CC BY
19
which became the basis for the establishment of the institution for protection of consumers' rights. Besides, the article considers four main principles designed by the US Congress, which have become the postulates of the modern legislation related to consumers' rights protection. It also tracks the establishment and development of legal consumers' rights protection in the European continent.
At the end of the article the author studies some aspects of legal consumers' rights protection promotion in the Soviet Union and post-Soviet countries, on the sample of Tajik Republic.
Солиев Иброхимджон Муродович —
соискатель кафедры международного права юридического факультета Таджикского национального университета
К ВОПРОСУ ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ПРИМЕНЕНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА В РЕСПУБЛИКЕ ТАДЖИКИСТАН
В правоприменительной практике и в законодательстве почти всех государств признается существование проблемы уклонения или, по крайней мере, ограничения в применении норм иностранного права. В свою очередь, данный вопрос является дискуссионным и в доктрине международного частного права Республики Таджикистан. В частности, внимание рассмотрению различных аспектов проблемы ограничения применения иностранного права уделили отечественные и зарубежные ученые, такие как: Г.К.Дмитриева,1 Л.Н.Галенская,2 Ш.М.Менглиев,3 Ю.А.Тимохов,4 В.Л. Толстых,5 А.И.Стихина6 и другие. Почти все известные публикации, посвященные рассматриваемой проблеме, относят к основаниям ограничения применения иностранного права такой институт международного частного права, как оговорку о публичном порядке, а также правовую несовместимость, императивные нормы международного частного права и
~ 7
вопросы, связанные с взаимностью и реторсией.
1. Важно заметить, что в большинстве публикаций при рассмотрении проблемы уклонения или, по крайне мере, ограничения применения норм
1 Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К.Дмитриева. - М.: Проспект, 2000. -С.153 - 160.
2 Галенская Л.Н. Понятие взаимности. // Журнал международного частного права. - 2005.-№3(49). - С. 3-14.
3 Менглиев Ш.М. Международное частное право. - Душанбе: Деваштич, 2002.- с. 222.
4 Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М.: Волтерс Клувер, 2004.- с. 46.
5 Толстых В.Л. Международное частное право: Коллизионное регулирование. - СПб.: Юридический центр, 2004. - С. 310 - 311.
6 Стихина А.И. Установление содержания норм иностранного права в суде: дис...к.ю.н. -СПб, 2007.- с. 150.
7 Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К.Дмитриева. - М.: Проспект, 2000. -С.153- 160.
иностранного права, все авторы в первую очередь обращают внимание на рассмотрение такого института международного частного права, как публичный порядок.
Публичный порядок представляет собой институт международного частного права, позволяющий исключить действие иностранного права в случае его противоречия публичным началам в собственной стране. Институт публичного порядка закреплен в законодательстве почти всех стран мира. В ГК Республики Таджикистан положение о публичном порядке закреплено в ст. 1197, которое приведено в следующем контексте:
«Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Таджикистан (публичному порядку Республики Таджикистан). В этих случаях применяются нормы права Республики Таджикистан.
Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Республики Таджикистан».
Почти все известные научные труды, рассматривающие проблемы применения иностранного права, сталкиваются с вопросом: что же следует понимать под публичным порядком? По утверждению В.Л. Толстых, Кассационный суд Бельгии определил публичный порядок как «принцип, который законодатель рассматривает как существенный для действующего нравственного, политического и экономического порядка».1
Важно заметить, что особое внимание вопросу соотношения публичного порядка и применения иностранного права уделил в своих трудах Ш.М. Менглиев. Указанный ученый отмечает, что в законодательстве Республики Таджикистан публичный порядок и правопорядок рассматриваются как понятия тождественные. Например, ст. 177 Семейного кодекса Республики Таджикистан закрепляет следующее: «иностранное семейное право не применяется в случаях, когда такое применение противоречило бы основам правопорядка Республики Таджикистан».2
В отечественной теории государства и права под правопорядком понимается состояние урегулированности общественных отношений правом, при котором право используется, а обязанности исполняются. Для целей международного частного права под правопорядком следует понимать комплексную категорию, включающую три элемента: принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права и охраняемые отечественным правом интересы субъектов права. Иными словами, иностранное право не должно применяться, если:
- содержание норм иностранного права сильно отличается от
1 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб.: Юридический центр пресс, 2004. - С.311-312.
2 Менглиев Ш.М. Международное частное право. - Душанбе: Деваштич, 2002, с.222.
содержания норм права собственного государства;
- в результате применения норм иностранного права нарушенными окажутся охраняемые законом интересы субъектов права;
- результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания.
Мы полагаем, следует согласиться со следующим замечанием В.П. Звекова: «Рассматриваемая как правовой феномен, несущий в себе заряд императивности, когентности наивысшей силы, способный ограничить действия отечественной коллизионной нормы, оговорка о публичном порядке не поддается сколько-нибудь точному определению...»/
Правопорядок есть то главное, что образует суть, основу урегулированности, уровень порядочности, состояние организованности, соответствующие степени развития государства. Правопорядок есть результат функционирования права, его отдельных норм. Следовательно, содержание публичного порядка настолько широко, что не поддается простому перечислению конкретных действий субъектов, его нарушающих. Поэтому суд или иной правоприменительный орган в процессе применения иностранного права устанавливает наличие или отсутствие противоречия публичному порядку, то есть исходит из основополагающего принципа, что применение иностранного права не должно нарушать публичный порядок (правопорядок) применяющего государства.2
Оговорка о публичном порядке чаще всего применяется в сфере семейного и наследственного права, то есть в тех сферах, где сильно влияние на законодателя сугубо национальных и религиозных традиций и которая невосприимчива к унификационным процессам. В сфере общего гражданского права оговорка о публичном порядке применяется значительно реже. Большинство государств, так или иначе, строят свое законодательство на принципах римского права. Мы полагаем, следует согласиться с мнением В.Л. Толстых о том, что среди стран, чье законодательство может конфликтовать с отечественным публичным порядком, и соответствующих институтов следует отметить:
1 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М., 1999, с.152.
2 При обсуждении оговорки о публичном порядке следует учитывать то, что право, помимо выражения собственной субстанции - справедливости, защищает интересы государства, морали, способствует созданию гражданского общества. С учетом сложности и противоречивости современного содержания права требуется выработать не одно, а несколько оснований действия оговорки о публичном порядке. Право имеет форму и свое содержание, которое определяется многими факторами: историей, политикой, нравственностью и т. д. Соответственно, дифференциация общества и дифференциация правовых ценностей предполагает дифференцированное отношение к такой общей категории, как публичный порядок. Более подробно о подходах к определению публичного порядка: См.: В.Л.Толстых. Публичный порядок и правовая несовместимость. // Журнал международного частного права.- 2003.-№ 1-2 (39-40). - С. 4-5.
1. Мусульманские страны и вообще страны с религиозной системой права. Институты, не воспринимаемые отечественным публичным порядком, - церковные браки (сюда можно отнести: Афганистан, Саудовскую Аравию, Кампучию, Иран, Марокко, Таиланд, Оман и т.д.), полигамный брак, власть мужа, нормы, ограничивающие правоспособность немусульман, и пр.
2. Государства с правовой системой, основанной на ультрасоциалистических началах: Куба, Северная Корея и пр. - ограничение права собственности, запрет частного предпринимательства, институт национализации.
3. Государства с «оригинальными» правовыми традициями: Франция (нормы, обязывающие мужа выплачивать алименты жене в случае развода), США (нормы, закрепляющие чрезмерные санкции в случае невыполнения договора), Италия (нормы о трехлетней «сепарации тел» как о процедуре, предшествующей разводу).1
В качестве примера отказа от применения норм иностранного права со ссылкой на нарушение публичного порядка может служить следующее решение суда США. Районный суд штата Иллинойс рассматривал спор, возникший из-за причинения вреда физическому лицу в результате дорожно-транспортного происшествия. В силу коллизионного регулирования применению подлежало право государства Мозамбик. Однако суд отказался от его применения в связи с тем, что, по его мнению, оно существенно ограничивало размер ответственности причинителя вреда. Суд счел, что иностранное право в данном случае несправедливо и его применение противоречило бы публичному порядку штата Иллинойс.2
В настоящее время практика использования судами Республики Таджикистан оговорки о публичном порядке небогата. Этот факт может одновременно восприниматься и как свидетельство открытости отечественной правовой системы, и как свидетельство неразвитости судебной практики в силу недостаточности эмпирического материала. Относительно российского опыта В. Кабатов указывает следующее: «В практике МКАС РФ не было случаев, когда бы арбитры отказывали в применении иностранного права, ссылаясь на оговорку о публичном порядке».3
В любом случае, несмотря на неопределенность категории «публичный порядок» и редкость её применения, необходимость в сохранении и изучении этого института международного частного права очевидна.
2. Следующим основанием в ограничении применения иностранного права на территории Республики Таджикистан можно назвать правовую несовместимость. Категория правовой несовместимости, как нам
1 Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб.: Юридический центр пресс, 2004. - С. 319-321.
2 Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. - М.: Волтерс Клувер, 2004 - С. 49.
3 Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в международном коммерческом арбитражном суде при ТИП РФ //Хоз-во и право. М., 1998. №№5, 6.
представляется, является более новой разработкой, которую некоторые ученые хотели бы ввести в научный оборот современного международного частного права.1
Категория «публичный порядок» тесно связана с другой категорией -«правовая несовместимость». В.Л.Толстых по этому поводу отмечает: «Уже сегодня при достаточно незначительной практике рассмотрения отечественными судами споров с участием иностранного элемента возникают ситуации, когда суд пытается заменить иностранное право отечественным, искусственно расширяя концепцию автономии воли; применяет иностранное право, основываясь на ненадлежащих источниках; либо, не имея процессуальных средств поиска иностранного права, неправомерно возлагает эту обязанность на стороны».2
Мы несколько раз при рассмотрении различных аспектов проблемы применения иностранного права, указывали на достаточную незначительность практики судов по вопросу применения иностранного права в Республике Таджикистан. Замечание В.Л.Толстых по поводу того, что если даже при такой скудности примеров применения иностранного права российские суды пытаются заменить иностранное право собственным, наводит нас на мысль о том, что даже если более развитая российская судебная практика сталкивается с проблемами правоприменения, с которыми суды Республики Таджикистан в ближайшее время, ввиду бурного роста частноправовых отношений, также могут столкнуться, нам следует изучить опыт и доктринальные решения российских ученых по поводу возникших вопросов. Это момент очень важен. В этой связи следует рассмотреть пример из деятельности МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд) при торгово-промышленной палате РФ.
«Иск был предъявлен китайской организацией (продавец) к российской (покупатель) в связи с неполной оплатой товара. Истец основывал свои требования на нормах российского законодательства. Ответчик объяснений по иску не предъявил и на заседание не явился. Мотивы, по которым МКАС при ТПП РФ применил российское право, следующие.
В контракте сторонами не оговорено применяемое право. С учетом ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», при определении права, применимого при разрешении данного спора, Арбитражный суд исходил из следующего. Названный контракт был подписан на территории РФ. Исполнение контракта тесно связано с местом нахождения представительства истца - также на территории РФ. В исковом заявлении истец основывает свои требования на нормах российского права, и на заседании просил также о применении российского права. Ответчик не заявил каких-либо возражений против применения российского права. С
1 Такую попытку сделал В.Л.Толстых, что, на наш взгляд, вполне справедливо и не лишено эмпирического обоснования.
2 См.: В.Л.Толстых. Публичный порядок и правовая несовместимость.//Журнал международного частного права.- СПб., 2003.- №1-2 (39-40).- С.12.
учетом изложенного Арбитражный суд считает возможным при разрешении спора основываться на положениях российского права».1
Правовая несовместимость - совокупность формальных свойств правовой системы государства, препятствующих применению его норм в рамках отечественного правопорядка. Неприменение норм иностранных правовых систем в данном случае основано не на противоречии результатов их применения публичному порядку, а на других факторах (например, особенностях источников права, содержании основных принципов, устойчивости правовой системы).
В юридической литературе высказываются различные точки зрения по поводу категории «правовой несовместимости», обобщив которые, можно вычленить качества иностранной правовой системы, делающие ее нормы неприменимыми. К их числу относятся:
1. Религиозный характер источников права. Ряд мусульманских государств и некоторые страны, в которых основной религией является буддизм, регулируют гражданско-правовые отношения при помощи религиозных источников права (священных текстов, доктрин и др.). Представляется, что, независимо от содержания соответствующих источников, сам факт их применения будет противоречить статье 1. Конституции Республики Таджикистан, закрепляющий светский характер государства Таджикистан, давая тем самым основания для применения ст. 1197 ГК Республики Таджикистан. В соответствии с буквальным толкованием ст. 1197 ГК Республики Таджикистан такая особенность не препятствует применению норм иностранного права в отечественном правопорядке, если результат применения соответствует публичному порядку государства. Но нам представляется, что в подобных ситуациях судья все же должен исключать применение иностранного права путем расширительного толкования (в соответствии со ст. 1193 ГК Республики Таджикистан) и делая вывод, что в данном случае иностранное право не установлено, следовательно, должно применяться право Республики Таджикистан.
2. Примитивность правовых систем. Общеизвестно, что после предоставления независимости Палау, Совет по опеке ООН прекратил свое существование. Однако можно утверждать, что в настоящее время существуют территории, номинально являющиеся независимыми государствами, но нормами их правовых систем нельзя руководствоваться, поскольку указанные правовые системы неразвиты. К числу признаков развитых правовых систем можно отнести, например, писаный характер источников, комплексность регулирования, учет иностранных правовых систем, независимость судов. Если иностранные правовые системы лишены таких свойств, то нормы иностранного права не могут применяться судами Республики Таджикистан.
1 Розенберг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. - М., 2002.
3. Преобладание прецедентных источников права. В этом плане, без сомнений, английская и американская правовые системы признаются самыми сложными. Представляется, что в настоящее время большинство судей не способны овладеть в полном объеме правовыми методами и приемами применения судебного прецедента, так же как не способны работать с некоторыми сложными правовыми конструкциями английского и/или американского права (например, траст и т.п.). В этой связи представляется, что по некоторым категориям споров (особенно находящихся в компетенции судов общей юрисдикции) оправданно отказываться от применения английского права, имея в виду то обстоятельство, что результат его применения, скорее всего, будет не идентичен результату, который достигается английским судьей. 1
3. Следующим основанием в ограничении применения иностранного права на территории Республики Таджикистан можно назвать императивные нормы в международном частном праве. В ст.1198 ГК Республики Таджикистан закреплено положение об императивных нормах международного частного права: «Нормы настоящего раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Республики Таджикистан, которые вследствие указания в самих нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
При применении права какой-либо страны, согласно нормам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с этими отношениями, если согласно праву этой другой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения».
Императивные нормы международного частного права представляют собой важные нормы материального права Республики Таджикистан, действующие независимо от того, какое право выбрали стороны или к какому
1 «Теория правовой несовместимости противоречит многим принципам современного международного публичного права: сотрудничества, суверенного равенства государств и др. Также можно отметить, что не соответствует она и традиционным принципам международного частного права: принципу близости права и общественного отношения, принципу «вежливости», требующему уважительного отношения к иностранной правовой системе, традиционному пониманию оговорки о публичном порядке», -утверждает В. Л. Толстых. Но, продолжая ход своих мыслей, указанный ученый отмечает, что правовая несовместимость - это факт, усугубляющийся чрезвычайной неразвитостью в настоящее время сравнительного правоведения и ряда государственных органов в этой области (МИД и Минюст.) В этой связи неспособность и нежелательность применения в рамках отечественной правовой системы норм правовых систем, отличающихся указанными признаками, - это тоже факт. Феномен правовой несовместимости требуется изучать и принимать меры по его предотвращению или устранению. При существовании правовой несовместимости любые попытки применения соответствующих правовых систем будут либо лукавством, либо прямым противоречием публичному порядку». Более подробно, см.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. -СПб.: Юридический центр пресс, 2004. - С.352 - 353.
праву отсылает коллизионная норма. По существующему мнению, некоторые особо важные нормы отечественного права во всех случаях должны применяться к отношениям с участием иностранного элемента, поскольку собственное государство имеет обоснованный интерес в их применении. Вопрос существования и применения императивных норм, так же как другие основания в ограничении применения иностранного права на территории государства, является дискуссионным, и в этой связи ряд ученых предлагает свои концепции в понимании и применении данного явления. По мнению П. Майера, императивные нормы - это нормы, которые должны быть применены каждый раз, когда государству важно, чтобы интересы, которые оно стремиться защитить, были защищены.
Аудит выделил следующие свойства императивных норм: они действуют в тех сферах, где присутствует публичный интерес (конкуренция, образование, труд и пр.); их применяют чаще всего органы исполнительной власти, а не суды.1
Следовательно, можно отметить, что императивная норма по своей природе является нормой, соблюдение которой необходимо для защиты политической, социальной и экономической организации государства. Но, что интересно, не любая императивная норма является императивной для целей международного частного права. Доктрина не может охватить круг отношений, относительно которых можно использовать «шаблон» императивных норм. Нам кажется, в практическом плане только суд может это сделать. Понимая несостоятельность и непрактичность общих определений, европейская доктрина сделала несколько попыток определения императивных норм на основе формальных признаков, учитывающих характер применения императивных норм, а не их содержание.
В вопросе определения природы императивных норм международного частного права мало могут помочь и попытки их классификации. Например, китайский ученый Донген Ксу выделяет следующие категории императивных норм в зависимости от преследуемой цели:
1) нормы, защищающие экономический и социальный строй (нормы о функционировании рынка, о свободе международной торговли, о свободе конкуренции и др.);
2) нормы о защите собственных граждан (нормы об ограничении ответственности своих граждан);2
1 Мнения цитируемых ученых приведены в кн.: Толстых В. Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб., Юридический центр пресс, 2004. - С.355 - 356.
2 В соответствии со ст. 12 Вводного закона ГГУ Германии, нельзя от немца в случае совершения незаконного акта за границей, требовать большего возмещения, чем это предусмотрено немецким законом. В Германии до сих пор действует акт, принятый в 1942 г. и предназначенный для оккупированных стран, в соответствии с которым все обязательства по возмещению ущерба иностранцам вследствие вреда, причиненного немцем за границей, подчиняются немецкому закону.
3) нормы, направленные на предотвращение причинения вреда (нормы об обязательном страховании автомобиля, работников);1
4) нормы в сфере национальной безопасности и государственного интереса (нормы, касающиеся ответственности военнослужащих - членов военных контингентов в иностранных государствах).
Приведенная классификация могла бы быть применена к императивным нормам вообще. Эклектичность круга императивных норм международного частного права, признаваемых в различных государствах, это подтверждает. Так, французская доктрина рассматривает в качестве императивных норм международного частного права нормы трудового права, законодательство о защите прав потребителей, законодательство о недвижимости, законодательство, касающееся сферы образовательных услуг, авторского права, права конкуренции и т.д.
Как было отмечено выше, при рассмотрении проблемы ограничения применения норм иностранного права, нельзя не остановиться на вопросе взаимности и реторсии в применении иностранного права на территории государства. Рассмотрению данного вопроса, раскрытию различных аспектов взаимности и реторсии в частноправовых отношениях уделяли свое внимание авторы учебников по международному частному праву, что свидетельствует об актуальности и дискуссионности данных явлений.
Анализируя весь массив трудов, так или иначе касающихся рассматриваемой темы, мы пришли к выводу, что наиболее развернутое и всестороннее исследование вопросов взаимности и реторсии провела Л.Н. Галенская, Автор, рассуждая о терминологическом значении «взаимности», отмечает, что данный термин используется в международно-правовых актах, во внутреннем законодательстве и в правовой литературе. Следует согласиться с мнением Л.Н.Галенской о том, что в настоящее время нормативного определения взаимности не имеется. По этому поводу еще в 1925 году В.М.Корецкий писал: «Понятие кажется таким привычным, ответ рисуется таким простым («как ты меня, так я тебя»), что не чувствуется необходимости выполнить неизбежную для юристов задачу - дать определение юридического понятия, которым пользуешься».3
В законодательстве различных государств широко используется термин взаимности. В законе Республики Беларусь от 18 мая 2004г. «О международной правовой помощи по уголовным делам», в ст. 2 установлено, что, в случае отсутствия международного договора, международная правовая помощь по уголовным делам оказывается на основе принципа взаимности.
1 Нормы бельгийского закона от 1 июля 1956 г., обязывающие водителей иметь обязательное страхование как необходимое условие допуска на бельгийские автодороги.
2 Галенская Л.Н. Понятие взаимности. // Журнал международного частного права. - 2005. -№3 (49). - С.3-14.
3 Корецкий В.М. Избранные труды. В двух книгах. Книга I. - Киев: Наукова думка, 1989. -С.76.
В Гражданском кодексе Армении от 1998г. в ст.1257 «Принцип взаимности» предусмотрено:
«1. Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Армения, за исключением случаев, когда применение иностранного права на принципе взаимности предусмотрено законом Республики Армения.
2. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».
Кодекс международного частного права Туниса от 1998г. в ст.11 устанавливает, что экзекватура на иностранные судебные постановления не выдается, если государство, где решение или постановление было вынесено, не соблюдает правило о взаимности.
В Румынии в 1992 г. был принят закон применительно к регулированию отношений международного частного права, ст.6 которого гласит, что применение иностранного права не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иного; в случае, когда требуется условие фактической взаимности, его выполнение предполагается, пока не доказано противоположное.1
В законодательстве Республики Таджикистан положения о взаимности содержатся в ряде нормативно-правовых актов.
В Гражданском кодексе Республики Таджикистан о взаимности указано в ст. 1196.
«1. Суд применяет иностранное право независимо то того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Таджикистан, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательными актами Республики Таджикистан.
2. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное».
В п.2 ст.168 Семейного кодекса Республики Таджикистан предусмотрено, что браки между иностранными гражданами, заключенные в Республике Таджикистан дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Республике Таджикистан, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Республику Таджикистан.
Нетрудно заметить, что во внутреннем праве рассматриваемый термин применяется в различных областях правового регулирования (гражданского,
1 По поводу текстов нормативно-правовых актов различных государств, касающихся вопроса взаимности, более подробно: См.: Современное зарубежное и международное частное право. Международное частное право. Иностранное законодательство. - М.: Статут, 2001.
семейного права и др.) Взаимность при этом называется условием или принципом, но во всех случаях положения о взаимности рассчитаны на использование в международных отношениях. Как и в международном праве, внутренние акты государств определения понятия взаимности не дают.
Но исключением в юридической литературе является работа В.М. Корецкого, опубликованная еще в 1925 году, где автор под взаимностью определяет следующее: «под оговоркой о взаимности следует понимать оговорку, обуславливающую применение содержания данной нормы применением нормы такого же содержания в соответствующем иностранном государстве».1
Интересную точку зрения по поводу определения понятия взаимности высказал В.В. Гаврилов. По утверждению цитируемого ученого, сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества права или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их представляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.2
Исходя их вышеприведенных точек зрения ученых и положений нормативно-правовых актов, можно утверждать, что суд (или любой другой правоприменительный орган государства) применяет иностранное право независимо то того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Таджикистан. Но, что очень важно, условие взаимности как явление широко известное, имеет право на существование.
Следующим моментом, на который следует особо обратить внимание, является условие реторсии. По утверждению Ш.М. Менглиева, проблема реторсии тесно связана с проблемой взаимности.3 Реторсия представляет собой ограничение прав иностранных субъектов в ответ на ограничение прав отечественных субъектов.4
В ст.1199 ГК Республики Таджикистан содержится следующее положение: «Правительством Республики Таджикистан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц Республики Таджикистан».
Институт реторсий редко рассматривается в его связи с коллизионным
1 Корецкий В.М. Избранные труды. В двух книгах. Книга I. - Киев: Наукова думка, 1989. -С.71 -79.
2 Гаврилов В.В. Международное частное право. Краткий учебный курс. - М.: Норма - Инфра-М, 2000. - С.88.
3 Менглиев Ш.М. Международное частное право. - Душанбе, 2002. - С.236.
4 Толстых В. Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. - СПб.: Юридический центр пресс, 2004. - С.383.
правом. Тем не менее, такая связь может возникнуть. Можно сконструировать такую ситуацию. Иностранный суд не применяет нормы права Республики Таджикистан, к которому отсылает иностранная коллизионная норма либо соглашение сторон. Данные действия совершаются по дискриминационным мотивам с целью ограничения правоспособности граждан и юридических лиц Республики Таджикистан. Юридическим основанием является либо решение Правительства иностранного государства, либо инициатива самого иностранного суда. Возможность подчиниться отечественному праву в иностранном государстве вполне может быть рассмотрена как элемент правоспособности. В этом случае Правительство Республики Таджикистан, опираясь на ст. 1199 ГК Республики Таджикистан, может издать акт, запрещающий судам республики применять право соответствующего иностранного государства.
Следовательно, основанием применения института реторсии являются дискриминационные действия иностранного государства. Для применения реторсии (то есть неприменения норм иностранного права) необходимо вмешательство исполнительной ветви власти.
Но в юридической литературе существует ряд мнений, выступающих против применения реторсии.
1. Правонарушение (дискриминационное неприменение отечественного права) совершается иностранным государством, а санкции направлены против граждан этого государства. По этому поводу Х. Шак отмечает: «Несправедливо ставить иностранных граждан в процессуально невыгодное положение, поскольку они вряд ли могут оказать влияние на поведение иностранного государства».1
2. Как и в случае применения принципа взаимности, отечественному государству нет смысла устранять применение норм иностранного права, если они достаточно эффективно регулируют общественные отношения.
Принцип реторсии закреплен в законодательстве практически всех государств - членов СНГ. (Например, ст. 1261 ГК Армении 1997 г., ст. 1176 ГК Киргизии 1998 г., ст. 1102 . ГК Беларуси 1998 г., ст. 1093 ГК Казахстана 1999 г.)
Заключая изложение вопросов взаимности и реторсии, хотелось бы отметить, что изложенное свидетельствует, что иностранное право подлежит применению всегда и не зависит от применения права Республики Таджикистан в иностранном государстве, следовательно, не связывается взаимностью. Конечно, уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение у себя в государстве, по сути, должно вызвать аналогичную положительную реакцию со стороны иностранного государства и способствовать дальнейшему углублению взаимоотношений.
С другой стороны, реторсия применяется как ответная мера на те ограничения, которые допущены в отношении Республики Таджикистан, его
1 Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. - М., 2001, с.16.
граждан и юридических лиц на территории иностранного государства.
Ключевые слова: международное частное право, зарубежное право, правоприменение, ограничение применения иностранного права, правовой порядок.
Keywords: international private law, foreign law, juridical practice, restriction of using foreign law.
Солиев И.М.
К вопросу об ограничении применения иностранного права в Республике Таджикистан
В правоприменительной практике и в законодательстве почти всех государств признается существование проблемы уклонения или, по крайней мере, ограничения применения норм иностранного права. В свою очередь, данный вопрос является дискуссионным и в доктрине международного частного права Республики Таджикистан.
Почти все известные публикации, посвященные рассматриваемой проблеме, относят к основаниям ограничения применения иностранного права такой институт международного частного права, как оговорку о публичном порядке, а также правовую несовместимость, императивные нормы международного частного права и вопросы, связанные с взаимностью и реторсией.
Soliev I.M.
To the Matter of Foreign Law Restriction Usage in Republic of Tajikistan
In juridical practice and in legislation nearly all state confesses existence of runaround problem or at least restriction norms of foreign law usage. In its turn this question is debatable and is in doctrine of international law of Tajik Republic.
Nearly all known publications, dedicated to considered problem, refer to bases of restriction foreign law usage, such institute of international private law, as a clause about public order, as well as a legal inconsistency, imperative norms of international private law and questions, connected with reciprocity and retorsy.
Санавваров Голибджон Бакоевич -
преподаватель кафедры гражданского, предпринимательского и международного права ТГУПБП
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ СВОБОДНОГО УЧАСТИЯ ГРАЖДАН В ПОЛИТИЧЕСКОЙ ЖИЗНИ ГОСУДАРСТВА
«Появление и деятельность общественных объединений и социальных организаций - это одна из форм активного участия масс в политических процессах общества и, таким образом, обеспечения их участия в государственном управлении. Следует отметить, что подобные объединения
