CC BY
227
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
УДК 340.11 ББК 67.0
© 2020 г. Макарова Наталья Алексеевна,
старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Самарского юридического института ФСИН России кандидат юридических наук.
К ВОПРОСУ ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПОНЯТИЯ «ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ»
В статье анализируются определения понятия «правовой обычай», предлагаемые в современной научной юридической литературе. На основе проведенного анализа формулируются система признаков «правового обычая» и авторское определение данного понятия.
Ключевые слова: источник права, форма права, правовой обычай, социальная норма, правило поведения, правовые последствия.
Makarova Natalya Alekseevna - Senior Lecturer, Department of Theory and History of State and Law, the Samara Law Institute, Federal Penitentiary Service of Russia, PhD in Law.
TO THE QUESTION OF THE DEFINITION OF «LEGAL CUSTOM»
In the article author analyzes the definitions of «legal custom» proposed in the modern scientific legal literature. Based on the analysis, a system of signs of «legal custom» and the author's definition of this concept are formulated. Keywords: source of law, legal form, legal custom, social norm, rule of conduct, legal implications.
Обычаи являются неотъемлемой частью социальной жизни. И хотя с появлением развернутой системы права роль обычая в процессе регуляции общественных отношений существенно снизилась, они и сегодня сохраняются в качестве компонента такой регуляции. Исторически взаимодействие права и обычая имеет достаточно сложную природу. Будучи, с одной стороны, первоисточником права, с другой - обычай в силу свой статичности не всегда вписывается в правила, диктуемые жизнью современного общества. В этой двойственности и коренится природа сложного диалектического взаимодействия права и обычая.
Общеизвестно, что советская правовая наука в целом не признавала обычаи одним из источников права. Однако в настоящий момент обычай не только вполне официально считается таковым, но его роль как разрешенного правом регулятора постепенно увеличивается. Данная тенденция стала следствием, прежде всего, расширения сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, признания приоритета общепризнанных принципов и норм международного права, внедрения в общественное сознание идей разумности и справедливости [1, с. 3].
Именно правовые обычаи не позволяют национальной правовой системе утратить свою самобытность, индивидуальность в рамках общемировых процессов универсализации и подведения всех под общий знаменатель [2, с. 5].
С изменением государственной политики в отношении возможности использования
правового обычая изменилось и отношение научного сообщества. Отличительные особенности правового обычая стали предметом специальных юридических исследований. В частности, в последние годы увидели свет сразу несколько диссертационных исследований, посвященных изучению правового обычая как источника российского права (И.Н. Мироновой, Н.М. Михайленко, М.А. Некрасова и др.).
Однако с учетом того, что правовой обычай много десятилетий выпадал из внимания ученых, говорить о формировании общепризнанного определения понятия «правовой обычай», разумеется, преждевременно (тем более, что, как мы заметим далее, современные исследователи правового обычая часто используют довольно разные подходы к формулированию определения данного понятия).
В рамках данной статьи будет сделана попытка систематизировать и проанализировать взгляды на природу правового обычая, изложенные в научной литературе последних лет.
Прежде, чем перейти к анализу конкретных предлагаемых дефиниций, считаем нужным определить систему основных признаков правового обычая.
Полагаем, что правовому обычаю присущи следующие основные признаки:
- нормативность (как разновидность социальных норм, правовые обычаи представляют собой правила поведения в обществе, выступают в качестве одного из регуляторов общественных отношений);
- санкционированность и обеспечивае-
мость государством. Правовым можно считать только такой обычай, который разрешен к использованию в конкретном государстве, что подтверждается и возможностью применения государственного принуждения к лицам, нарушающим требования обычая.
Например, О.В. Малова по этому поводу отмечает, что поскольку само понятие «источник права» сложилось с появлением государства, именно государство своей деятельностью породило множественность источников права, таких, как: закон, договор, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зрения оправданно считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государство путем их санкционирования [3, с. 71].
Вместе с тем считаем нужным заметить, что с наличием у правового обычая такого свойства как санкционированность государством соглашаются не все исследователи. Например, по мнению И.Н. Мироновой, санкционирование не описывает реального механизма утверждения и использования обычая в современном праве [1, с. 4];
- длительность существования и непрерывность действия (правовые обычаи складываются в силу многократности их применения, в результате чего входят в привычку большинства членов общества, становятся частью личностного и общественного сознания);
- консервативность (механизм формирования правового обычая, речь о котором шла выше, накладывает отпечаток на содержание правовых обычаев, делая их в достаточной степени статичными. Таким образом, в силу того, что правовые обычаи медленно складываются и медленно изменяются, они не всегда соответствуют уровню развития государства и общества);
- соответствие требованиям общественной нравственности/морали (правовой обычай как правило поведения, сложившееся в обществе без участия государства, всегда соответствуют уровню общественной морали, во всяком случае, на этапе их формирования. По мере формирования разрыва между требованиями моральных норм и требованиями правового обычая, интенсивность использования конкретного обычая падает и, наконец, такое использование может быть практически полностью прекращено);
- наступление позитивных правовых последствий в результате применения правового обычая.
Последний признак правового обычая специально в юридической литературе не выделяется. В некоторых случаях идет разговор лишь о порождении обычаем правовых по-
следствий как таковых [4, с. 293]. Однако наличие именно позитивных, а не абстрактных правовых последствий, по нашему мнению, имеет решающее значение при определении природы правового обычая, позволяет разграничить его с теми обычаями, которые не могут быть признаны в качестве правовых.
Термин «правовое» должен означать как минимум непротиворечие праву. Отсюда мы предлагаем именовать в качестве правовых только такие обычаи, которые порождают позитивные юридически значимые последствия для лица, следующего обычаю, или, по крайней мере, являются юридически нейтральными. Во всех остальных случаях («кровная месть»; «круговая порука» и т. д.) более правильно вести речь об обычаях противоправных.
Завершая анализ системы признаков правового обычая, не можем не отметить тот факт, что большинство современных исследователей настаивает на наличии у правового обычая также такого признака как локальный характер. Признаками, ограничивающими локальность среды, могут являться территория, национальность или род деятельности лиц, ее населяющих, и т. д. [5, с. 9; 7, с. 6; 2, с. 180; 1, с. 71; 3, с. 25-26]. Однако мы полагаем, что о таком свойстве правового обычая можно говорить лишь с некоторой долей условности.
Разумеется, большинство правовых обычаев имеет в некоторой степени локализованную сферу действия, поскольку в массе своей являются национально-правовыми обычаями, то есть правилами поведения, действующими в раках территории конкретных государственных образований. Однако нельзя забывать, во-первых, о том, что правовой обычай - важный источник международного права, и, во-вторых, о том, что термин «локальный» в теории права и государства все же преимущественно используется для обозначения наиболее узких правил социального регулирования (действующих в отдельных фирмах, предприятиях, организациях и пр.), в связи с чем его использование применительно к крупным государствам (Россия, США, Бразилия и др.) вряд ли логически верно [6, с. 57-61].
Нормативно-правовые акты, судебные прецеденты, правовая доктрина как источники права в большинстве своем тоже действует применительно к конкретному государству или его составным частям, однако вопрос о локальном характере указанных источников права, как правило, в науке не поднимается. Отсюда полагаем, что не совсем верно настаивать и на локальности правового обычая при его характеристике.
Проанализировав основные признаки категории «правовой обычай», перейдем к фор-
мулированию определения данного понятия. В специальной литературе можно встретить следующие дефиниции правового обычая.
Например, М.А. Некрасов полагает, что правовой обычай представляет собой систематически применяемое, привычное, имеющее случайную природу образования правило поведения, предусматривающее устойчивый порядок действий, сложившийся в результате продолжительной практики осуществления подобных действий и санкционированный государством [7, с. 6].
В контексте наших предыдущих рассуждений заметим, что согласиться с таким определением нельзя. В частности, не совсем понятна оговорка о случайной природе правового обычая. Полагаем, что природа данного социального явления как раз напротив - далеко не случайна, содержание правового обычая, по крайней мере, изначально всегда имеет четкую практическую подоплеку, обусловлено требованиями морали, характерными для конкретного общества. Кроме того, полагаем, что свойства «систематичность применения» и «продолжительность практики осуществления», по сути, синонимичны.
Е.Н. Ярмонова трактует правовой обычай как сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативном правовом акте [8, с. 180]. С данным определением в целом можно согласиться, за исключением последней его части. Ссылка на то, что правовой обычай представляет собой правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте, как минимум нуждается в уточнении. Мы согласны с общепринятым мнением, согласно которому закон может лишь упоминать о роли правового обычая, производить отсылку к нему. В противном случае правило поведения перестают иметь форму обычая, становясь логической частью нормативного правового акта. Однако само упоминание обычая, например - тех же обычаев делового оборота, также представляет собой определенную форму фиксации, и, хотя далеко не все правовые обычаи имеет какую-либо прямую связь с действующим законодательством, утверждение, что они никоим образом не зафиксированы, разумеется, необъективно.
На наш взгляд, несомненно, нуждается в уточнении и определение, предлагаемое О.В. Маловой. По ее мнению, правовой обычай как источник права - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило по-
ведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права [3, с. 7]. Во-первых, оговорка «достаточно широко» носит, на наш взгляд, размытый и во многом оценочный характер. Во-вторых, не вполне понятно и то, что понимается под правовым содержанием общественных отношений и является ли этот признак данной категории достаточно существенным для того, чтобы найти отражение в определении понятия «правовой обычай».
И.Н. Миронова пишет о том, что правовой обычай как источник публичного права представляет собой форму объективации общественно значимой социальной нормы, не выраженной в письменном документе, сформированной в результате сознательной совместной деятельности людей, объединенных по какому-либо признаку, многократно применяемой в течение более или менее длительного отрезка времени, формально легитимированной, в силу чего охраняемой силой государственного принуждения, регулирующей посредством императивного метода общественные отношения, реализующие публичный интерес [1, с. 7]. Не возражая принципиально против заявленных характеристик правового обычая, отметим, что данное определение представляется нам достаточно сложным для восприятия и далеко не все признаки, внесенные И.Н. Мироновой в данное определение, являются основными для характеристики правового обычая, речь в частности идет об оговорке о том, что обычай формируется в результате сознательной совместной деятельности людей, непременно объединенных по какому-либо признаку.
Кроме того, в разных частях данного определения представлена информация о формах фиксации правых обычаев, на наш взгляд, достаточно было бы только одной такой оговорки («форма объективации», «формальная леги-тимированность»). А поскольку любая социальная норма призвана регулировать отношения людей в обществе, указание на то, что правовой обычай представляет собой «форму объективации общественно значимой социальной нормы» делает не обязательной ссылку на то, что посредством правового обычая осуществляется регуляция общественных отношений.
По мнению Н.М. Михайленко, правовой обычай представляет собой социальную норму (правило поведения, предписание, социальный императив, авторитарное влияние группы или групп, в рамках которых действует тот или иной обычай), обязательность которой определена самим обществом, в последующем санкционированную его специальными органами (судебными или законодательны-
ми), действие, изменение и прекращение действия которой обусловлены уровнем развития данного общества в различных направлениях [2, с. 25-26]. В целом соглашаясь с данным определением, считаем нужным заметить, что, по нашему мнению, наилучшим образом юридическая природа правового обычая все же отражена в лаконичном определении, предлагаемом Н.И. Матузовым и А.В. Малько.
Данные авторы под правовым обычаем предлагают понимать исторически сложившееся, многократно повторяемо правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям [4, с. 293].
Вместе с тем с учетом того, что было сказано выше о сущностных признаках правового обычая, считаем необходимым скорректировать предложенную Н.И. Матузовым и А.В. Малько теоретическую конструкцию, прежде всего в части дополнения некоторыми существенными признаками, и под правовым обычаем понимать санкционированное государством исторически сложившееся многократно повторяемое правило поведения, вошедшее в привычку и сознание людей, порождающее позитивные правовые последствия для субъектов общественных отношений.
Литература
1. Миронова И.Н. Правовой обычай как источник совр. рос. публич. права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
2. Михайленко Н.М. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексного исследования: на примере правовой традиции народов Северного Кавказа: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2009.
3. Малова О. В. Правовой обычай как источник права: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.
4. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2006.
5. Кочетыгова Н.И. Правовой обычай как источник права России: На примере этнического правового обычая: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
6. Макарова Н.А. К вопросу об определении признаков правового обычая // Вестник Самарского юрид. ин-та ФСИН России. 2019. № 4 (35).
7. Некрасов М.А. Правовой обычай в совр. рос. праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010.
8. Ярмонова Е.Н. Правовой обычай как источник права // Международный журнал гум. и естеств. наук. 2019. № 2 (2).
Безусловно, в данном определении содержатся далеко не все признаки правового обычая, однако полагаем, что этому критерию не соответствует, да и не должно соответствовать, ни одно определение понятия. В определении необходимо отражать лишь самые главные свойства явления, наиболее ярко характеризующие его уникальную природу.
Так ссылка на позитивность правовых последствий, порождаемых правовым обычаем, в данном случае является обязательной потому, что четко позволяет разграничить правовой и противоправный обычай. Последний также будет иметь юридические последствия для лица, последовавшего обычаю, но эти последствия однозначно будут носить социально негативный характер, что будет выражаться в применении мер юридической ответственности к данному лицу.
В завершение заметим, что, несомненно, предложенное нами определение понятия «правовой обычай» является лишь одним из возможных вариантов, отражающим лишь мнение автора статьи по данному вопросу. Однако полагаем, что в связи с пересмотром роли правового обычая в правовой системе современного российского государства исследование его сущности и значения непременно должно быть продолжено.
Bibliography
1. Mironova I.N. Legal custom as a source of modern Russian public law: dis. ... PhD in law. M., 2009.
2. Mikhailenko N.M. Legal custom in the system of sources of law: the experience of a comprehensive study: on the example of the legal tradition of the peoples of the North Caucasus: author's abstract. ... PhD in law. Krasnodar, 2009.
3. Malova O.V. Legal custom as a source of law: dis. ... PhD in law. Yekaterinburg, 2002.
4. Matuzov N.I., Malko A.V. Theory of state and law. M., 2006.
5. Kochetygova N.I. Legal custom as a source of Russian law: On the example of ethnic legal custom: author's abstract. ... PhD in law. M., 2007.
6. Makarova N.A. On the question of determining the signs of legal custom // Bulletin of the Samara law Institute of the Federal penitentiary service of Russia. 2019. № 4 (35).
7. Nekrasov M.A. Legal custom in modern Russian law: author. dis. ... PhD in law. M., 2010.
8. Yarmonova E.N. Legal custom as a source of law // International journal of Humanities and natural Sciences. 2019. № 2 (2).
