КЛЮЧЕВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НЕПУБЛИЧНЫХ ОБЩЕСТВ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.72

Федоров Александр Сергеевич Фитансовый университет при Правительстве

Российской Федерации Юридический факультет Россия, Москва [email protected] Fedorov Alexander Financial University under the Government of the Russian Federation

Law Faculty Russia, Moscow

КЛЮЧЕВЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НЕПУБЛИЧНЫХ ОБЩЕСТВ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ Аннотация: в статье исследуется специфика регулирования деятельности непубличных обществ в контексте развития российского корпоративного права. Анализируются результаты реформы гражданского законодательства в 2014 года, ключевые судебные решения и доктринальные труды в этой области. Рассматривается взаимосвязь и дихотомия императивного и диспозитивного метода регулирования деятельности непубличных обществ в корпоративном праве. Делается вывод о преобладании в современном российском корпоративном праве диспозитивного метода, а также указываются прогнозы касательно дальнейшего развития регулирования и возможного расширения диспозитивности.

Ключевые слова: диспозитивный метод, непубличное общество, общество с ограниченной ответственностью, непубличное акционерное общество, корпоративное право, императивный метод.

KEY PROBLEMS OF REGULATION OF NON-PUBLIC COMPANIES IN

RUSSIAN LAW

Annotation: the article examines the specifics of the regulation of non-public companies in the context of the development of Russian corporate law. The results of the civil law reform in 2014, key judicial decisions and the doctrinal research in this field are analyzed. Author examines the interrelation and dichotomy of imperative and dispositive method of regulation of activity of nonpublic companies in corporate law. It is concluded that there is a predominance of dispositive method in the modern corporate legislation, also author made forecasts concerning the further development of regulation and the possible expansion of discretion.

Key words: dispositive method, non-public company, limited liability company, non-public joint-stock company, corporate law, imperative method.

Проблема регулирования деятельности хозяйственных обществ уже давно остается камнем преткновения в юридической науке и практике. Причем, если с публичными хозяйственными обществами ситуация более понятна, то вот в отношении непубличных хозяйственных обществ все ещё ведутся жаркие дискуссии. Их предметом становится вопрос: какой метод регулирования все же должен быть преобладающим для этой организационной-правовой формы -императивный или диспозитивный. Это же получает отражение в законотворчестве и судебной практике, государство то наступает, то отступает с позиций диспозитивности регулирования, что не позволяет определить четкую позицию.

Однако, в последние годы, казалось, наметились тенденции решения этой проблемы, законодательство в отношении непубличных обществ стало значительно либеральнее. Одновременно, общества с ограниченной ответственностью (далее - «ООО») и непубличные (обычные) акционерные общества (далее - «АО») значительно сблизились в правовом регулировании.

Императивное регулирование отступает, но остается вопрос: а до каких границ оно должно это делать, и где диспозитивность должна уступить.

Принцип диспозитивности регулирования деятельности непубличных обществ отражен в п. 3 ст. 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - «ГК РФ»). Эта норма была введена в ГК РФ после реформы корпоративного законодательства в 2014 году, и её целью безусловно стало расширение диспозитивности регулирования обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ [3]. Фактически она просто закрепила широкую дискрецию в вопросе включения тех или иных положений в устав непубличного общества, но это имеет большое значение, ведь устав выступает конститутивным документом.

С точки зрения некоторых авторов эти изменения также стали шагом в пользу договорной природы корпорации [10, с. 336-337; 19, с. 43-44], пользующуюся широкой поддержкой в современной науке корпоративного права. Говоря о расширении диспозитивности регулирования, можно сказать, что в целом спор о договорной или недоговорной природе хозяйственных обществ не отражает спор об императивности или диспозитивности правового регулирования [14, с. 11]. Императивные нормы могут быть свойственны многим нормам договорного права в силу необходимости защиты интересов более слабой стороны или третьего лица. В связи с этим, верным видится не отождествлять и не связывать договорную природу корпорации и увеличение диспозитивности регулировании друг с другом.

Как справедливо замечает А.А. Кузнецов, императивность

корпоративного права в целом по аналогии с иностранными правопорядками

уже перестала рассматриваться в качестве некой догмы [14, с. 8]. В отношении

же регулирования непубличных хозяйственных обществ диспозитивный метод

регулирования является преобладающим и приоритетным. Более того это ведет

к интересной позиции Е.А. Суханова о том, что статус хозяйственного

общества (в том числе является оно публичным или непубличным) как раз и

279

определяется степенью наличия диспозитивности в регулировании соответствующих правоотношений [19, с. 51-52].

Действительно, едва ли деятельность хозяйственных обществ может регулироваться исключительно императивно, даже если такая модель и была распространена ранее, сейчас она подлежит переосмыслению. И.С. Шиткина приводит для этого как сугубо практические, так и некоторые догматические доводы как, например, включение корпоративного права в сферу гражданско-правового регулирования [13, с. 80]. Довольное большое количество доводов в контексте общих рассуждений о презумпции диспозитивного регулирования в корпоративном праве приводит В.З. Мамагеишвили, наиболее релевантным из которых для нас является такой довод как более эффективное регулирование корпоративных правоотношений путем саморегулирования. Однако, такие аргументы как отсутствие формального подхода суда к толкованию закона, «ошибка законодателя» (когда в результате ошибки определение формулировки меняется толкование нормы), невозможность и бессмысленность перечисления всех императивных запретов в законе также кажутся весьма весомыми доводами в пользу диспозитивности [18, с. 25].

Императивное регулирование как минимум не характерно для частного

права, метод регулирования является водоразделом между частноправовыми и

публичными отраслями права [16, с. 13]. Как максимум императивное

регулирование не позволяет сторонам самим наиболее полно и эффективно

урегулировать возникшие между ними правоотношение, тем самым

девальвируя основные начала гражданского законодательства и свободу

осуществления предпринимательской деятельности. Наконец, основной довод

сторонников презумпции императивности заключается в том, что это ведет к

расширению усмотрения судей в каждом конкретном деле. Но определенная

степень дискреции судей является нормальным явлением на протяжении всего

развития частного права, аномалии же её в основном вызваны не

несовершенством правового регулирования, а дефектностью самой судебной

280

системы. Едва ли это может быть основанием для отказа от диспозитивного метода.

Однако, нельзя и спорить с тем, что диспозитивность регулирования не может быть безграничной и у неё есть свои пределы, очерченные прежде всего публичными интересами и интересами третьих лиц. И хотя точка зрения Е.А Суханова, отрицающая преимущественно диспозитивный характер корпоративного регулирования, кажется консервативной для современных реалий, нельзя не согласиться с тем, что защита интересов миноритариев и третьих лиц несомненно выступает ребром для абсолютного провозглашения диспозитивности регулирования непубличных хозяйственных обществ [19, с. 54].

Поэтому в рамках данной нам хотелось хотя бы в общих чертах показать какие барьеры и препятствия может встретить дальнейшее расширение диспозитивности регулирования деятельности непубличных обществ и насколько необходимо это для российского корпоративного права, учитывая текущий уровень развития законодательства.

Императивный подход к регулированию деятельности корпораций преобладал ещё в дореволюционное время, когда сама процедура создания компаний фактически была разрешительной, а какая-либо диспозитивность практически отсутствовала. А.И. Каминка указывал на интересный факт в связи с этим. При росте числа компаний в 1858 г. государством был поставлен вопрос о новом реформировании акционерного законодательства впервые после 1836 г. в силу того, что резкий скачок их числа свидетельствовал о слишком либеральном законодательстве и приводил к нарушениям интересов общества и третьих лиц [11, с. 372-373]. То есть чрезмерное расширение диспозитивности, по сути, привело к обратным результатам, которые государству снова пришлось исправлять путем усиления императивных начал.

Однако в целом, такой подход был скорее индикатором времени, когда

всё корпоративное законодательство стояло на довольно жестких позициях в

281

силу неустойчивости только зарождавшихся крупных хозяйственных обществ и частых случаев мошенничества. Проблема заключается в том, что, когда ведущие правопорядки постепенно перешли к концепции диспозитивности в конце XIX — начале XX века, Российская Империя не успела осуществить этот переход до 1917 года. Затем в советскую эпоху до появления хозяйственных обществ в привычном нам виде эта проблема даже не ставилась перед наукой, поэтому ситуация оказалась в некотором роде замороженной и тот путь, который наше право проходит сейчас, является частично отражением того, что многие европейские правопорядки уже прошли десятилетия назад.

Однако, в 1990-е году с принятием законов о хозяйственных обществах рассматриваемая нами проблема возникла вновь. Она проистекала в первую очередь из общей проблемы презумпции императивности норм гражданско-правового законодательства, что создавало существенные проблемы для реализации автономии воли самими участниками корпоративных правоотношений. Ситуация изменилась, во-первых, с изменением корпоративного законодательства в 2014 году, во-вторых, с признанием презумпции диспозитивности Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - «ВАС РФ») [5]. Впоследствии расширение диспозитивности было подтверждено Конституционным Судом Российской Федерации (далее - «КС РФ»), где заявитель оспаривал реализованную членами корпорации автономию воли на закрытие ООО от входа третьего лица [7]. КС РФ отметил, что хотя такая диспозитивность регулирования и не вытекает напрямую из Конституции, она предусмотрена п. 2 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - «Закон об ООО») и является отражением ч. 1 ст. 34 и ч. 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации (далее - «Конституция»).

В другом акте, принятом ранее, КС РФ фактически поддержав свободу

договора и примат диспозитивности корпоративных отношений, принял

решение о законности п. 1 ст. 19 Закона об ООО, согласно которому количество

282

голосов необходимое для принятия решения об увеличении уставного капитала может быть диспозитивно урегулировано самими участниками в уставе [6]. В этом суд увидел обеспечение участникам корпоративных отношений возможность в конкретных ситуациях находить разумный баланс интересов путем реализации автономии воли. При этом суд указал, что если закрепление такого положения и уменьшение контроля миноритария вызвано целями достижения общего для конкретного хозяйственного общества интереса, то такое положение допустимо. Общество должно обеспечить механизмы защиты его интересов, и КС РФ посчитал, что это было осуществлено, ведь участник мог проголосовать против соответствующих изменений в уставе.

Такое движение в сторону диспозитивности привело к позиции, что в случае с непубличным обществом, императивность в этих правоотношениях должна быть сведена к минимуму. С точки зрения экономического анализа права степень свободы в регулировании корпоративных правоотношений должна ставиться в зависимость от типа корпорации. В целом эта позиция выводится из зарубежной методологии анализа корпорации как «связки договоров» (nexus of contracts), которая получила широкое распространение в зарубежной доктрине [22, с. 432] и постепенно становится предметом обсуждения в российской [17, с. 209]. Тогда для непубличных корпораций должен существовать почти неограниченный примат диспозитивности, если это не влечёт серьезных издержек для третьих лиц и других внешних стейкхолдеров [12, с. 237].

Безусловно такой подход является чересчур радикальным, однако общие

его идеи рациональны. Возможно, он менее радикален для более развитой

правовой системы с более прозрачными общественными институтами и

высокой степенью правовой культуры, где законы в целом дают большую

автономию субъектам права. Интересно то, что подобный подход

подтверждается и противниками договорного подхода к корпорации с той лишь

аргументацией, что диспозитивность или императивность регулирования

283

деятельности непубличного общества зависит от юридической природы и экономических задач такого общества [19, с. 44].

Здесь и всплывает проблема безграничного расширения диспозитивности. Она заключается в расширении диспозитивности в регулировании деятельности непубличных обществ при численном их увеличении [21, с. 51-52]. Такая проблема ведет к чрезмерному дисбалансу в отношении форм ведения бизнеса в силу весьма строгого императивного регулирования публичных обществ, коммерсанты все чаще обращаются к непубличным - АО и ООО, а среди этих двух форм значительно чаще выбирают вторую. При этом наблюдается противоположная тенденция относительно публичных обществ, при том, что экономические масштабы деятельности публичных обществ скорее всего значительно больше, чем непубличных.

Так, доля ООО в общем количестве юридических лиц и ИП с показателя в 82% в 2017 году выросла до показателя в 89% в 2021, тогда как количество действующих ПАО так и остается на отметке около 0,25% [24]. Тем самым, расширяя диспозитивность одних видов юридических лиц, законодатель создает диспропорциальность, создавая общий перекос в системе юридических лиц [19, с. 13]. Отчасти эта проблема рассматривалась А.И. Каминкой в контексте общего увеличения численности юридических лиц в Российской Империи и последующего их сокращения при снижении уровня диспозитивности законодательства [11, с. 387]. Безусловно это является негативным показателем, ведь получается, что субъекты выбирают организационно-правовую форму не исходя из своих экономических потребностей, а руководствуясь видимо преимуществом законодательства. Хотя общепризнанный постулат состоит в том, что не экономика должна подстраиваться под право, а право под экономику.

Другой проблемой является то, что все-таки в отношении некоторых институтов корпоративного права диспозитивность регулирования деятельности непубличных обществ не может быть безграничной. Так, А.А.

284

Кузнецов выделяет в качестве основных ограничителей пределов диспозитивности следующие явления - бессрочность корпоративных отношений, защиту интересов третьих лиц, риски, порождаемые принципом большинства и неотъемлемость права принимать решение об участие в обществе [14, с. 50-51]. Практически аналогичные основания для ограничения пределов свободы указываются и в наиболее авторитетном зарубежном учебнике по сравнительному корпоративному праву [23, с. 19].

Единственным не упомянутым ограничителем выступает низкий уровень информированности, который может вести к диспропорции прав участников корпорации, что в российском праве очевидно отражено в п. 4 ст. 66.3 ГК РФ. В данном случае речь идет о заключении корпоративного договора, незнание части участников общества, о котором может создавать существенные препятствия для реализации их прав. Новые законопроекты, предусматривающие расширение свободы корпоративного договора и соответственно диспозитивности регулирования, могут лишь усугубить эту ситуацию [25]. С другой стороны, это касается лишь тех положений, которые не подлежат обязательному включению в устав общества, а п. 5 ст. 67.2 является эффективным средством защиты сторон, не участвующих в корпоративном договоре. Но тенденция увеличения роли корпоративного договора наблюдается как в доктрине, так и в практике, что говорит о расширении диспозитивности.

Однако, существенному расширению диспозитивности в последние годы в отношении непубличных обществ поспособствовало не принятие законов, а в первую очередь развитие судебной практики. Причем, если приведенные нами решения КС РФ все-таки были не давали четкий ответ и лишь частично расширили понимание диспозитивности, знаковой стала практика Верховного суда Российской Федерации (далее - «ВС РФ»), который окончательно указал на презумпцию диспозитивности.

Здесь стоит выделить постановление ВС РФ по делу общества «Яна Тормыш» [8]. Так, ВС прямо закрепил презумпцию диспозитивности регулирования ООО, признав возможность закрепления в уставе ООО иных положений, чем предусмотренные законом об ООО, если этого прямо не запрещают ГК РФ и Закон об ООО. Кроме того, ведущие исследователи российского корпоративного права А.А. Кузнецов и И.С. Чупрунов единогласно и почти синхронно в комментариях к этому постановлению ВС признали, что презумпция диспозитивности регулирования была введена для всех непубличных обществ, то есть и для АО, а не только ООО [15, с. 19; 20, с. 21].

Следовательно, например, в уставе АО вполне возможно закрепить ограничение на выход участника из общества ровно так же, как и в ООО. А.А. Кузнецов придерживается мнения, что такой запрет можно установить по аналогии с ограничением на продажу акций без согласия других акционеров, закрепленном в п. 5 ст. 7 Федерального закона «Об акционерных обществах [15, с. 20]. Поэтому в ООО, что в АО должны быть допустимы обе возможности такого ограничения на выход (постоянный запрет с правом требовать выкупа доли или акций, либо временный запрет), так как это позволяет найти баланс между участником, право на выход которого ограничено и остальных участников (акционеров).

Однако в этом же деле одновременно с презумпцией диспозитивности ВС явно указал, когда диспозитивное регулирование недопустимо и может быть ограничено. Так, условие о реализации преимущественного права за номинальную стоимость доли (которая была меньше действительной более чем в 18 000 раз), по сути, представляет собой установление бессрочного абсолютного запрета [20, с. 35]. Следовательно, хотя введение такого условия и прямо не запрещено законом, возможность его закрепления в уставе должна быть ограничена, ведь такое ограничение уже не служит цели уравновесить интересы участников общества.

Кроме того, в деле «Яна Тормыш» обоснование ограничений диспозитивности частично строилось на основании субсидиарного применения норм о простом товариществе. Интересно то, что подобная практика получила распространение в дальнейшем. Ннапример, совсем недавно ВС ограничил возможность реализации преимущественного права на часть доли в размере 0,01% при продаже 50% со ссылкой на статью 1048 ГК РФ [9]. Тем самым суд посчитал, что норма о запрете лишения прибыли в общем деле превалирует над диспозитивными положениями Закона об ООО. Такая практика говорит о том, что суды уже достаточно используют гибкость законодательства, толкуя нормы в диспозитивном ключе, если это не противоречит существенным политико-правовым интересам общества, его участников (акционеров) или иных лиц.

Таким образом, представляется, что на сегодняшний день непубличные общества вряд ли нуждаются в дальнейшем расширении диспозитивности их законодательного регулирования. Ограничителями к этому выступает тот факт, что на сегодняшний день такая организационно-правовая форма как ООО является наиболее популярной в российском коммерческом обороте, что создает диспропорциональность в свободе выбора формы ведения хозяйственной деятельности. Презумпция диспозитивности регулирования уже получила свое закрепление в ГК РФ (ст. 66.3), а также в судебной практике (дело общества «Яна Тормыш»). В то же время расширение диспозитивности не должно быть связано с дальнейшей разработкой договорной теории корпорации, столь поддерживаемой сторонниками экономического анализа корпоративного права. Расширение диспозитивности зависит именно от ряда ограничителей, которые должны опровергать презумпцию диспозитивности в случаях необходимости.

Список литературы:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32, ст. 3301.

2. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 25.02.2022) «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1, ст. 1.

3. Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 02.07.2021, с изм. 25.02.2022) «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Собрание законодательства РФ. 16.02.1998. № 7, ст. 785.

4. Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 12.05.2014. № 19, ст. 2304.

5. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

6. Постановление Конституционного Суда РФ от 21.02.2014 № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 19 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Фирма Рейтинг» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2014. № 3.

7. Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2014 № 1564-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Соловьевой Татьяны Алексеевны на нарушение ее конституционных прав положением пункта 2 статьи 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2014. № 6.

8. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по

делу № А65-3053/2019 // СПС «КонсультантПлюс».

288

9. Определение Верховного Суда РФ от 19.10.2021 № 301-ЭС21-18639 по делу № А17-11061/2018 // СПС «КонсультантПлюс».

10. Гражданское право и современность: сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2013. 766 с.

11. Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. Т. 1. СПб.: Типо-Литография А.Е. Ландау, 1902. 512 с.

12. Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. 528 с

13. Корпоративное право: Учебный курс. В 2 т. / Отв. ред. И.С. Шиткина. Т. 1. М.: Статут, 2017. 976 с.

14. Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М.: Статут, 2017. 160 с.

15. Кузнецов А.А. Новая жизнь российского корпоративного права и ограничения на отчуждение доли (акций). Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 8. С. 4-24.

16. Основы цивилистики: учебное пособие / под ред. А. В. Егорова и Э. А. Евстигнеева. М.: Ассоциация выпускников РШЧП, 2020. 259 с.

17. Российский акционерный закон: сборник статей к 25-летнему юбилею принятия / отв. редактор А.А. Кузнецов. М.: Статут, 2021. 360 с.

18. Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве: Сб. ст. / под ред. д.ю.н., проф. И.С. Шиткиной. М.: Статут, 2017. 192 с.

19. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М.: Статут, 2014.

456 с.

20. Чупрунов И.С. Начало "новой жизни" в российском корпоративном праве. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим

спорам ВС РФ от 11.06.2020 N 306-ЭС19-24912 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 8. С. 25-68.

21. Шиткина И.С. Особенности развития современного корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 9. С. 45-65.

22. Bratton Jr. W. Nexus of Contracts Corporation: A Critical Appraisal // Cornell Law Review. Vol. 74. No. 3 (1989). P. 407-465.

23. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach // ed. by R. Kraakman, J. Armour, P. Davies. Oxford University Press, 3rd edition, 2017. 352 p.

24. Динамика количества ЮЛ и ИП // Информационный ресурс СПАРК. URL: https://spark-interfax.ru/statistics (дата обращения: 18.04.2022).

25. Проект федерального закона «О внесении изменений в статью 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» и другие законодательные акты Российской Федерации» // Федеральный портал проектов нормативных правовых актов. URL: https : //regulation.gov.ru/projects#npa= 122141 (дата обращения: 18.04.2022).