CC BY
3ОТРАСЛЕВЫЕ НАУЧНЫЕ ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ
ТЕОРИЯ ПРАВА
УДК 340 DOI: 10.31249/iajpravo/2023.04.11
ИВАНОВА А.П.1 КАК ПОНИМАНИЕ ПРИРОДЫ ПРАВА ВЛИЯЕТ НА ЕГО ЭФФЕКТИВНОСТЬ. (Обзор)
Аннотация. Нередко учеными-правоведами и практикующими юристами поднимается проблема эффективности права как средства социального контроля, а также обсуждаются причины неисполнения данным регулятором своих функций. В обзоре исследуется влияние понимания природы права, его связи с моралью и концепции верховенства закона на функционирование правовой системы.
Ключевые слова, теория права; верховенство права; философия права; мораль права.
IVANOVA A.P. How does understanding the nature of law affect its efficiency. (Review)
Abstract. Often, legal scholars and practicing lawyers raise the problem of the effectiveness of law as a means of social control, and also discuss the reasons for the failure of the law to fulfill its functions. The review examines the impact of understanding the nature of law, its relationship with morality and the concept of the rule of law on the functioning of the legal system.
Keywords. theory of law; rule of law; philosophy of law; morality of law.
1 Иванова Ангелина Петровна, младший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН.
Для цитирования: Иванова А.П. Как понимание природы права влияет на его эффективность. (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2023. - № 4. - С. 139-149. - DOI: 10.31249/iajpravo/2023.04.11
Введение
В теории достаточно много задач возлагается на систему права, но, похоже, в последнее время отдача от нее не соответствует ожиданиям, замечает А. Хук, профессор права Университета Чикаго. В своей совокупности правовая система, полагает он, должна реализовывать в соответствии с теорией Т. Гоббса прерогативу суверена по установлению гражданского порядка, которая призвана предупреждать случаи применения насилия в повседневной жизни граждан, а также смягчить удары экстраординарных, дестабилизирующих событий [7, p. 490]. «Но преуспел ли современный закон в решении этих фундаментальных задач?» - спрашивает ученый. «Закон не оказал видимого сдерживающего воздействия на серийные массовые расстрелы детей в школах. Он не уменьшил число смертей в результате насильственных преступлений, которые по-прежнему пагубно ассоциируются в общественном сознании с расовыми меньшинствами. Он сделал слишком мало для того, чтобы остановить кажущийся бесконечным поток полицейского насилия на расовой почве, оплачиваемого государством и направляемого им. Он сыграл сомнительную роль в реагировании на глобальный финансовый кризис. Он также не смог поддержать общественный консенсус, достаточно прочный для борьбы с пандемией, которая унесла более миллиона жизней» [7, p. 491].
И все же нередко среди юридического сообщества можно услышать похвалы праву и нормативному идеалу - верховенству права, которое оценивается как предпочтительное «правление людей». Закон защищает от правительства, движимого «капризом, страстью, предвзятостью и предубеждением» [7, p. 492]. «Верховенство права представляет собой важнейший принцип права, а также фундаментальное начало демократического правового государства», считает Ю.А Кудрявцев [2, с 33].
Неэффективность закона как социального регулятора.
В основе многих из восхвалений закона лежит «народная теория» о том, как закон - как хорошо организованная правовая система, а не просто отдельная норма или нормативный акт - на самом деле работает для создания социального блага «верховенства права» [7, p. 493]. А Хук условно называет эту теорию «конвейерной моделью», состоящей из трех элементов, которые соответственно относятся к моментам создания, применения и введения в действие закона.
Во-первых, закон, как правило, имеет официальное происхождение. Это происхождение известно и зафиксировано как во времени, так и в институциональном источнике.
Во-вторых, государственные органы, обычно судьи, применяют этот закон к спорам, связанным с новыми фактами и сторонами. Таким образом, закон имеет надлежащую опору.
В-третьих, применение законов создает общие выгоды, выходящие за рамки локального блага от разрешения конкретного спора. Общее благо, чаще всего ассоциируемое с законом, подразумевает не только предсказуемость, но и возможность связывать влиятельных субъектов общества, особенно тех, кто относится к государственной власти, способами, исключающими корыстные или своевольные действия. Этот последний результат часто выражается в расплывчатом термине «верховенство закона» [7, p. 495].
Все эти три элемента модели «конвейерной ленты», по А. Хуку, - однонаправленный путь от писаного закона к судебному применению и государству, характеризующемуся верховенством закона. Образ «конвейерной ленты» отражает мотивирующую метафору, глубоко укоренившуюся в самосознании многих участников правовой системы. Он также отражает один из способов, с помощью которого нормативный и оценочный элементы того или иного рода неизбежно включаются в закон. Это подразумевает, что простые слова могут сковывать власть и действительно ограничивают ее. Следовательно, такие барьеры действуют как позитивная сила, направленная на социальное благо. Закон является социальным фактом, обладающим нормативной силой и, следовательно, несет за собой желательные последствия; следование должным образом принятому закону создает позитивное социальное благо верховенства закона, т.е. связывает влиятельных субъек-
тов заранее установленными правилами таким образом, чтобы ограничить произвольное поведение» [7, p. 495].
Что же пошло не так? Если народная теория верховенства права широко распространена и находится в рабочем состоянии, почему закон не выполняет свою основную работу по ограничению власти и созданию лучшего порядка? И почему от этого больше всего страдают экономически и социально маргинализиро-ванные слои населения? - задает вопросы А. Хук. По его мнению, существуют очевидные локальные и случайные причины нынешних недостатков права, которые не имеют ничего общего с рассматриваемой теорией. Конкретные законодательные и судебные решения порождают структурные условия общественного насилия, недоверия к аппарату общественного здравоохранения и плохо регулируемым силам безопасности. Тем не менее, эти заметные недостатки заставляют задуматься о том, является ли существующее понимание закона как основы для создания верховенства права ошибочным или неполным. Возможно, ожидание того, что закон - это социальная технология, способная обеспечить определенные социальные результаты, просто неправдоподобно. Или, возможно, имелось неправильное понимание того, как работает закон в первую очередь [7, p. 495].
Связь между моралью и правом. Руководитель отдела по апелляционным разбирательствам юридической фирмы Weitz & Luxenberg А. Голански, в свою очередь, исследует проблему связи между моралью и законом, и влияние этой связи на понимание верховенства права. Он обращает внимание на главу 9 «Концепции права» английского философа и теоретика права Г. Харта, которую он начинает словами о том, что «Существует много различных типов отношений между правом и моралью, и нет ничего, что можно было бы с пользой выделить для изучения, как отношения между ними». Г. Харт допускает, что общепринятая и социально-групповая мораль, а также более строго практикуемый и «просвещенный» моральный критицизм «глубоко повлияли» на развитие права [6, p. 209]. В конце концов, многие правовые нормы имеют морально-нравственное содержание, а моральные предписания посредством права приобретают более конкретные формы и гарантии осуществления посредством государственных механизмов [1, а 52].
Наиболее заметно, что правовые системы, а также и институты в целом, в качестве «естественной необходимости» будут включать «минимальное содержание естественного права», служащее человеческой склонности к выживанию. Это минимальное содержание естественного права включает в себя определенные существенные запреты. Все, по крайней мере иногда, испытывают искушение преследовать свои собственные сиюминутные интересы за счет благополучия других. Это - «один из естественных фактов, который делает необходимым переход от чисто моральных к организованным, легальным формам контроля». Таким образом, право, как и мораль, обычно запрещает такие правонарушения, как убийство или неспровоцированное нападение, направленное на присвоение имущества ближнего. Учитывая «постоянную опасность» того, что всегда найдутся те, кто попытается использовать и преодолеть чисто моральные ограничения, «разум требует добровольного сотрудничества в системе принуждения» [6, p. 209].
Однако такого рода соображения, которые связывают моральные ценности с правом, не оправдывают иного вывода о том, что соответствие морали обеспечивает необходимый критерий существования или действенности закона. Не морально-этические обоснования делают закон таковым, а соблюдение установленных процедур его принятия. При их соблюдении закон становится законом независимо от его морально-этического содержания [4, с. 85]. Данное утверждение является одной из главных юридических позитивистских предпосылок Г. Харта, его «тезисом об отделении» морали от права. По мнению теоретика права, также не может быть необходимой корреляции между правовыми нормами и обширными моральными стандартами теории естественного права [6, p. 210].
Тем не менее для Г. Харта факторы, которые оправдывают признание того, что правовые системы, как правило, должны включать минимальное содержание естественного права, распространяются на его понимание того, что он называет «законностью». Эта концепция подразумевает способ возникновения законов, а также характеристики законов, необходимые для способности любой правовой системы осуществлять социальный контроль. Основное утверждение состоит в том, что, если правовая система должна выполнять свою функцию социального контроля и, по
близкой аналогии, соблюдать законность, результаты работы системы должны соответствовать определенным формальным требованиям, которые приводят к тому, что соблюдение принятых правил должно быть в пределах возможностей большинства [6, p. 210]. Следовательно, правовые нормы должны будут удовлетворять определенным условиям, таким как понятность и, как правило, отсутствие обратной силы закона.
Определение концепции верховенства права. Почему понимание природы права или какого-то его центрального аспекта подразумевает определенную концепцию верховенства права? Верховенство права, например, может считаться положением дел или совокупностью свойств, которые просто сохраняются при соблюдении определенных условий, в рамках правовой системы или вне ее.
Верно, что многие определения верховенства права предписывают этой концепции дополнительные характеристики, предполагая, что самое простое определение является неполным и, следовательно, неточным. Английский ученый-правовед А. Дайси саму идею верховенства права видел в практичности, опубликованности и стабильности норм права, в том, что общество может принимать участие в ограничении законов, регулирующих его поведение [3, c. 32]. В свою очередь, американский философ права Л. Фуллер описывал восемь «элементов», связанных с верховенством закона: всеобщность, публичность, перспективность (отсутствие обратной силы), ясность, непротиворечивость, возможность соблюдения, стабильность и соответствие между нормами в том виде, в каком они сформулированы, и нормами в том виде, в каком они применяются [5, p. 10]. Эти элементы, с помощью которых Л. Фуллер стремился описать внутреннюю нравственность права, а также нормативно определить черты, к которым должна стремиться любая правовая система, были взяты для определения основных атрибутов верховенства закона. Эти основные критерии носят процедурный характер, за что их называют «естественным процессуальным правом» («procedural law of nature»).
В своей концепции Л. Фуллер предлагает топографию морали в сочетании с принципом взаимности и нейтральной по отношению к ценностям процедурой, таким образом перенося основы естественного права из теологии в социологию и экономику. Что
еще более важно, для него причина, по которой закон так характеризуется, заключается не в принудительной иерархии власти, а в морали, внутренней по отношению к закону, и интерсубъективном коммуникативном действии, которое объединяет его внутреннюю и внешнюю мораль, чтобы приблизиться к концепции справедливости [8, p. 51].
При этом профессор Университета Балтимора М. Коттон отмечает, что восьмой элемент в списке Фуллера - соответствие между нормами в том виде, в каком они сформулированы, и нормами в том виде, в каком они применяются, - касается верховенства права как такового, т.е. того, как должен применяться закон, соответствующий другим (законодательным) критериям. Там, где отсутствует соответствие между нормами в том виде, в каком они заявлены, и нормами в том виде, в каком они применяются, даже законы, соответствующие другим критериям из списка, по сути, будут просто церемониальными или фиктивными [5, p. 10].
Следуя взглядам Л. Фуллера, теоретики права обычно наделяют верховенство права отдельными атрибутами, характеризующими правовую систему государства. Взгляд Г. Харта на законность, как обязательный элемент верховенства права, согласуется с критериями этого явления Л. Фуллера. Идея заключается в том, что если правовая система соблюдает или, по крайней мере, в значительной степени успешно стремится к достижению определенного «диапазона формальных и процедурных требований» законности, то система будет уважать свободу действий субъектов права, предоставляя большинству людей возможность подчиняться конкретным правилам, которые провозглашают законодатели.
Некоторые юристы и ученые-правоведы полагают необходимым ввести дополнительные критерии верховенства права. Среди отечественных ученых, например, высказываются идеи о взаимосвязанности верховенства права и идеи правовой справедливости [3, с. 32]. Верховенство закона «должно уважать и сохранять достоинство, равенство и права всех людей» [5, p. 12].
Такие существенные ожидания в отношении верховенства права представляют собой расширение более простого процедурного определения и, более того, создают громоздкий показатель. Оценка того, соответствует ли содержание закона правам человека -например, отрицает ли закон, разрешающий аборты, реальное ра-
венство или защищает его, - может оспариваться от общества к обществу и даже внутри него. Определение того, совпадают ли законы общества в том виде, в каком они написаны, с законами в том виде, в каком они применяются, поддается более объективной оценке (хотя этот анализ все еще может вызвать споры по некоторым деталям).
Концептуально, прежде чем присваивать атрибуты - которые должны оцениваться в историческом контексте как случайные характеристики, с помощью которых закон служит моральным интересам, будь то поддержка воли субъектов или другие пожелания, - верховенство права предоставляет субъектам и должностным лицам конструкцию для оценки правовой системы с моральной позиции. Центральные черты закона, на чем бы ни остановился специалист по оценке верховенства права, обеспечивают естественные ориентиры для любой такой моральной оценки.
В то же время правовые системы, по мнению президента Китайского института социально-правовых исследований Шанхайского университета Цзяо Тун Ц. Вэйдун, могут одобрять использование субъектами санкционированных законом полномочий не только в благих, но и порочных целях. Нередко через призму верховенства права рассматривалось, например, поощрение режимом или, по сути, требование аморального поведения, в силу которого закон сводится к произвольному лишению возможности высказывать свое мнение и занимать определенную позицию. «Плохой» закон может быть угнетающим, нарушающим основные права, противоречащим нормам высшего порядка или иррациональным. Чтобы предложить более точное определение, Г. Радбрух предложил свою известную «формулу Радбруха» [8, р. 50]. Из аргументов Радбруха можно вывести два критерия для определения того, является ли закон «плохим» и как с ним бороться. Во-первых, любой закон, который противоречит справедливости вплоть до степени нетерпимости, будет законом, лишенным добродетели, которому граждане не обязаны подчиняться. Во-вторых, любой закон, намеренно отрицающий равенство, по сути своей не является законом, который судьи не обязаны применять.
А. Голански подчеркивает, что конкретные черты или атрибуты системы, которые ассоциируются с ценностями верховенства права, находятся в прямой зависимости от конкретного историчес-
кого контекста и периода, в который применяется данная конструкция. Самостоятельность судебной власти, например, может считаться добродетелью верховенства права или, в других условиях, средством судебного произвола [6, p. 223].
В то же время преемственность в моральном мышлении породит преемственность в концепциях верховенства закона. Мышление о верховенстве права основывается не на выводах, вытекающих из конституционных принципов, а скорее индуктивно на моральных принципах, заложенных в обычаях и процессах.
Таким образом, более важный момент заключается не в том, чтобы выводить обязательства по обеспечению верховенства права из тех, которые закреплены в отдельных законах или конституциях, а в том, чтобы определить центральный нормативный импульс, присущий праву и правовым системам, и на этой основе заключить, какого рода оценка надлежащим образом относится к концепции верховенства права. Исторически право будет воплощать этот нормативный импульс не по частям, а как система, формирующаяся через законодательство, судебные прецеденты, нормативные и административные заявления, конституционные обязательства и так далее.
В то время как опасения теоретиков верховенства права по поводу формальных и процедурных особенностей, лежащих в основе концепции верховенства права, хорошо мотивированы, сведение этих опасений к способности подчиняться правовым нормам и требованиям приводит к недооценке концепции и не соответствует суждениям обычных граждан о законе и их оценочным обоснованиям в отношении него. Принудительный характер права придает весомость и серьезность его чертам, поощряющим власть. Неспособность субъектов норм осуществлять правомочия, предусмотренные законодательством, может даже подвергаться социальной критике, и наблюдатели считают себя вправе считать эти упущения заслуживающими порицания [6, p. 213].
Такая динамика подтверждает мнение о том, что, когда правовая система одновременно провозглашает такие нормы и противоречиво укрепляет правовые отношения, которые лишают некоторых возможности пользоваться их преимуществами, возникают соответствующие опасения по поводу верховенства права. Способность участвовать в осуществлении правомочий, закрепляемых
нормативными актами, или получать доступ к средствам правовой защиты в случае препятствий на пути такого осуществления, в целом предполагает наличие процедурных путей в правовой системе. Тщательный подход к процедурным вопросам сохраняет отличительные ценности, связанные с оценкой верховенства права.
Происходят концептуальные перегибы, а также другие злоупотребления концепцией верховенства права. Так, ввиду ограниченного, буквального толкования понятия «верховенство права», эта концепция может быть необоснованно ограничена оценкой исключительно законодательства, и может не включать в себя анализ внеправовых фактических обстоятельств. Следовательно, даже деспотическая система может казаться соответствующей ценностям верховенства закона. И, как объяснил один теоретик, «есть основания полагать, что закон особенно плохо подходит для устранения определенных форм господства... [которые] могут быть встроены в явно не произвольные системы социального контроля» [6, р. 226]. Однако во многих случаях творческий и более глубокий анализ может приоткрыть завесу тайны и выявить лишения доступа к правосудию, равенство обращения и другие недостатки, которые на законных основаниях могут быть отнесены к озабоченности верховенства права процедурными сетями правовой системы.
Таким образом, строгая процессуальная оценка верховенства права действительно может охватывать неправовые контекстуальные и фактические обстоятельства. Пересечение процедурных результатов правовой системы и внеправовых условий, в которых оказываются люди, предполагает как способность большинства соблюдать законы, которые кодифицированы или провозглашены иным образом, так и фактические возможности людей пользоваться правомочиями, предоставляемыми и поощряемыми правовой системой. Оценка этих факторов в рамках верховенства права является тонким упражнением и неизбежно будет вести к рассмотрению более широких вопросов демократии, социальной справедливости или других проблем.
Заключение
Исходя из вышесказанного, можно утверждать, что эффективность права как социального регулятора во многом зависит от понимания сущности права, концепции верховенства права и механизма функционирования правовой системы в целом. Более того, важным представляется грамотная и адекватная оценка связи между моралью и правом с тем, чтобы нормы закона надлежащим образом исполняли свои функции по осуществлению социального контроля, а верховенство права носило не просто декларативный, но и реальный характер.
Список литературы
1. Иванова О.С., Чалых И.С. Интеграция права и морали в системе обеспечения прав и свобод личности // Nomothetika: Философия. Социология. Право. -Белгород, 2023. - Т. 48, № 1. - С. 5-63.
2. Кудрявцев Ю.А. Верховенство права в условиях современного демократического государства: базовый принцип, субъективное право или законный интерес? // Проблемы защиты прав: история и современность : сб. науч. тр. / Ленинградский гос. ун-т им. А.С. Пушкина. - Санкт-Петербург, 2021. - С. 3335.
3. Пахалкина Е.И. Верховенство права и права человека // Актуальные проблемы права, экономики и управления : сб. науч. тр. / Московский городской педагогический ун-т. - Саратов, 2022. - С. 31-34.
4. Сорокина Ю.В. Соотношение права и морали в современной философии права // Вестник Воронежского гос. ун-та. Сер. право. - Воронеж, 2020. -№ 3(42). - С. 75-96.
5. Cotton M. Taking the rule of law seriously // University of Massachusetts Law Review. - Dartmouth, 2022. - Vol. 17, N 1. - P. 2-40.
6. Golanski A. The rule of law: "A" relation between law and morals // Northern Illinois university law review. - DeKalb, 2022. - Vol. 42, N 2. - P. 208-228.
7. Huq A.Z. What we ask of law // The Yale law journal. - New Haven, 2022. -Vol. 132, N 2. - P. 487-558.
8. Weidong J. Towards the rule of law in China. - Cambridge : Cambridge University Press, 2022. - 530 p.
