Научная статья на тему 'КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА КАК ПАРАЗИТИРОВАНИЕ НА ЧУЖОЙ РЕПУТАЦИИ И АКТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ'

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА КАК ПАРАЗИТИРОВАНИЕ НА ЧУЖОЙ РЕПУТАЦИИ И АКТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
184
32
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Область наук
Ключевые слова
АКТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ / НЕДОБРОСОВЕСТНОЕ ПОВЕДЕНИЕ / СХОДСТВО ДО СТЕПЕНИ СМЕШЕНИЯ / ПАРАЗИТАРНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ / КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА В РЕКЛАМЕ / ОГРАНИЧЕНИЕ КОНКУРЕНЦИИ / ПРЕИМУЩЕСТВА В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ / КОНТЕКСТНАЯ РЕКЛАМА / ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ / СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ / AN ACT OF UNFAIR COMPETITION / UNSCRUPULOUS CONDUCT / SIMILARITIES TO THE DEGREE OF MIXING / PARASITIC COMPETITION / MEANS OF INDIVIDUALIZATION / KEYWORDS IN ADVERTISING / BUSINESS BENEFITS / CONTEXTUAL ADVERTISING / ABUSE OF THE LAW / LIMITING COMPETITION

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Яремчук Анастасия Валерьевна

В статье проанализировано применение в качестве ключевых слов (ключевых запросов) средств индивидуализации других хозяйствующих-субъектов-конкурентов и/или предлагаемых им товаров. Рассмотрена возможность признания таких действий нарушением антимонопольного законодательства путем совершения акта недобросовестной конкуренции в форме создания смешения и нарушения гражданского законодательства в части интеллектуальной собственности, а также соотношение недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом. Проанализированы подходы судов и антимонопольных органов, сводящихся к единому мнению о том, что ключевые слова представляют собой исключительно технический параметр. Рассматривается понятие «паразитарной конкуренции» на примерах из административной и судебной практики. Автором предложен иной подход к рассмотрению указанных действий в качестве нарушения антимонопольного законодательства, нежели используемый антимонопольными органами, квалифицирующими подобное использование ключевых слов только на предмет создания смешения с деятельностью конкурентов. Иной подход заключается, прежде всего, в выявлении цели лица, допускающего нарушение, которая заключается не во введении в заблуждение потребителя, а в паразитировании на чужом бренде и привлечении внимания целевой аудитории в укороченные сроки. Предложено применение расширенного анализа круга субъектов, чьи права могут быть затронуты рассматриваемым нарушением, помимо заявителя. Рассмотрена иная квалификация в иной форме недобросовестной конкуренции.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

KEYWORDS AS PARASITIZATION ON SOMEONE ELSE'S REPUTATION AND AN ACT OF UNFAIR COMPETITION

The article analyzes the use as keywords (key queries) of means of individualization of other business-subjects-competitors and/or the products offered to them. The possibility of recognizing such actions as a violation of antitrust law by committing an act of unfair competition in the form of mingling and violation of civil law in the part of intellectual property, as well as the ratio of unfair competition with the abuse of law, is considered. The approaches of the courts and antitrust authorities, which boil down to the consensus that keywords are a purely technical parameter, have been analysed. The concept of "parasitic competition" is considered in examples from administrative and judicial practice. The author proposed a different approach to considering these actions as a violation of antitrust laws than used by antitrust authorities, which qualify such use of keywords only for the purpose of mixing with the activities of competitors. A different approach is, first of all, to identify the purpose of the person admitting the violation, which is not to mislead the consumer, but to parasitize on someone else's brand and attract the attention of the target audience in a short time. It is proposed to apply an extended analysis of the range of subjects whose rights may be affected by the violation in question, in addition to the applicant. Other qualifications in other forms of unfair competition are considered.

Текст научной работы на тему «КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА КАК ПАРАЗИТИРОВАНИЕ НА ЧУЖОЙ РЕПУТАЦИИ И АКТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ»

Корпоративное право; энергетическое право

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА КАК ПАРАЗИТИРОВАНИЕ НА ЧУЖОЙ РЕПУТАЦИИ И АКТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ ЯРЕМЧУК Анастасия Валерьевна,

руководитель антимонопольной практики компании Rights Business Standard, действующий член Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Управлении Федеральной антимонопольной службы по г. Москве. E-mail: a.yaremchuk@rbs.partners

Краткая аннотация: В статье проанализировано применение в качестве ключевых слов (ключевых запросов) средств индивидуализации других хозяйствующих-субъектов-конкурентов и/или предлагаемых им товаров. Рассмотрена возможность признания таких действий нарушением антимонопольного законодательства путем совершения акта недобросовестной конкуренции в форме создания смешения и нарушения гражданского законодательства в части интеллектуальной собственности, а также соотношение недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом. Проанализированы подходы судов и антимонопольных органов, сводящихся к единому мнению о том, что ключевые слова представляют собой исключительно технический параметр. Рассматривается понятие «паразитарной конкуренции» на примерах из административной и судебной практики.

Автором предложен иной подход к рассмотрению указанных действий в качестве нарушения антимонопольного законодательства, нежели используемый антимонопольными органами, квалифицирующими подобное использование ключевых слов только на предмет создания смешения с деятельностью конкурентов. Иной подход заключается, прежде всего, в выявлении цели лица, допускающего нарушение, которая заключается не во введении в заблуждение потребителя, а в паразитировании на чужом бренде и привлечении внимания целевой аудитории в укороченные сроки. Предложено применение расширенного анализа круга субъектов, чьи права могут быть затронуты рассматриваемым нарушением, помимо заявителя. Рассмотрена иная квалификация в иной форме недобросовестной конкуренции.

Abstract: The article analyzes the use as keywords (key queries) of means of individualization of other business-subjects-competitors and/or the products offered to them. The possibility of recognizing such actions as a violation of antitrust law by committing an act of unfair competition in the form of mingling and violation of civil law in the part of intellectual property, as well as the ratio of unfair competition with the abuse of law, is considered. The approaches of the courts and antitrust authorities, which boil down to the consensus that keywords are a purely technical parameter, have been analysed. The concept of "parasitic competition" is considered in examples from administrative and judicial practice.

The author proposed a different approach to considering these actions as a violation of antitrust laws than used by antitrust authorities, which qualify such use of keywords only for the purpose of mixing with the activities of competitors. A different approach is, first of all, to identify the purpose of the person admitting the violation, which is not to mislead the consumer, but to parasitize on someone else's brand and attract the attention of the target audience in a short time. It is proposed to apply an extended analysis of the range of subjects whose rights may be affected by the violation in question, in addition to the applicant. Other qualifications in other forms of unfair competition are considered.

Ключевые слова: акт недобросовестной конкуренции; недобросовестное поведение; сходство до степени смешения; паразитарная конкуренция; ключевые слова в рекламе; ограничение конкуренции; преимущества в предпринимательской деятельности; контекстная реклама; злоупотребление правом; средства индивидуализации.

Keywords: an act of unfair competition; Unscrupulous conduct; Similarities to the degree of mixing; parasitic competition Keywords in advertising Limiting competition Business benefits Contextual advertising Abuse of the law; means of individualization.

Введение

Как в жизни обычного человека, так и в жизни субъектов предпринимательской деятельности активную роль играют цифровые технологии, что спровоцировало появление цифровых рынков, технических инструментов, оказывающих помощь и поддержку в ведении экономической деятельности.

Однако порой технические "помощники" используются в недобросовестных целях, как, например, так называемые ключевые слова, применяемые в рекламе в сети "Интернет". О том, в чем выражается подобная недобросовестность и может ли это считаться нарушением антимонопольного законодательства в материале ниже.

Понятие

Прежде всего, следует напомнить, что ключевые слова (ключевые запросы) - это слова, слово-

сочетания, выбираемые рекламодателем для определения круга лиц-получателей рекламы.

Работа поисковых систем в сети "Интернет" организована именно на принципе подбора ключевых слов: пользователь набирает в поисковой строке интересующий его запрос, в ответ на который система выдает как сайты, содержащие соответствующую информацию (перечень ссылок на сайты выстраивается по степени релевантности запросу), так и на рекламные сообщения, отражаемые перед перечнем сайтов.

Рекламодатель, заказывая рекламу, определяет ключевые слов - основные точки запросов, которые интересуют рекламодателя.

Механизм избрания ключевых слов, их определения выбирается каждым рекламодателем самостоятельно. Такая самостоятельность из полезного

инструмента со временем превратилась в способ борьбы с конкурентами.

Так, если субъект-рекламодатель хочет определить круг лиц, которым отобразится его реклама, как потребителей его конкурента, то такой рекламодатель в качестве ключевых слов запроса пользователя избирает наименование конкурента и/или наименование его продукта, товарный знак и иные идентифицирующие его конкурента сведения.

Указанное приводит к тому, что пользователь, набрав в поисковой строке название конкурента, получает рекламу о "хитром" рекламодателе.

Данные действия, фактически ставшие обыденностью в мире сети "Интернет", стали предметом неоднократных споров между конкурентами в судах на предмет наличия/отсутствия нарушения прав на интеллектуальную собственность и антимонопольных органах - нарушения путем совершения акта недобросовестной конкуренции.

Напомним, что в силу п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На первый взгляд, кажется очевидным, что использование в качестве ключевых слов наименований конкурентов и реквизитов его продукции носит признаки недобросовестной конкуренции. Но на практике все оказалось не так просто.

Основные подходы к правоприменению

Изначально с рассматриваемым вопросом столкнулись именно суды в контексте применения ст. 1484 ГК РФ о накладываемых ограничениях по использованию исключительных прав на товарный знак.

Правообладатели, полагая их права на товарные знаки нарушенными путем использования такого средства индивидуализации в качестве ключевых слов, ссылались на нарушение именно названной нормы.

Суды, в свою очередь, заняли достаточно формальную и жесткую позицию, не признавая ис-

пользование товарного знака в ключевых словах незаконным использованием данного средства индивидуализации.

Данная позиция объясняется тем, что в силу ч. 3 ст. 1484 ГК РФ нарушением исключительного права на товарный знак в случае, если в результате такого использования возникает вероятность смешения. Однако, как полагают суды, при использовании ключевых слов, когда пользователь фактически не видит их, возможность смешения не порождается (например, постановления Суда по интеллектуальным правам от 25 апреля 2019 г. по делу № А40-167611/2018, от 26 сентября 2018 г. по делу № А40-200682/2017).

По "протоптанному" судами пути последовали и антимонопольные органы при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства посредством акта недобросовестной конкуренции.

Наиболее полно позиция антимонопольных органов отражена в судебном деле № А40-200682/2017, в актах по которому четко выделены критерии для отказа в возбуждении соответствующего дела.

Прежде всего стоит отметить, что заявители по подобным делам обращаются с заявлением о нарушении ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, то есть о недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения.

Антимонопольные органы, в свою очередь, отмечают несколько нюансов:

1). Пользователю не высвечиваются ключевые слова, являющиеся техническим скрытым параметром.

2). Ключевые слова для поиска разных рекламодателей могут совпадать, что свидетельствует о невозможности нарушения прав конкретного лица.

3). Ключевые слова не определяют единственно возможный вариант результата выдачи поискового запроса. Пользователь получает ряд ссылок на возможные ресурсы, для которых установлено данное ключевое слово.

4). Ключевые слова в связи с изложенным не обладают индивидуализирующей способностью.

Совокупность приведенных обстоятельств становится для антимонопольных органов основанием для отказа в возбуждении дела о совершении акта недобросовестной конкуренции путем создания смешения, запрещенного ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить специфику рассматриваемого дела: ключевым словом выступал термин, часто используемый в сфере спорного товарного рынка («Гемабанк» на рынке обработки биоматериалов), что также было принято во внимание контролирующим органом.

Сформированная позднее позиция в п. 172 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», допустившего признание актом недобросовестной конкуренции установление в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, должна была изменить правоприменительные подходы.

В развитие высказанной позиции Верховного Суда РФ выступила также и ФАС России в своем письме от 21.10.2019 № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов».

Позиция федерального антимонопольного органа также заключается в возможности признания использования ключевых слов рассматриваемым способом актом недобросовестной конкуренции, запрещенным ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Возможность вменения данного состава нарушения ФАС России связывает с получение определенных преимуществ нарушителем-рекламодателем с изменением потребительского спроса на товары правообладателя и правообладателя в пользу последнего.

В то же время, антимонопольный орган акцентирует внимание на обязательности установления реальной возможности смешения, что всегда требуется по делам о нарушении ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Такое смешение может возникнуть, в частности, в случае, если пользователю будет высвечиваться ссылка нарушителя-рекламодателя при полной уверенности пользователя в том, что данный сайт принадлежит лицу, чей товар изначально он искал.

Следует согласиться с ФАС России в части перечисленных обязательных признаков для установления нарушения в виде создания смешения, запрещенного ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. В противном случае условия для признания данной формы недобросовестной конкуренции не выполняются.

Практика антимонопольных органов склады-

вается отрицательным для заявителей-правообладателей образом, за исключением случаев, когда непосредственно в тексте выдаваемого по запросу ключевых слов рекламного сообщения содержатся обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с изначальным правообладателем (например, дела №№ 3-5-217/77-18, 3-5-179/77-17, 077/01/14.6-18732/2019 и пр.).

Паразитирование на чужой репутации

Учитывая сложившуюся административную и судебную практику, следует обратить внимание на возможность применения иного подхода к рассмотрению проблемы ключевых слов при осуществлении предпринимательской деятельности.

Как было отмечено выше, установление такого нарушения как создание запрещенного ст. 14.6 Закона о защите конкуренции смешения, возлагает как на заявителя, так и на антимонопольный орган целый комплекс обязательных к доказыванию обстоятельств.

При этом, если логика судов по избранию именно такого нарушения, как создание смешения, представляется очевидной, поскольку четвертая часть ГК РФ содержит более жесткие нормы права, нежели антимонопольное законодательства.

Так, положения ст. 1484 ГК РФ прямо указывают на последствия неправомерного использования товарного знакам и обязывают лица, чьи права предполагаются нарушенными, доказать вероятность создания смешения.

Хотя стоит признать, что гражданское законодательство содержит и более общую норму, не настолько как вышеприведенная жесткая с точки зрения условий доказывания, а именно - ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом).

В литературе отмечается, что заявители часто основывают свои требования, в том числе и на злоупотреблении, осознавая отсутствие в ст. 1484 ГК РФ необходимых широких границ и возможности для оценки индивидуальных ситуаций [1].

В то же время каково соотношение понятий «злоупотребление правом» из гражданского законодательства и «недобросовестная конкуренция» - из антимонопольного, могут ли они взаимно сосуществовать, остается открытым вопросом в литературе.

Одни ученые высказываются отрицательно в части взаимного влияния указанных правовых категорий [2]. Другие приравнивают их друг к другу [3], третьи - полагают, что только в исключительных слу-

чаях злоупотребление правом может быть одной из форм недобросовестной конкуренции [4].

Тем менее, следует напомнить, что антимонопольное законодательство является более гибким и менее жестко урегулированным, а потому - имеет больше возможностей для пресечения и устранения нарушений, который с точки зрения доказывания не представляются возможными в контексте гражданского законодательства.

В этой связи следование антимонопольными органами подходам гражданского законодательства представляется не во всех случаях верным.

В частности, глава 2.1 Закона о защите конкуренции, регламентирующая пресечение недобросовестной конкуренции, не ставит в столь жесткие и конкретные рамки ни заявителя, ни контролирующий орган. В этой связи представляется возможным выйти за пределы предложенной квалификации рассматриваемого нарушения по ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

В частности, следует обратить внимание, что при осуществлении предпринимательской деятельности любой хозяйствующий субъект принимает определенные меры для продвижения собственного товара на товарном рынке, для чего производит материальные, временные, трудовые и иные затраты.

В свою очередь, используя средства индивидуализации другого хозяйствующего субъекта-конкурента, потенциальный «нарушитель» не всегда имеет целью своих действий именно введение в заблуждение потребителя и создание впечатления, что сам и является тем самым правообладателем-конкурентом (смешение).

Так, целью подобных действий может являться в принципе привлечение внимание потенциальной клиентуры к своему товару, что существенно снижает затраты на рекламу и продвижение за счет уже устоявшейся репутации другого, хорошо известного рынку лица. При этом недобросовестная конкуренция в данном случае будет выражаться совершенно не создании смешения, а в действиях по применению незаконных способов продвижения по отношению к иным своим конкурентам, которые таким незаконным инструментом не пользуются.

Изложенное носит признаки так называемой «паразитарной конкуренции», которая предполагает какие-либо действия, предпринимаемые конкурентом или иным лицо, участвующим в деятельности на товарном рынке, с намерением прямо использовать

промышленное или коммерческое достижение другого лица в собственных целях, не внося существенные изменения в оригинальное достижение[5].

При этом стоит отметить особенности паразитарной конкуренции:

- отсутствие обязательного признака - конкурентных отношений;

- целью такого вида недобросовестной конкуренции является именно использование (паразити-рование) на чужой репутации, а не попытка создания смешения.

Российское антимонопольное законодательство, хотя напрямую и не позволяет признавать актом недобросовестной конкуренции действия (бездействие) неконкурентов, но знает соответствующие нестандартные примеры.

Наиболее известным, пожалуй, стоит признать дело УасИегоп Сог^апШ, где заявитель и ответчик не осуществляли деятельность на одном товарном рынке (то есть не являлись конкурентами), но, тем не менее, антимонопольный орган признал действия хозяйствующего субъекта, зарегистрировавшего товарный знак (для кода МКТУ, связанного с одеждой), тождественный товарному знаку, зарегистрированному для кода МКТУ «часы» и получившего всемирную известность задолго до инцидента[6].

Несмотря на разнородность рынков, отсутствие статуса конкурентов и доказательств вероятности смешения, антимонопольный орган принял во внимание использование «нарушителем» именно чужой репутации, за счет которой привлечено внимание потенциального потребителя. Данная ситуация является исключительной, поскольку подобное возможно, как правило, в случаях признания товарного знака общеизвестным, чего здесь не было[7].

По мнению автора, стоит согласиться с необходимостью принятия во внимание именно цели лица, использующего чужие средства индивидуализации, с расчетом на известность потенциальным потребителям таких средств индивидуализации и моментального таким образом привлечения внимания к собственному товару.

Аналогичным образом работает схема с использованием в качестве ключевых слов чужих средств индивидуализации: в случае неприменения ключевых запросов с наименованием конкурента или его товара потребитель о «нарушителе» может узнать лишь исходя из его собственной рекламной кампании. Однако, набирая ключевой запрос в поис-

ках одного товара и/или хозяйствующего субъекта, потребитель видит и рекламу его конкурента. Это совершенно не значит, потребитель, будучи введенным в заблуждение смешением, перейдет по ссылке «нарушителя». Вполне вероятно, что он различит искомую организацию и рекламируемую, но и цель рекламодателя иная: привлечь внимание целевой аудитории, а не случайного пользователя, в более короткие сроки, нежели это возможно при обычном способе рекламирования.

К чему это может привести? Предположительно, к оттоку целевой клиентуры и перераспределению спроса, о которой говорила ФАС России в своем письме от 2019 года:

- при обычных условиях, когда чужая реклама не отображается при ключевом запросе, потребитель видит исключительно то, что искал;

- при выдаче рекламы конкурента, потребитель, хотя и находящийся в поиске определенного товара конкретного продавца, увидя аналог, как минимум обратит внимание, но с высокой долей вероятности пройдет по ссылке конкурента и возможно переключит свое внимание с искомого товара на новый.

Таким образом, «нарушитель» за счет репутации чужого бренда может перераспределить внимание потребителя на себя.

Можно ли это признать добросовестной конкуренцией?

Стоит отметить дело в отношении общества «М.видео Менеджмент», использовавшего чужие товарные знаки, тем самым, привлекая внимание потенциальных потребителей. Манипулируя вниманием потребителя к известному чужому товарному знаку, общество одновременно продвигало и заинтересовывало клиентов собственной продукцией. Указанные действия были направлены на увеличение объема продажи исключительно собственных товаров при одновременном снижении интереса к товарам, маркированным чужими товарными знаками (дел № А53-3270/2016).

В приведенном примере налицо отсутствие цели создания смешения конкурентов между собой для потребителя. Общество использовало в своих интересах чужой товарный знак, не претендуя на заблуждение потенциального покупателя, но рассчитывая на его «отзыв» в виде обращения внимание на сам факт рекламирования.

Безусловно, стоит признать, что случаи, в которых в открытую используются чужие средства

индивидуализации, гораздо проще оценивать с точки зрения влияния на потребителя. В отличие от дел с ключевыми словами, когда от глаз потенциального пользователя скрыт механизм, за счет которого достигается эффект рекламы.

Тем не менее, по мнению автора, не стоит зацикливаться на возможности квалификации рассматриваемых действий исключительно в рамках создания смешения по ст. 14.6 Закона о защите конкуренции и его формальных квалифицирующих признаках.

Как прямо следует из понятия недобросовестной конкуренции, приведенного в Законе о защите конкуренции, данный вид нарушения заключается, в числе прочего, также в несоблюдении требований добропорядочности, разумности и справедливости, в связи с чем представляется рациональным установление цели совершения тех или иных действий при оценке таковых на предмет наличия/отсутствия нарушения антимонопольного законодательства.

Следует отметить, что в своем письме от 2019 года ФАС России отмечала, что цель должна быть установлена, однако, не указывала, на что такое установление может повлиять в части квалификации нарушений.

Как отмечала Залесская М.В., недобросовестная конкуренция представляет собой осуществление различных видов предпринимательской деятельности конкурентами с применением методов и приемов, неприемлемых с точки зрения этики бизнеса[8].

Такие методы и приемы могут быть разнообразны, а с развитием технологий вариативность применяемых способов нарушения и нечестной борьбы только лишь расширяется, что очевидно свидетельствует о явной необходимости своевременной подстройки законодательства под выявляемые нарушения.

В литературе юристы сходятся во мнение о необходимости выделения в отдельный вид недобросовестной конкуренции - паразитарной конкуренции, как состоящий в действиях субъектов, направленных на использование в целях продвижения собственных товаров/услуг достижений и деловой репутации другого лица и коммерческой ценности средств индивидуализации его предприятия, производимых им товаров[9].

Ранее, при формировании законопроекта «четвертого антимонопольного пакета» со стороны федерального антимонопольного органа уже пред-

принимались попытки по законодательному урегулированию «паразитарной конкуренции»[10], в части использования чужой репутации. Но поправки так и не увидели свет в связи с наличествующей неопределенностью предложенных формулировок.

Равно как и ФАС России, так и юридическая литература относит к «паразитарной конкуренции» лишь такие составы как ст. ст. 14.4 и 14.6 Закона о защите конкуренции [11].

Вместе с тем Закон о защите конкуренции содержит не только предлагаемую квалификацию по ст. 14.6 (создание смешения), но и норму, позволяющую выходить за рамки прямо предусмотренных форм недобросовестной конкуренции, поименованных в главе 2.1, а именно ст. 14.8 указанного закона.

Так называемые иные формы недобросовестной конкуренции создают широкое поле для деятельности антимонопольных органов в случаях, когда уложить выявленное нарушение в имеющиеся формулировки закона не представляется возможным.

В этой связи автор предполагает, что ограничение пределов рассмотрения заявления о недобросовестной конкуренции путем использования ключевых слов только правами и интересами субъекта-заявителя без оценки соответствующих рисков для остальных участников рынка, на котором осуществляет деятельность «нарушитель», может привести к усугублению ситуации на всех товарных рынках.

Как было упомянуто выше, при «паразитарной конкуренции» ущемляются права не только лица, чьи средства индивидуализации используются, но и права иных участников-конкурентов, добросовестно существующих на рынке, подчиняющихся законам рынка, честно вкладывающим средства в рекламу, маркетинг и продвижение, пытаясь конкурировать и привлекать внимание потребителя качеством, ценой и пр. В отличие от «нарушителя», обошедшего все препоны в виде излишней траты времени и денег, воспользовавшегося чужим брендом.

Пресечение недобросовестной конкуренции, построенной на паразитировании на чужой репутации, не чуждо законодателю.

Так, Федеральным законом от 01.12.2007 № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об Олимпиаде) и последо-

вавшим затем Федеральный закон от № «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон о FIFA) были установлены специальные условия для выявления нарушений в виде недобросовестной конкуренции и привлечения к ответственности за него.

В частности, отсутствовала необходимость установления конкурентных отношений, последствия (реальных и предполагаемых), достаточно было установить только незаконность использования символики. Указанное говорит о том, что законодатель знаком с практикой специфических нарушений, ограничений по пределам доказывания и, самое главное, с подходом о паразитировании на бренде/репутации.

Суть запрета на недобросовестную конкуренцию со спортивной символикой сводилась к тому, что субъекты, любым образом применяющие символику, пытались именно паразитировать на известности и популярности спортивных соревнований, привлекая к себе внимание.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Похожую цель преследуют субъекты и при использовании средств индивидуализации конкурентов при избрании ключевых слов.

В этой связи представляется возможным рассмотрение подобных споров с более широкой точки зрения с применением иного подхода и квалификации по другой норме - ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, не ставящей в столь жесткие рамки антимонопольный орган при доказывании нарушения, как того требует ст. 14.6 названного закона.

Иной подход позволит защитить как рынки в целом, так и конкретных правообладателей, чьей репутацией, заработанной на протяжении длительного периода времени с затратой существенных средств, безнаказанно пользуются иные субъекты-конкуренты, а антимонопольные органы не препятствуют таким нарушениям, что недопустимо.

Выводы

Анализ административной и судебной практики позволяет прийти к выводу о формальном подходе судов и антимонопольных органов к рассмотрению вопроса об использовании средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта в качестве ключевых слов в рекламе:

1. Суды и антимонопольные органы рассматривают данные споры исключительно на пред-

мет наличия/отсутствия смешения деятельности хозяйствующих субъектов.

2. В случае отсутствия прямого упоминания иного субъекта и/или его товара в рекламном сообщении следует отказ в удовлетворении требований заявителя.

Следует признать необходимость пересмотра подхода к оценке данной категории споров и избрать более гибкий состав нарушения - иная форма недобросовестной конкуренции (ст. 14.8 Закона о защите конкуренции), заключающаяся в

Библиография:

паразитировании на чужой репутации, экономии собственных сил и затрат на рекламе за счет использования чужого бренда для привлечения внимания, что может как негативно отразиться на таком бренде, так и перераспределить внимание и спрос потенциального покупателя в пользу «нарушителя».

Равным образом указанные действия являются недобросовестным по отношению к иным участникам рынка, не допускающим подобных нарушений, соблюдающих честные правила оборота.

1. Плешанова О. Защита интеллектуальных прав пошла путем злоупотребления. URL: https://zakon.ru.

2. Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики. М., 2009.

3. Поротикова О.И. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007.

4. Паращук С.А. Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения. М., 1995.

5. Типовые положения о защите от недобросовестной конкуренции. С.10 // Официальный сайт Всемирной организации интеллектуальной собственности // URL: http:www.wipo.int.

6. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев; МГИМО (У) МИД России; ФАС России. М.: Статут, 2015.

7. Робинов А.А. Новое в практике Высшего Арбитражного суда Российской Федерации // Патентный поверенный. 2013. N 2.

8. Залесская М.В. Недобросовестная конкуренция: некоторые проблемы неправомерного получения, использования и разглашения конфиденциальной коммерческой информации // Законодательство и экономика. 1998. № 5. С. 26

9. Новоселова Л.А. «Паразитический маркетинг»: основные симптомы и методы борьбы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2015. № 8. С. 22.

10. Паспорт проекта Федерального закона N 602468-6«О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции", иные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

11. Ворожевич А.С. Защита брендов: стратегии, системы, методы: Учебное пособие для магистров // 2017. Проспект. С. 212.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.