibid. P. 342. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 373. - Примеч. пер.)

67 Ibid. No. 68. P. 411. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 447. - Примеч. пер.)

68 Ibid. No. 66. P. 404. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 440. - Примеч. пер.)

69 Ibid. No. 22. P. 145. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 158. - Примеч. пер.)

70 См.: Ibid. No. 75. P. 449-450.

71 Ibid. No. 47. P. 299. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 375. — Примеч. пер.)

72 Ibid. No. 66. P. 404. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 440. - Примеч. пер.)

73 Ibid.

74 См.: Ibid. No. 67. P. 409.

75 См.: Ibid. No. 22. P. 145.

76 Ibid. No. 55. P. 343. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 374. — Примеч. пер.)

77 См.: Ibid. No. 75. P. 450.

78 Ibid. No. 75. P. 450. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 488. - Примеч. пер.)

79 Ibid. No. 22. P. 145. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 158. - Примеч. пер.)

80 См.: Ibid.

81 См. главу 11 (Frankenberg G. Democracy II The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law I Ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó).

82 Paine Th. Rights of Man. Norwalk, CT: Easton Press, 1979. P. 93.

83 См.: SieyèsE. J. Qu'est-ce que le tiers état. Paris: Presses universitaires de France, 1982. P. 67.

84 Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. 1979. Vol. I. Ch. 7. P. 244.

85 Paley W. The Principles of Moral and Political Philosophy. New York: Harper & Brothers, 1867. P. 219-220.

86 См.: Bolingbroke H. St. J. A Dissertation upon Parties II Bolingbroke H. St. J. Political Writings I Ed. by D. Armitage. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 1997. Letter 10. P. 88.

87 Ibid.

88 См.: Paine Th. Op. cit. P. 95.

89 Blackstone W. Op. cit. Vol. I. Ch. 2. P. 156.

90 The Federalist Papers. No. 53. P. 328. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 358. — Примеч. пер. )

91 The Federalist Papers. No. 53. P. 328.

92 Bolingbroke H. St. J. Op. cit. Letter 13. P. 125.

93 The Federalist Papers. No. 57. P. 350. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 382. — Примеч. пер.)

94 Ibid. No. 51. P. 319. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 347. — Примеч. пер.)

95 Ibid. No. 53. P. 329. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 358. — Примеч. пер.). Согласно Мэдисону, у Британии нет «Конституции», поскольку в это время Парламент имел законное право продлевать свои полномочия после истечения срока, на который был избран: «Существеннейшее отличие, хорошо понимаемое в Америке, между конституцией, установленной народом и не подлежащей изменениям со стороны правительства, и законам, установленным правительством и измененным правительством, по-видимому, плохо понимают и еще хуже соблюдают в других странах [вне американских штатов]».

96 Ibid. No. 25. P. 162. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 175. — Примеч. пер.)

97 Ibid. No. 57. P. 349. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 380. — Примеч. пер.)

98 Ibid. No. 57. P. 348. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 380. — Примеч. пер.)

99 Ibid. No. 57. P. 350. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 382. — Примеч. пер.)

100 Ibid. No. 62. P. 376-377. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 410. — Примеч. пер.)

101 Locke J. Op. cit. Sec. 143. P. 410. (Цит. по рус. пер. Ю. В. Семенова. С. 347. - Примеч. пер.)

102 The Federalist Papers. No. 78. P. 466. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 505. — Примеч. пер. )

103 См.: Ibid. No. 22. P. 148.

104 Ibid. No. 10. P. 77. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 84. — Примеч. пер.)

105 Ibid. P. 78. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 84. — Примеч. пер.)

106 Ibid. No. 64. P. 389. (Цит. по рус. пер. Э. Осиповой: Федералист. С. 424. — Примеч. пер.)

107 Ibid. No. 51. P. 319. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 347. — Примеч. пер.)

108 Ibid. No. 26. P. 168. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 182. — Примеч. пер.)

109 Ibid. No. 55. P. 342. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист. С. 374. — Примеч. пер.)

110 Przeworski A. Democracy and the Limits of Self-Government. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 137.

111 The Federalist Papers. No. 55. P. 342. (Цит. по рус. пер. М. Шерешевской: Федералист.

C. 374. — Примеч. пер.)

112 Bolingbroke H. St. J. Op. cit. Letter 13. P. 124125.

113 Vile M. J. C. Constitutionalism and the Separation of Powers. Indianapolis, IN: Liberty Fund, 1998. P. 290.

114 Blackstone W. Op. cit. Vol. I. Ch. 3. P. 90-91.

115 The Federalist Papers. No. 78. P. 467. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 506. — Примеч. пер. )

116 Iredell J. Instructions to Chowan County Representatives // The Papers of James Iredell / Ed. by

D. Higginbotham. Raleigh, NC: Division of Archives and History, Dept. of Cultural Resources, 1976. Vol. 2: 1778-1783. P. 449; ср.: Commonwealth v. Caton (1782), 8 Virginia (4 Call), 5; ср. у Гамильтона спустя пять лет именование федеральных судей «защитниками конституции» (The Federalist Papers. No. 78. P. 469). (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 508. — Примеч. пер. )

117 См.: Marbury v. Madison (1803) // Marshall J. Writings. New York: Library of America, 2010. P. 229-252.

118 См.: The Records of the Federal Convention of 1787 / Ed. by M. Ferrand. New Haven, CT: Yale University Press, 1966. Vol. 2. P. 588.

119 См.: The Federalist Papers. No. 80. P. 474-475.

120 Ibid. No. 84. P. 514. (Цит. по рус. пер. Н. Яковлева: Федералист. С. 554, 555. — Примеч. пер.)

121 Четырнадцатая поправка к Конституции США принята в 1868 году и дает право гражданства США всем лицам, родившимся или натурализованным в Штатах, а также запрещает штатам ограничивать права граждан, кроме как по приговору суда. Формально гарантировала равенство белых и черных американцев, однако фактически дискриминация не была ликвидирована еще почти сто лет. — Примеч. пер.

122 Nelson W. E. The Fourteenth Amendment: From Political Principle to Judicial Doctrine. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1988. P. 61.

123 Ibid. P. 52, 57.

124 В деле Соединенные штаты против Крукшен-ка (United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1876)) Верховный суд уже ранее дал зеленый свет резне чернокожих американцев со стороны Ку-Клукс-Клана, предположив, что чиновники, организовывавшие убийства, действова-

ли не в силу официальных полномочий и не носили форму государственных должностных лиц.

125 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

126 В 1986—2005 годах Председатель Верховного суда США. - Примеч. пер.

127 Sunstein C. From Law Clerk to Chief Justice, He Has Slighted Rights: Rehnquist's 1952 Memo Sheds Light on Today's Court // Los Angeles Times. 2004. May 17.

128 Irons P. A People's History of the Supreme Court. New York: Viking, 1999. P. 209.

129 См.: Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).

130 The Politics of Aristotle. 1296b. P. 185. (Цит. по рус. пер. С. А. Жебелева: Аристотель. Сочинения. Т. 4. С. 510. - Примеч. пер.)

131 См.: Rousseau J.-J. Émile // Oeuvres complètes. Paris: Gallimard, 1969. Vol. IV P. 524.