CC BY
69
В.А. Толстик
Толстик Владимир Алексеевич — доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории и истории государства и права Нижегородская академия МВД России
К вопросу об ограничении позитивного права
Эффективное правовое регулирование возможно, когда есть мера правовой формы. Права как регулятора общественных отношений может быть недостаточно и избыточно. И один, и другой «недуг» требуют внимания со стороны доктрины и законодателя. В настоящей статье речь будет идти о втором аспекте отклонения от меры правовой формы.
На проблему избыточности права обращали внимание еще дореволюционные юристы. Так, Г.Ф. Шершеневич в своей работе «О чувстве законности» писал: «Очевидно, состояние нашего законодательства, делающее невозможным и неосуществимым желание гражданина ознакомиться с ним, должно быть признано ненормальным. Огромный объем его объясняется не сложностью бытовых отношений, которые требуют многочисленных определений, а слабостью законодательной техники. Содержание нашего Свода Законов, положенного под хороший пресс, могло бы отлично поместиться в 2—3 томах без внесения сколько-нибудь существенного изменения в действующее право. Это приведет в порядок Свод Законов и должно бы быть первым шагом на пути дальнейшего развития русского законодательства»1.
В последнее время в современной юридической науке все чаще стали обращать внимание на проблему избыточности права (правовой формы). Так, Л.В. Голосков пришел к выводу, что проблемой современного права является рост объема, сложности и противоречивости законодательства2. Еще более жестко по этому вопросу высказался И.Н. Барциц, который прямо указал, что «сегодня становится все более очевидной неизбежность признания опасности чрезмерного правового регулирования»3. И эту опасность нельзя недооценивать.
В чем вред правовой избыточности?
Во-первых, превышение меры правовой формы влечет за собой необоснованное увеличение затрат общества на правовое регулирование общественных отношений. Общая закономерность здесь такова: чем больше права, тем больше издержки. Право надо разработать, обсудить, провести экспертизу, принять, опубликовать, обеспечить реализацию, выявить нарушителей, доказать их вину, назначить наказание, организовать его исполнение. Это все требует немалых затрат. Когда права в меру эти издержки обоснованы общественными потребностями. Когда имеет место превышение меры — издержки становятся необоснованными.
Во-вторых, превышение меры правовой формы приводит к снижению качества закона. Объясняется это довольно просто. Увеличение объема нормативного массива повышает вероятность возникновения различного рода дефектов правовой формы: дублирование, коллизии и другие. А.С. Пиголкин еще в 1998 году справедливо отметил, что нынешний бум законотворчества приводит к тому, что наряду с крупными основополагающими нормативными актами готовятся и принимаются сравнительно мелкие, по узким вопросам. Тенденция мелкотемья нормативных актов приводит к существенному «затовариванию» законодательного «хозяйства», его громоздкости, дублированию одних и тех же норм, расхождениям, несогласованности и пробелам действующего регулирования в регионах4.
В-третьих, превышение меры права приводит к снижению социальной и юридической эффективности правового регулирования. Социальное предназначение права состоит в том, чтобы создать нормативные условия для нормального и прогрессивного развития общественных отношений. Избыточность правовой формы приводит к обратному социальному эффекту. Вместо урегулированности, упорядоченности и защищенности общественных отношений мы получаем заурегулированность, заорганизован-ность, которые кроме отмеченных выше издержек приводят к ограничению свободы, сковыванию инициативы, торможению общественного развития и, как пишет Т.В Кашанина, «вызывают инфляцию законодательства, способную вообще парализовать право как социальный регулятор»5. В данном случае мы наблюдаем социальный эффект, аналогичный тому, который имеет место при отклонении содержания
1 Шершеневич Г.Ф. О чувстве законности. Казань, 1897. С. 12—13.
2 Голоскоков Л.В. О перспективах развития «сетевого» права в России // Правоведение. 2006. № 3. С. 218—229.
3 Барциц И.Н. Социальная эффективность государственного управления: модели, критерии, российский опыт внедрения // Проблемы управления. 2011. № 1 (38). С. 93.
4 См.: Оформление проектов нормативных правовых актов (законодательная техника) // Проблемы правотворчества субъектов Российской Федерации: научно-методическое пособие / отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1998. С. 89.
5 Кашанина Т.В. Структура права. М., 2013.
права от законов общественного развития. При этом чем выше степень отклонения, тем ниже эффективность права.
Негативные следствия, порождаемые правовой избыточностью, актуализируют проблему противодействия этому явлению, которое, с нашей точки зрения, должно осуществляться в двух относительно самостоятельных направлениях: профилактике чрезмерного увеличения правовой формы и устранения такового, если оно было допущено.
Элементарная человеческая мудрость со всей очевидностью исходит из необходимости недопущения (профилактики) негативного явления, нежели последующей борьбы с ним. Однако в национальной ментальности и повседневной социальной практике бытует другое обыкновение: «русские сами себе создают проблемы, а потом с завидным упорством их преодолевают». Приведенная сентенция находит свое проявление практически во всех сферах общественной жизни: в политике, экономике, образовании, науке, медицине и других. Не является исключением и правовое регулирование в том числе в той его части, которая касается правовой избыточности. Причем на сегодняшний день мы наблюдаем достаточно высокую степень отклонения от меры правовой формы и, что особенно тревожно, эта небезобидная тенденция продолжает набирать обороты1.
Итак, противодействие анализируемому явлению должно осуществляться параллельно в двух неразрывно связанных направлениях: профилактика и устранение правовой избыточности.
Эффективность деятельности по профилактике предполагает необходимость осуществления такой деятельности на двух уровнях: идейно-теоретическом и практическом. При этом отсутствие надежной теоретической основы способно в значительной степени нивелировать результативность практических мер по минимизации правовой избыточности.
На первом уровне должны быть решены задачи: обоснование базовых идей и их последовательного «внедрения» в правовое сознание законодателя. В числе ключевых идей, нуждающихся в идейно-теоретическом обосновании, следует прежде всего назвать отказ от идеализации права и осознание вредности правовой избыточности. О последней было сказано выше.
Технология идейно-теоретического обоснования, разработанная нами применительно к борьбе за содержание права, в своей основе может быть вполне успешно применена и к решению соответствующих задач в области противодействию правовой избыточности2.
При этом во внимание следует принять то обстоятельство, что границы меры правовой формы не могут быть универсальными применительно к различным правовым системам, правовым культурам, обществам, в которых доминирует та или иная правовая традиция. Национальные, религиозные, идеологические, ментальные и прочие особенности должны приниматься во внимание, когда речь идет об определении пределов правового регулирования.
Как и в каких направлениях должно осуществляться противодействие правовой избыточности? Полагаем, что практическое ограничение позитивного права должно реализовываться посредством коррекции правового статуса различных субъектов правотворчества, выражающейся в возложении на субъектов правотворчества целого ряда юридических обязанностей, причем как активных (позитивных обязываний), так и пассивных (запретов), а также изъятие отдельных нормотворческих полномочий (субъективных прав). Что касается направлений, то, как представляется, они в целом должны коррелировать с основными формами правовой избыточности3.
Обратимся к наиболее существенным из них.
Прежде всего необходимо ограничить необоснованное расширение предмета правового регулирования. Причем речь должна идти об установлении правовых препятствий именно для необоснованного расширения предмета правового регулирования. Вполне очевидно, что сфера правового регулирования может увеличиваться как обоснованно, так и необоснованно. Такая потребность возникает в тех случаях, когда возникают новые общественные отношения, нуждающиеся в правовом опосредовании и по своей природе допускающие юридическое воздействие. Так, Т.Я Хабриева, рассматривая основные векторы и проблемы развития социального законодательства, отметила, что в данной подсистеме «отчетливо проявляется и тенденция к юридификации — постоянному расширению сферы его воздействия. Оно охватывает как новые явления (генная инженерия, биотехнологии, социальные интернет-услуги и т. д.), так и давно существующие, но не регулируемые правом семейные, жилищные, иные общественные отношения»4.
В приведенной цитате нетрудно увидеть примеры как обоснованного, так и необоснованного расширения предмета правового регулирования общественных отношений. Вне всякого сомнения такие
1 Этот вывод нами аргументирован в статье: Толстик В.А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 761—763.
2 См.: Толстик В.А., Трусов Н.А. Борьба за содержание права: монография. Н. Новгород, 2008.
3 Подробнее об этом см.: Толстик В.А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 761—763.
4 Хабриева Т.Я. Основные векторы и проблемы развития социального законодательства // Журнал российского права. 2014. № 8. С. 7.
новые сферы, как генная инженерия, биотехнологии, определенная часть социальных интернет-услуг, нуждаются в правовом регулировании и расширение предмета правовой регламентации в указанных сферах будет, несомненно, обоснованным. Иное дело, когда речь идет о семейных личных неимущественных отношениях, нравственных, религиозных и иных общественных отношениях.
Эти сферы относятся к предмету иных социальных регуляторов и с этой точки зрения в правовом регулировании не нуждаются. Тем не менее в последнее время генерируется немало законодательных инициатив, направленных на расширение предмета правового регулирования за счет тех сфер, которые по своей природе находятся за его границами. Одной из таких инициатив является предложение узаконить включение в брачный договор обязательства хранить супружескую верность под страхом наступления неблагоприятных имущественных последствий1.
Нельзя не согласиться с Т.Я. Хабриевой, отмечающей, что «многие социальные отношения (семейные, нравственные, религиозные, творческие) в принципе не могут подвергаться правовой регламентации. Всякие попытки регулировать их с помощью правовых норм лишь девальвируют право»2. При этом кроме девальвации права подобная юридическая практика приводит к забюрокрачиванию соответствующих отношений и, как следствие, торможению их развития.
Следующее направление ограничения позитивного права предполагает установление правовых препятствия для необоснованного изменения законодательства. Произвольное и должным образом необоснованное изменение законодательства, которое в последние годы перманентно набирает обороты, причиняет вред регулируем правом общественным отношениям и с точки зрения нуждается в разумном ограничении.
Современная юридическая наука должна дать аргументированные ответы как минимум на два ключевых вопроса: в каких случаях изменение законодательства можно признавать обоснованном и как ограничить чрезмерную законодательную активность? Иначе говоря, речь, с одной стороны, должна идти об основаниях обоснованного ограничения изменения законодательства, а с другой — о мерах, ограничивающих необоснованную активность законодателя.
На наш взгляд, существуют три основания, наличие которых позволяет квалифицировать изменение законодательства как обоснованное. В их числе: кардинальное или существенное изменение общественных отношений; возникновение новых общественных отношений; правотворческая ошибка. Для ограничения необоснованного изменения законодательства нами были предложены следующие меры: установить мораторий на изменение законодательства; перечислить в законодательстве основания для обоснованного изменения законодательства; установить ответственность законодателя за законодательный брак3.
Говоря о дублировании норм права как одной из форм правовой избыточности, прежде всего необходимо определиться с вопросом, имеющим в данном случае принципиальное значение: любое ли дублирование норм права должно квалифицироваться как правовая избыточность.
На первый взгляд, ответ на поставленный вопрос должен быть положительным. И действительно, если право — это единая, внутренне согласованная, взаимодействующая и непротиворечивая система норм права, то любое повторение нормативных положений должно признаваться избыточным. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что именно потребность в системном изложении норм права в ряде случаев обусловливает необходимость дублирования нормативных положений. Следовательно, и в данном случае перед наукой стоит проблема дифференциации обоснованного и необоснованного дублирования нормативного материала.
Заметим, что отдельные ученые для разграничения обоснованного и необоснованного дублирования предлагают использовать различную терминологию. Так, О.А. Пучков в своей кандидатской диссертации «Воспроизведение нормативных предписаний как способ формирования советского законодательства» предлагает термин «дублирование» использовать исключительно в негативном смысле как «повторение отдельных норм и их совокупностей в аналогичных нормативных установлениях, не вызываемое объективными потребностями общественного развития и представляющее собой дефектное оформление государственной воли»4. Обоснованное дублирование он называет воспроизведением нормативных предписаний.
С нашей точки зрения, представленный подход вряд ли можно признать оправданным. Сам по себе проблему дублирования он не решает, а лишь ведет к искусственному удвоению понятийно-категориального аппарата.
Дублирование — это полное или частичное воспроизведение нормативного материала в источниках права. Заметим, что термин «дублирование», в отличие, например, от «тоталитаризма», отрица-
1 См.: Рыбалов К. «Обещаю верно любить» // Российская газета. 2011. 14 апреля.
2 Хабриева Т.Я. Основные векторы и проблемы развития социального законодательства // Журнал российского права. 2014. № 8. С. 10.
3 Подробнее об этом см.: Толстик В.А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 759—763.
4 Пучков О.А. Воспроизведение нормативных предписаний как способ формирования советского законодательства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1988. С. 15.
тельной коннотации в себе не несет. Здесь уместна аналогия с понятием «правовое поведение», которое в зависимости от соответствия требованиям норм права может быть правомерным и неправомерным. Точно также и дублирование по признаку обоснованности может быть обоснованным и необоснованным. Это две разновидности одного явления, и, следовательно, для их номинирования следует использовать соответствующие прилагательные, отражающие дихотомичность деления.
Одна из актуальных задач науки — выявить критерии, с помощью которых можно было бы проводить дифференциацию дублирования на обоснованное и необоснованное и сформулировать технико-юридические приемы ограничения последнего. Следует отметить, что в практике правового регулирования общественных отношений встречаются как факты дублирования отдельных норм права, так и нормативных правовых актов в целом. При этом масштабы дублирования, если исключить реквизиты, могут приближаться к 100 процентам.
Примером необоснованного дублирования отдельных норм права является практически дословное (в отдельных случаях контекстное) воспроизведение в большом количестве нормативных правовых актов части 4 статьи 15 Конституции России: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Найти хоть одно разумное объяснение для подобной практики вряд ли возможно. Зато вред очевиден.
Не менее широкие масштабы имеет и дублирование крупных блоков, как правило, типовых нормативных правовых актов. Это касается целого ряда тематических законов, различных нормативных правовых актов, принимаемых федеральными органами исполнительной власти (например, регламентов осуществления тех или иных функций), законодательства субъектов Российской Федерации, многие законы и подзаконные акты которых дублируют в значительной степени федеральное законодательство. В результате они как молочные братья похожи друг на друга. Аналогичная ситуация имеет место в системе муниципальных правовых актов, и в последнее время эти же процессы в запредельных масштабах наблюдаются на уровне локального правового регулирования.
Когда законодатель наделял предприятия, учреждения и организации правом осуществлять нормативное регулирование, он, скорее всего, руководствовался благими намерениями. Так, в статье 30 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации»1 установлено: «Образовательная организация принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы, регулирующие образовательные отношения (далее — локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном ее уставом» (ч. 1).
«Образовательная организация принимает локальные нормативные акты по основным вопросам организации и осуществления образовательной деятельности, в том числе регламентирующие правила приема обучающихся, режим занятий обучающихся, формы, периодичность и порядок текущего контроля успеваемости и промежуточной аттестации обучающихся, порядок и основания перевода, отчисления и восстановления обучающихся, порядок оформления возникновения, приостановления и прекращения отношений между образовательной организацией и обучающимися и (или) родителями (законными представителями) несовершеннолетних обучающихся» (ч. 2).
Отдельные ученые квалифицировали расширение локального регулирования как реализацию принципа демократизма. Так, А.М. Лушников писал, что «именно наличие разветвленной системы таких реально действующих локальных актов позволяет, наравне с некоторыми другими признаками, говорить о наличии реального демократизма правовой системы того или иного государства»2.
На наш взгляд, в данной сфере, как и в целом ряде иных сфер, мы наблюдаем торжество наиболее известного крылатого выражения В.С. Черномырдина: «хотели как лучше, а получилось как всегда».
В наиболее общей форме меры по ограничению необоснованного дублирования включаются в методические рекомендации по разработке различных нормативных правовых актов. Так, в пункте 2.7 Методических рекомендаций по разработке муниципальных правовых актов говорится: «В проектах актов необходимо избегать дублирования норм, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, в законодательстве субъекта Российской Федерации, в других актах муниципального образования, за исключением случаев, когда воспроизведение положений данных актов обусловлено необходимостью последовательного и системного изложения норм в проекте акта».
Однако этого недостаточно. Запредельные масштабы необоснованного дублирования нормативных положений обусловливают необходимость проведения комплексной работы по систематизации всего действующего законодательства, исключения дублирующих положений и недопущения подобной практики впредь.
1 Об образовании в Российской Федерации: федеральный закон от 29 декабря 2012 г. № 273 // Российская газета. 2012. 31 декабря.
2 Лушников А.М. Демократизм и локальное нормотворчество: теория и практика // Юридическая техника. 2014. № 8. С. 6.
Еще одной существенной проблемой является избыточная конкретизация правового регулирования общественных отношений. В рамках данного процесса законодатель в зависимости от специфики регулируемых отношений использует либо абстрактный либо казуистический способ правовой регламентации1.
Абстрактный способ изложения норм права позволяет обеспечить эластичность, гибкость правового регулирования, его разумную адаптацию к предмету правового воздействия. Общая технико-юридическая методическая рекомендация может быть сформулирована следующим образом: «во всех случаях, когда задачи эффективного регулирования могут быть решены посредством обобщающего регулирования не следует использовать казуистический способ регулирования общественных отношений».
В качестве наглядного примера нарушения сформулированного требования можно привести дифференциацию мошенничества в различных статьях Уголовного кодекса РФ (ст. 159 «Мошенничество», ст. 1591 «Мошенничество в сфере кредитования», ст. 1592 «Мошенничество при получении выплат», ст. 1593 «Мошенничество с использованием платежных карт», ст. 1594 «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» (утратила силу — Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ), ст. 1595 «Мошенничество в сфере страхования», ст. 1596 «Мошенничество в сфере компьютерной информации»). Понятно, что этот процесс можно продолжать до бесконечности. Есть ли в этом необходимость? На наш взгляд, вопрос риторический. Перед нами типичный пример правовой избыточности.
В заключение отметим, что с позиций юридической техники конкретные меры, направленные на ограничение позитивного права, могут закрепляться в трех видах источников права.
Во-первых, в статусных актах, закрепляющих нормотворческие полномочия соответствующих субъектов правотворчества.
Во-вторых, в регламентных актах, определяющих процедуры деятельности соответствующих правотворческих органов.
В-третьих, и этот вариант представляется оптимальным, в отдельном законе о нормативных правовых актах (точнее его назвать «Об источниках права»), который должен быть принят (но, к сожалению, до сих пор не принят) на федеральном уровне.
Вместе с тем, на сегодняшний день отдельные технико-юридические требования, направленные на ограничение позитивного права, фиксируются в так называемом «мягком» праве, формой которого выступают различного рода методические рекомендации по подготовке законов и иных нормативных правовых актов.
Лишь хорошо продуманная, закрепленная в адекватной правовой форме система мер по противодействию правовой избыточности и их последовательная реализация позволит не только минимизировать негативные следствия этого явления, но и повысить эффективность правового регулирования общественных отношений.
1 См.: Толстик В.А. К вопросу о зависимости между степенью конкретизации норм права и иерархией источников
права // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной,
правоприменительной практики: материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) /
под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008. С. 118.
