CC BY
33
УДК 341.63
Сергеев С.И.1
к вопросу составления арбитражных оговорок при заключении внешнеторговых контрактов в условиях антироссийских санкций
Аннотация. При заключении и исполнении внешнеторговых контрактов важную роль играет институт международного коммерческого арбитража, представляющий собой универсальный способ разрешения разногласий между сторонами сделки в случае их возникновения. На сегодняшний день для российских участников внешнеэкономической деятельности использование данного института в значительной степени осложнено из-за влияний антироссийских санкций. В этой связи важно понимать, каково значение влияния санкций на механизм разрешения споров между российскими участниками ВЭД с их иностранными партнерами в международных коммерческих арбитражах.
Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, экономические санкции, внешнеэкономическая деятельность, арбитражная оговорка.
Sergeev S.
PREPARATION OF ARBITRATION CLAUSES WHEN CONCLUDING FOREIGN TRADE CONTRACTS UNDER ANTI-RUSSIAN SANCTIONS
Abstract. International commercial arbitration plays an important role in the conclusion and execution of foreign trade contracts. It is a universal way to resolve disagreements between the parties to the transaction if they arise. Today, for Russian participants in foreign economic activity, the use of this institution is largely complicated due to the effects of anti-Russian sanctions. In this regard, it is important to understand the significance of the impact of sanctions on the mechanism for resolving disputes between Russian participants in foreign economic activity with their foreign partners in international commercial arbitrations.
Keywords: international commercial arbitration, economic sanctions, foreign economic activity, arbitration clause.
За последние восемь лет целым рядом иностранных юрисдикций в отношении российских лиц и компаний были приняты санкции, при этом единый нормативный акт с их полным перечнем отсутствует как на глобальном уровне, так и в рамках одной страны. Отметим также, что, например, в США санкции принимаются как различными законодательными актами, так и указами президента, а в рамках ЕС нет единого компетентного органа или организации, которые отвечали бы за применение тех или иных санкций. В этой
связи обычному российскому участнику внешнеэкономической деятельности (ВЭД) при его выходе на внешний рынок становится все сложнее отслеживать, что происходит в этой области.
Санкции со стороны США условно можно разделить на два типа: секторальные и блокирующие. В рамках секторальных санкций США вводит целый ряд ограничении определенных типов, которые заключаются, как правило, в запрете финансирования и приобретения ценных бумаг предприятий тех или иных
1 Сергеев Станислав Игоревич, кандидат политических наук, доцент кафедры экономики и финансового права, СевероКавказский институт-филиал РАНХиГС, г. Пятигорск, Российская Федерация, e-mail: sta-sergeev@yandex.ru Stanislav Sergeev, Ph.D. in Politics, Associate Professor, Department of Economics and Finance Law, North-Caucasian Institute, Branch of RANEPA, Pyatigorsk, Russian Federation, e-mail: sta-sergeev@yandex.ru
секторов российской экономики. С лицами, которые находятся под блокирующими санкциями, США запрещает всяческие виды взаимодействия. Одним из их негативных последствий являются т.н. вторичные санкции, которые могут быть приняты в отношении абсолютно любых лиц, кто заключает «существенные» внешнеэкономические сделки с лицами, которые находятся под этими санкциями. При этом отсутствуют конкретные критерии определения, что же следует понимать под «существенной» сделкой, и ее квалификация остается на усмотрение компетентных американских органов. Что касается европейских санкций, их также можно разделить на два типа: секторальные и таргетированные, которые схожи с американскими блокирующими санкциями.
Помимо того факта, что санкции в значительной степени осложняют ведение бизнеса, делают зачастую это просто невозможным, не только для российских участников ВЭД, но и для их иностранных партнеров, возникает еще одна трудность с которыми сталкиваются контрагенты, а именно арбитражные разбирательства, одной из участников которых выступает российская сторона.
Международный коммерческий арбитраж является одним из наиболее важных институтов современного частного права и представляет собой специфический правовой институт по разрешению споров между участниками ВЭД, чьи предприятия зарегистрированы в разных странах. При этом вмешательство государства в функционирование и деятельность международного коммерческого арбитража сведено к минимуму и ограничено лишь нормативно-правовым регулированием. Исходя из своего функционального назначения, коммерческий арбитраж организовывается частными субъектами для рассмотрения гражданско-правовых споров вне рамок внутригосударственной правовой системы [1]. Необходимо также заметить, что государство может способствовать предварительному обеспечению иска и принудительному исполнению решений международного ком-
мерческого арбитража, используя механизмы принуждения.
Введение рядом государств санкций в отношении Российской Федерации обуславливает необходимость трансформации системы разрешения споров, которые возникают в результате осуществления внешнеторговой деятельности российскими участниками ВЭД с их зарубежными торговыми партнерами [2].
Уже почти восемь лет санкции приводят к возникновению большого количества как внутренних, так и международных коммерческих споров. Такие споры могут возникать как итог неисполненных и (или) расторгнутых контрактов, обесценивания валюты, инфляции, применения новых мер административного и финансового регулирования, беспрецедентных арестов, экспроприации собственности и других обстоятельств [3]. В этих условиях ожидаются и кардинальные изменения в системе разрешения международных споров. Мы уже наблюдаем массовый уход иностранных юристов из российских проектов и закрытие международных юридических фирм в России. Российские стороны в арбитражном процессе обеспокоены тем, что к ним могут начать относиться предвзято либо иностранные юристы откажутся от представительства в начатых процессах. В частности, уже введенные санкции в отношении России и ряда российских юридических и физических лиц, а также ответные меры, принятые Россией, стали потрясением для мировой экономики и бизнеса. Это привело к расторжению многочисленных контрактов, отмене проектов, прекращению оплат по договорам, приостановке миграции рабочей силы, ограничению обмена информацией, проблемам в области кибербезопаснос-ти и т. д.
Кроме того, всего за несколько недель произошли значительные негативные изменения в сфере спорта, культуры, образования и многих других гуманитарных областях. Время покажет, как будут развиваться события, но уже сейчас очевидно, что мировую экономику, следовательно, и ее институты, в частности международный коммерческий арбитраж,
ждут перемены. К примеру, уже поступали сообщения о том, что рассмотрение некоторых российских дел было приостановлено, а российские арбитры были исключены из многих международных списков.
В условиях санкций перед российскими участниками ВЭД при заключении внешнеторговых контрактов неизбежно встает вопрос о выборе места арбитража, поскольку обычный, до недавних пор, выбор крупных европейских центров сопряжен в настоящее время с рядом текущих и потенциальных проблем [4]. Теперь для защиты своих интересов в международном арбитраже подсанкцион-ные лица и компании должны преодолеть целый ряд препятствий в виде организационных и юридических ограничений.
Для реализации своих процессуальных прав компаниям на всех этапах арбитражного процесса необходимо совершить ряд дополнительных действий, а именно:
• найти юридического представителя, а также внешних экспертов, переводчиков, которые будут представлять их интересы;
• инициировать арбитражное разбирательство;
• уплатить обязательный арбитражный сбор;
• сформировать состав арбитража;
• обратиться в суд за признанием, приведением в исполнение или отменой арбитражного решения и пр.
Российская практика обращения в европейские арбитражи, начиная с 2014 года, свидетельствует, что достаточному количеству сторон попросту отказывают в принятии исков по экспортно-импортных сделкам, обуславливая это опасениями стать объектом вторичных санкций; можно также отметить, что существует проблема и с оплатой арбитражных расходов санкционными лицами [5].
Увеличивающееся количество дел, в которых возникают проблемы с администрированием разногласий между участниками ВЭД, одной из сторон которых выступает российская фирма, находящаяся в санкционном списке или аффилированная с подсанкционными
лицами или фирмами, ставит перед юристами несколько ключевых вопросов.
Помимо этого, в числе ключевых проблем, которые возникают у российского участника ВЭД при международных разбирательствах, можно обозначить следующие.
Во-первых, традиционно при международных разбирательствах сторонами привлекаются различные эксперты по узкоспециальным вопросам (бухгалтерским, техническим, таможенным, юридическим и др.). В условиях санкций в отношении ряда российских компаний и лиц, с ними связанных, консультанты из ряда иностранных государств под влиянием своего внутреннего национального законодательства оказались в ситуации, когда вынуждены отказываться работать с лицами, связанными с Россией, которые попали в те или иные санкционные списки [6]. Поскольку главными инициаторами санкционного давления на РФ являются США и ЕС, следует отметить, что юристы-консультанты из этих стран, не могут предоставлять экспертные показания в иностранных или арбитражных судах от имени подсанкционной компании без получения соответствующей лицензии. В США, например, такие разрешительные лицензии выдает подразделение Министерства финансов, занимающееся вопросами финансовой разведки, планированием и применением экономических и торговых санкций в целях поддержки американской национальной безопасности и внешней политики, а именно Управление по контролю за иностранными активами (OFAC). На практике OFAC в выдаче таких лицензий отказывает [7].
Учитывая это, для арбитражных процессов за пределами США и ЕС российским участникам ВЭД необходимо искать экспертов, которые имеют юридическую квалификацию в США или ЕС, обладают опытом в области работы с подсанкционными компаниями, при этом не имеется конфликтов интересов и не являются гражданами или резидентами США или ЕС. Такой набор требований значительно ограничивает круг потенциальных экспертов, не говоря уже о том, что при этом опосредо-
ванно нарушается принцип равенства сторон в арбитраже.
Возможным решением проблемы является назначение эксперта составом арбитража, а не сторонами, поскольку организационное и финансовое взаимодействие с экспертом в таком случае происходит от имени арбитров, без участия подсанкционной стороны.
Во-вторых, исполнение решений, которые вынесены в пользу лица, находящегося в санкционном перечне, затруднено, поскольку существует запрет на осуществление транзакции с ним. Этот факт также делает практически невозможным оплату арбитражных сборов и услуг иностранному консультанту или эксперту. Отключение российских банковских структур от Международной межбанковской системы передачи информации и совершения платежей SWIFT делает оплату арбитражных расходов невозможной, ну или, по крайней мере, затруднительной [8]. Подобные проблемы требуют решений от арбитражных учреждений, например использование альтернативных валют и механизмов осуществления платежей.
В-третьих, для российских лиц возникают определенные трудности в процессе формирования состава арбитража. Это связано, в том числе, с ужесточением процедуры идентификации клиента перед проведением финансовых операций (KYC), что существенно усложняет этот процесс для участников ВЭД из нашей страны [9]. Так, эксперт может отказаться от назначения его председателем состава арбитража или арбитром от стороны, которая находится под санкционными мерами, особенно если они были наложены тем государством, резидентом или гражданином которой является потенциальный кандидат, что безусловно замедляет процесс формирования состава арбитража.
Ситуация может еще более осложниться, если применяемым материальным правом является право той страны, правительство которой наложило санкционные меры, но возможные эксперты из этой страны не дают согласие на включение их в состав арбитража. Так же
сложности гарантированы, если сторона арбитража попадает в списки санкций, когда уже началась активная фаза разбирательства, т.е. состав арбитража уже был утвержден. При этом, как показывает практика, возникает необходимость частичной или же полной замены состава. Дискуссионным остается и вопрос о компенсации работы арбитров, которые заявляют самоотвод из-за введенных санкций, когда уже начался процесс разбирательства.
Можно констатировать, что с расширением санкций российским бизнесменам стало значительно труднее отстаивать свои интересы в международном арбитраже. Помимо юридических трудностей, бывают ситуации, когда сами международные арбитражные центры отказываются принимать оплату от подсанкционного лица и когда арбитры отказываются от назначения подсанкционным лицом.
Для того чтобы снизить риски, российским участникам ВЭД следует предусмотреть различные варианты развития событий на протяжении всех этапов исполнения внешнеторгового контракта. Еще на этапе согласования условий договора сторонам в разделе об арбитраже не следует указывать право государства, которое ввело санкции в отношении РФ. При выборе места арбитража необходимо обращать внимание на существующие и потенциальные санкции в адрес нашей страны. При составлении арбитражной оговорки важно учитывать нейтральное право, которое будет применяться, которое не связано с юрисдикциями недружественными государств. Стоит также уделить внимание выбору нейтрального арбитражного института и места арбитража в нейтральной стране, которая не связана с санкционными ограничениями. Отметим, что уже сегодня все чаще в качестве места арбитража указываются страны Азии и их применимое право.
Арбитражная оговорка с учетом санкци-онных рисков означает положение внешнеторгового контракта, которое предусматривает право сторон на односторонний отказ от исполнения условий сделки при введении санкций против одного из контрагентов. Она
представляется необходимой в целях снижения рисков, которые могут возникнуть в связи с введением возможных ограничительных мер, и предусматривает право одной из сторон в последующем одностороннем отказе от договора. В отсутствии такой оговорки факт введения санкций не является безусловным основанием для отказа от выполнения условий договора одной из сторон сделки.
Однако при составлении оговорки к внешнеторговому контракту важно учитывать актуальную современную практику в отношении допустимости ее в соответствующих обстоятельствах, в том числе в зависимости от стороны, расторгающей договор международной купли-продажи товаров.
Отметим, что оговорка будет наиболее полезной и эффективной для участников контракта, если будут учтены следующие моменты при ее составлении:
1. Необходимость разработки дефиниции санкций и ее подробное описание. В контракте санкции должны быть определены с обязательным указанием: государств(а) и (или) международной организации, вводящих санкции; органов этих государств и (или) международных организаций, которые смогут подтвердить факт введения санкций; видов санкций (блокирующие/таргетированные или секторальные); конкретных актов, посредством которых были введены санкции.
2. Уточнение порядка действий контрагентов по внешнеторговому контракту в условиях
санкций. В контракте важно максимально детализировать действия, которые могут предприниматься в связи с введением санкций. Они могут предусматривать ведение переговоров по согласованию возможных вариантов выхода из сложившейся ситуации, включая: получение разрешительных лицензий на операции, корпоративную реорганизацию, передачу контракта третьим лицам, изменение логистических цепочек и др. Важно также при этом предусмотреть условия распределения расходов между сторонами сделки, возникших в результате сложившихся обстоятельств.
3. Установление порядка подтверждения негативных последствий, которые могут быть подтверждены заключением фирмы с устоявшейся репутацией о применимости и негативном влиянии санкций на сделку и (или) получением документа с позицией и разъяснениями уполномоченного органа [10].
Помимо этого, сторонам можно рекомендовать договориться о валюте платежей и способе оплаты, которые будут представлять альтернативу и не нарушать санкционный режим. Подводя итог, можно констатировать в целом, что сторонам при составлении внешнеторговых контрактов в текущих условиях важно подробно обсудить порядок избежания или уменьшения рисков, которые связаны с санкциями, что в будущем, уже после подписания контракта, позволит им максимально быстро адаптироваться к меняющимся обстоятельствам.
библиографический список
1. Александров А.Ю., Байрамов Е.Р. Проблемы определения понятия и правовой природы международного коммерческого арбитража // Дневник науки. 2020. №7; URL: https://www. elibrary.ru/download/elibrary_43804289 _95980050. pdf (дата обращения 29.11.2022).
2. Зыков Р. Влияние односторонних санкций на институциональный арбитраж // Arbitration. ru. 2022. №2 (32).; URL: https://journal.arbitration.ru /upload/iblock/e33/ach2enodsfrn1betdw5j fa63z2ed714c/Arbitration_ru_N2_32_2022.pdf (дата обращения 29.11.2022).
3. Лысов С. Исключительная компетенция российских судов в условиях санкций: есть ли шансу международного арбитража? // Arbitration.ru. 2022. №2 (32).; URL: https://journal. arbitration.ru/upload/iblock/e33/ach2enodsfrn1betdw5 jfa63z2ed714c/Arbitration_ru_N2_32_ 2022^_(дата обращения 29.11.2022).
4. Внешняя политика России в контексте нового миропорядка: учебное пособие / М.А. Адамова, М.Л. Карданова, А.В. Манкиева, С.И. Сергеев. Ставрополь: Ставролит, 2019. 90 с.
5. Кроль К. Право на защиту и справедливое судебное разбирательство: к вопросу о морали и предубеждении в международном коммерческом арбитраже // Arbitration.ru. 2022. №2 (32).; URL: https://journal. arbitration.ru/ upload/iblock/e33/ach2enodsfrn1betdw5 jfa63z2ed 714c/Arbitration_ru_ N2_32 _2022.pdf _(дата обращения 29.11.2022).
6. Рыков В. Исполнить арбитражную оговорку нельзя запретить: санкции как препятствие в доступе к правосудию; применение иностранного права в свете санкций // Modern Arbitration: LIVE Journal. 2020. № 2; URL: https://modernarbitration.ru/uploads/Modern_Arbitration_Live_ News_Journal_2Digital _RU_6e3b836183.pdf (дата обращения 29.11.2022)
7. Пискунович Е., Акулина А. Правовое регулирование финансирования судебного и третейского разбирательства третьими лицами в РФ // Modern Arbitration: LIVE Journal. 2020. № 2; URL: https://modernarbitration.ru/uploads/ModernArbitration_Live_News _Journal_2 Digital _RU _6e3b836183.pdf (дата обращения 29.11.2022)
8. Арбитражный процесс: учебник / отв. ред. В.В. Ярков. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2017.
9. Артюхов Д. Как юридическим фирмам выжить в новых условиях? // Arbitration.ru. 2022. №2 (32).; URL: https://journal.arbitration.ru/upload /iblock/e33/ach2enodsfrn1betdw5jfa63z2ed 714c/Arbitration_ru_N2_32_2022.pdf_ (дата обращения 29.11.2022).
10. Абцешко Н. Оптимальные условия договоров с иностранным элементом в условиях санкций [Электронный ресурс] // URL: https://www.alta.ru/expert_opinion/94638/ ?ysclid=lb0q5ufi1v294752952_(дата обращения 29.11.2022).
BIBLIOGRAPHIC LIST
1. Alexandrov A.Y., Bayramov E.R. Problems of definition of the concept and legal nature of international commercial arbitration // Diary of Science. 2020. №. 7.; URL: https://www.elibrary. ru/download/elibrary _43804289_95980050.pdf (accessed 11.29.2022).
2. Zykov R. The impact of unilateral sanctions on institutional arbitration // Arbitration.ru. 2022. № 2 (32); URL: https://journal.arbitration.ru/upload/iblock/ e33/ach2enodsfrn1betdw5jfa63z2ed 714c/Arbitration_ru_N2_32_2022.pdf (accessed 11.29.2022).
3. Lysov S. Exclusive competence of Russian courts under sanctions: is there a chance of international arbitration? // URL: https://journal.arbitration.ru/upload/iblock/e33/ach2enodsfrn 1betdw5 jfa63 z2ed71 4c/Arbitration_ru_N2_32_2022.pdf (accessed 11.29.2022).
4. Russia's Foreign policy in the context of the new world order: a textbook / M. A. Adamova, M.L. Kardanova, A.V. Mankieva, S. I. Sergeev. Stavropol: Stavrolit, 2019. 90 p.
5. Krol K. The right to protection and fair trial: on the question of morality and prejudice in international commercial arbitration // Arbitration.ru. 2022. №2 (32).; URL: https://journal. arbitration.ru / upload/iblock/e33/ach2enodsfrn1betdw5 jfa63z2ed 714c/Arbitration_ru_ N2_32 _2022.pdf (accessed 11/29/2022).
6. Rykov V. To execute an arbitration clause cannot be prohibited: sanctions as an obstacle to access to justice; application of foreign law in the light of sanctions // Modern Arbitration: LIVE Journal. 2020. No. 2; URL: https://modernarbitration.ru/uploads/Modern_Arbitration_Live_News_ Journal_2Digital _RU_6e3b836183.pdf (accessed 29.11.2022)
7. Piskunovich E., Akulina A. Legal regulation of the financing of judicial and arbitration proceedings by third parties in the Russian Federation // Modern Arbitration: LIVE Journal. 2020. No. 2; URL: https://modernarbitration.ru/uploads/ModernArbitration_Live_News _Journal_2 Digital _RU _ 6e3b836183.pdf (accessed 11/29/2022)
8. Arbitration process: textbook / ed. by V.V. Yarkov. 7th ed., reprint. and additional M.: Statute, 2017.
9. Artyukhov D. How can law firms survive in new conditions? // Arbitration.ru. 2022. №2 (32); URL: https://journal.arbitration.ru/upload/iblock/e33/ach 2enodsfrn1betdw5jfa63z2ed714c/ Arbitration_ru_N2_32_2022.pdf (accessed 11/29/2022).
10. Abtseshko N. Optimal conditions of contracts with a foreign element in the conditions of sanctions [Electronic resource] // URL: https://www.alta.ru/ expert _opinion/94638/ ?ysclid=lb0q5ufi1v294752952 (accessed 11.29.2022).
