CC BY
23Скрябин С.В., директор Института законодательства Республики Казахстан,
к.ю.н, доцент
К ВОПРОСУ О СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕГИСТРАЦИИ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО
В настоящее время Министерством юстиции Республики ^Казахстан подготовлен проект Закона РК «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»1. Проект еще не опубликован, но уже активно обсуждается в заинтересованных ведомствах. В настоящей статьеречь не идет о достоинствах и/или недостатках законопроекта. Ее цель в другом, попытки обозначить некоторые теоретические и практические проблемы, которые необходимо решить при его разработке.
Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеет сравнительно недолгую историю. Действовавшая в советское время регистрационная система не имела правообразующего значения. Поэтому принятие Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 25 декабря 1995 года № 2727 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»2 имело важнейшее значение. В конечном итоге этот нормативный правовой акт в немалой степени способствовал формированию рынка недвижимости, который является сегодня одним из наиболее динамично развивающихся, весьма привлекательным для инвестиций. Вместе с тем, практика применения Указа о государственной регистрации прав на недвижимость, проведение ряда научных изысканий3 и обсуждений позволяет утверждать о необходимости совершенствования действующего законодательства о регистрации прав на недвижимость, системы государственных органов, ее осуществляющих, необходимости решения ряда сопутствующих проблем, имеющих концептуальный характер.
Одной из наиболее актуальных проблем является легальное определение недвижимости, в котором можно выделить несколько более частных аспектов.
Первое - это законодательное определение недвижимости.
Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК) и Указ о государственной регистрации прав на недвижимость (п. 1 ст. 117 и подп. 3 ч. 1 ст.1 соответственно) в качестве недвижимого имущества (недвижимые вещи, недвижимость) называют земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанные с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, проект закона о государственной регистрации прав на недвижимость дополняет этот перечень еще одним объектом - объектом незавершенного строительства. Кроме того, подп. 4 ст. 1 Проекта Закона "О государственной регистрации прав на недвижимость" вводит еще несколько не вполне ясных терминов - «объект недвижимого имущества», «первичные и вторичные объекты недвижимости».
Признание незавершенного строительства самостоятельным объектом недвижимости, с распространением на эти отношения норм об обязательности государственной регистрации прав и сделок с ним, потребует существенной корректировки как легального, так и теоретического определения недвижимого имущества, концептуального изменения норм гражданского законодательства о приобретении права собственности (ст. 236 и др. ГК) и правил строительного подряда (§ 3 гл. 32 ГК ст.ст. 651-666).
В действующем законодательстве заложена следующая логическая модель: право на вновь созданное недвижимое имущество возникает с момента завершения создания этого имущества. До завершения создания недвижимого имущества, а в соответствующих случаях его государственной регистрации, применяются правила о праве собственности на материалы и другое имущество, из которого недвижимость создается (п.п. 1 и 4 ст. 236 ГК). Из этого постулата вытекает общее правило договора подряда об иждивении подрядчика (ст. 617 ГК) и поэтому закономерно, что собственником незавершенного строительства до его сдачи заказчику и оплаты работ является подрядчик (п. 4 ст. 651 ГК). Отмечу, что предмет подряда, до сдачи его заказчику и ввода в эксплуатацию, юридически рассматривается только как совокупность материалов.
Возникает вполне закономерный вопрос, на который пока нет ответа: если объект строительства возводится из материалов одного лица (подрядчика) то почему и на каком основании право собственности на незавершенный объект строительства должно быть признано за заказчиком? Кроме того, остается без ответа вопрос о моменте, с которого можно регистрировать незавершенный объект строительства: закончены работы по закладке фундамента здания или же осталось выполнить только определенные монтажные работы и т.д. Важно подчеркнуть, что для недвижимости важна законченность, завершенность, которая фиксируется документально и последующее пространственное изменение влечет необходимость изменения соответствующих документов, а для зданий и сооружений еще и необходимость согласования с компетентными государственными органами по вопросам строительства и архитектуры.
На самом деле, как мы полагаем, проблема заключается в целесообразности оборота объектов незавершенного строительства (заключение договоров ипотеки, купли-продажи и т.д.). За этими изменениями видны интересы банков и застройщиков. Но определенный оборот объектов незавершенного строительства возможен и по ныне действующему законодательству, особенно если в основу этого оборота будет положена концепция главной вещи (земельный участок, отведенный для строитель-
_ 75
ства) и принадлежности (строящееся здание и сооружение).
Важно отметить, что проблема определения недвижимости является актуальной для науки гражданского права, и можно говорить о двух наиболее известных концепциях определения недвижимости:
1) концепция сложной вещи. В Казахстане ее сторонником является K.M. Ильясова;
2) концепция главной вещи и принадлежности, которая пользуется меньшей популярностью. Известный российский цивилист Е.А. Суханов по этому поводу замечает, что в классическом обороте главной вещью всегда признается земля (земельный участок), а принадлежностью - расположенные на ней объекты, включая недвижимость. В условиях признания исключительной собственности государства на землю в отечественном правопорядке главным объектом стали считаться расположенные на земле здания, сооружения и тому подобные объекты, за которыми в случае их отчуждения автоматически следовало право землепользования... признание частной собственности на землю автоматически должно повлечь возврат к традиционному подходу, при котором отчуж-датель и приобретатель объекта недвижимости будут, прежде всего, решать вопрос о судьбе земли, на которой он расположен4. Мы так же полагаем, что сегодня в Казахстане есть все предпосылки для нормативного закрепления именно последней концепции5. Поскольку, во-первых, земля у нас стала объектом гражданского оборота. Сегодня это свершившийся факт. Более того, дальнейшее развитие оборота потребует совершенствования действующих, а в определенных случаях и разработки новых механизмов. Например, это касается земельных участков ограниченных или исключенных из оборота. Во-вторых, действующий Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II6 содержит правила о том, что вещные права на земельный участок распространяются также и на находящиеся в границах этого участка поверхностный почвенный слой, замкнутые водоемы, лесные насаждения. При этом собственник земельного участка или землепользователь вправе использовать по своему усмотрению и без необходимости получения каких-либо разрешений все, что находится над и
под поверхностью этого участка, если такое использование не нарушает права других лиц или государства, в том числе права на недра, воды, леса и воздушное пространство (ст. 42 ЗК). Таким образом, можно заключить, что концепция принадлежности реализована в ЗК относительно естественных принадлежностей земельного участка, указанных выше. Это будет означать, что при отчуждении земельного участка, если об этом в акте об отчуждении специально не предусмотрено иное, к приобретателю переходят все принадлежности земельного участка, предусмотренные ст. 42 ЗК и специально это оговаривать не нужно. В-третьих, это в значительной степени упрощает оборот, т.к. принадлежности земельного участка, без специального указания об этом, автоматически следуют судьбе самого земельного участка. В этом случае, например, не нужно будет думать о том, как для целей регистрации зафиксировать многолетние насаждения.
Следует подчеркнуть одно важное обстоятельство. Концепция принадлежности больше рассчитана на перспективу, а ее последовательное внедрение потребует времени. По нашему мнению, именно она должна стать центральным звеном правового режима недвижимого имущества. Во всяком случае того, который ориентирован на будущее развитие гражданско-правовых отношений с недвижимостью. Вместе с тем, реализация этого положения на практике будет затруднена в силу определенных, прежде всего исторических, причин. С одной стороны, земельные участки стали основными структурными элементами современного понятия недвижимости, с другой - постсоветские реалии в определенных случаях исключают применение этой концепции. Прежде всего, это относится к жилищной сфере (для граждан) и зданиям, сооружениям и просто помещениям, которые используются по нежилому назначению. Исключение из гражданского оборота земельных участков привело к тому, что именно здания и сооружения стали выступать в качестве главных вещей. Приватизация этих объектов повлекла за собой практически автоматическое наделение юридическим титулом на владение земельным участком, занимаемым соответствующим зданием и сооружением. В жилищной сфере это обстоятельство усугубилось еще и тем, что
аналогичный земельный участок передавался не одному лицу, а всем тем, кто приватизировал жилье. В рассматриваемых ситуациях концепция «земельный участок - главная вещь, а здания и сооружения его принадлежности» не может работать, поскольку рассчитана на классическую ситуацию: первоначально предоставляется земельный участок, а в последующем он обрастает принадлежностями.
У нас же имела место прямо обратная ситуация: вовлечение в оборот жилого и нежилого фонда повлекло за собой необходимость легализации и вовлечение в оборот земельных участков. Вот здесь на помощь должна прийти другая концепция - концепция сложной вещи (п. 1 ст. 121 ГК).
По нашему мнению, концепция сложной вещи для недвижимости заключается в следующем. При реализации прав на недвижимость (прежде всего на земельный участок) правообладатель (преимущественно собственник) может установить различный правовой режим для разных структурных элементов, которые составляют конкретное недвижимое имущество. Например, земельный участок имеет одного правообладателя. Возведенное на нем здание - другого или других. В этом случае единое понятие недвижимости как бы распадается на несколько составляющих: земельный участок является одной вещью, здание - другой. Каждый из этих объектов имеет самостоятельное значение как для оборота, так и для осуществления прав на эти вещи и для целей государственной регистрации прав на них. Особенно это наглядно проявляется в понятии кондоминиума. В этом случае мы как раз имеем сложную вещь, которую образуют несколько составляющих:
1) квартиры и/или нежилые помещения, являющиеся самостоятельными объектами,
2) общее имущество, которое предназначено для обслуживания вещей первой категории (подъезды, подвалы, линии коммуникаций и т.п.),
3) земельный участок, на котором располагается соответствующее здание и/или сооружение.
Таким образом, можно заключить, что концепция «земельный участок главная вещь, а здания и сооружения его принадлежности», во-первых, должна быть рассчитана преимущественно
на будущие отношения в сфере недвижимости, и, во-вторых, - выступать в качестве общего правила. Исключением из этого правила должна стать другая концепция - концепция недвижимости как сложной вещи.
Еще одной важной проблемой в понятии недвижимости стало отнесение предприятия как имущественного комплекса к недвижимому имуществу (п. 1 ст. 119 ГК). Насколько известно, ни одна попытка произвести государственную регистрацию предприятия в качестве недвижимости не увенчалась успехом. Регистрирующему органу удалось только зарегистрировать собственно недвижимость в узком значении этого слова (п. 1 ст. 117 ГК). По нашему мнению, предприятие в качестве особого имущественного комплекса нельзя признать ни в качестве недвижимого имущества, ни в качестве объекта-вещи, т.е. объекта права собственности и иных вещных прав. Это связано с тем, что структуру предприятия как имущественного комплекса образуют не только вещи, но и другое имущество, которое призвано выступать объектом соответствующих гражданских прав, например, исключительных - право на фирменное наименование, торговый знак и другие. Кроме того, имущественный комплекс предприятия может включать и долги, определенные обязательства, а право собственности на обязанности является ничем иным как юридическим нонсенсом. Далее, в самом понятии предприятия заключены качества объекта и субъекта гражданского права и по сути, например, в случае совершения сделки в отношении предприятия как имущественного комплекса, речь должна идти о нескольких различных юридических ситуациях:
а) передача вещей (движимых и недвижимых),
б) перевод долга,
в) уступка прав требований,
г) переход исключительных прав и другое.
Сказанное свидетельствует о нецелесообразности определения предприятия в качестве недвижимого имущества, а позволяет его рассматривать только как имущественный комплекс, в состав которого входят как недвижимые вещи, так и другие объекты гражданских прав, имеющих иной, отличный от недвижимости, правовой режим.
Другой важной концептуальной проблемой для недвижимости выступает ее правовой режим. Главной составляющей правового режима недвижимости является действующая система государственной регистрации прав на нее. Именно в особенностях государственной регистрации прав на недвижимость и регистрации прав на приравниваемые ГК к недвижимым вещам воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания "река-море", космические объекты и иное имущество (п. 2 ст. 117 ГК), заключаются наиболее существенные особенности понимания и структуры недвижимого имущества.
Государственную регистрацию прав на недвижимое имущество можно определить как публично осуществляемое при посредстве органов общественной власти гласное утверждение соединения вещного права лица с индивиду ально-определенной вещью. Регистрация способствует достижению следующих целей:
а) фиксации момента возникновения вещного права. Иначе говоря, регистрация прав на недвижимость имеет правообразующее значение;
б) публичности, т.е. о наличии вещного права на определенную вещь у конкретного лица становится известно всем, особенно заинтересованным лицам;
в) индивидуализации и конкретизации правового режима недвижимого имущества. Объектами регистрации являются определенные виды субъективных гражданских прав на недвижимое имущество, их изменение и прекращение в результате сделок и иных юридических фактов (п.п. 1 и 2 ст. 2 Указа "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним");
г) регистрация осуществляется путем составления особого письменного акта, который свидетельствует о существовании права;
д) документ о регистрации права рассматривается в качестве основного доказательства его существования. Последнее имеет существенное значение, например, при защите прав на недвижимое имущество.
В свою очередь движимые вещи классифицируются на две разновидности:
1) движимые вещи, для которых необходима регистрация. В этом случае считается, что правовой режим движимости приравнен к правовому режиму недвижимого имущества;
2) движимые вещи, для которых гражданским законодательством установлен общий правовой режим, не требующий регистрации.
Движимые вещи, для которых необходима регистрация, могут быть весьма различными. П. 2 ст. 117 ГК РК к таковым относит: воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания "река-море", космические объекты. При этом законодательными актами к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
По нашему мнению, в данном случае следует разделять понятия:
1) регистрация прав на недвижимое имущество,
2) регистрация движимого имущества.
Следует указать, что указанные термины не
совпадают друг с другом как по определению (форме), так и по содержанию. Если в первом случае объектами государственной регистрации выступают права, то во втором - сами вещи. По нашему мнению, государственная регистрация движимого имущества преследует иные цели и не является аналогом регистрации прав на недвижимое имущество. По существу ее можно назвать технической регистрацией определенных движимых вещей. Такая регистрация может влиять лишь на осуществление гражданских прав, но не на их возникновение, изменение или прекращение.
Таким образом, регистрация движимых вещей имеет два принципиальных отличия от регистрации прав на недвижимое имущество:
1) объектом регистрации движимых вещей являются они сами, а не права, которые существуют на эти вещи;
2) подобная регистрация не имеет правопо-рождающего значения, но является необходимым условием осуществления права собственности и иных вещных прав на это имущество.
Последний тезис подтверждается п. 1 ст. 8 Закона Республики Казахстан от 30 июня 1998 г. № 254-1 "О регистрации залога движимого имущества"7, согласно которому правовое значение регистрации залога движимого имущества состоит в том, что она устанавливает очередность (дату) удовлетворения требования залогодержателя по отношению к требованиям других залогодержателей, претендующих на данное имущество залогодателя, в соответствии с по-
ложениями ГК и других законодательных актов. При этом каждый предшествующий зарегистрированный залогодержатель имеет приоритет при обеспечении исполнения обязательства перед всеми последующими зарегистрированными залогодержателями, а также перед всеми незарегистрированными залогодержателями данного имущества.
Другой принципиальной проблемой являются объекты государственной регистрации в правовом реестре прав на недвижимое имущество. В действующем Указе о гос. регистрации прав на недвижимость (ст. 2) этот перечень имеет открытый (не исчерпывающий) перечень объектов государственной регистрации.
Прежде всего остается нерешенным вопрос: что собственно выступает объектом регистрации? Сегодня таких объектов два:
1) права на недвижимость, указанные в п. 1 ст. 2 Указа о гос. регистрации прав на недвижимость и
2) сделки и иные юридические факты, которые влекут изменение и прекращение прав (обремене-ний) на недвижимое имущество (п. 2 ст. 2 Указа о гос. регистрации прав на недвижимость).
Мы полагаем, что концепция проекта Закона о гос. регистрации прав на недвижимость должна быть рассчитана только на регистрацию прав на недвижимость и обременений, исключив в качестве самостоятельных объектов государственной регистрации сделки и иные юридические факты, лежащие в основе возникновения, изменения и прекращения соответствующих прав.
Не менее сложной проблемой является сам перечень прав и обременений, которые должны выступать объектом государственной регистрации. В юридической доктрине и практике по этому поводу существует настолько большой разброс мнений, что их анализ составит предмет самостоятельного исследования8. В настоящей статье мы только ограничимся указанием на опыт Российской Федерации, где в 2003 году была утверждена «Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе»9. Предметом государственной регистрации прав на недвижимость будут выступать: 1) субъективные гражданские вещные права в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещами.
Перечень таких прав, по мнению разработчиков, должен быть установлен ГК РФ и должен носить исчерпывающий характер; 2) иные (не имеющие вещной природы) субъективные гражданские права, осуществление которых связано с объектами, признаваемыми гражданским законодательством недвижимыми вещами, и только в случаях, прямо определенных гражданским законодательством. В концепции прямо указано на то, что регистрация обязательственных прав является исключением из общего принципа необходимости регистрации только субъективных гражданских вещных прав, и это обязательно означает замкнутый перечень таких случаев; 3) факты, имеющие юридическое значение для осуществления субъективных гражданских вещных прав в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещами, и только в случаях, определенных гражданским законодательством.
Мы так же полагаем необходимым сделать перечень объектов регистрации исчерпывающим. Наибольшие сложности вызовет перечень вещных прав. ГК, к сожалению, не содержит исчерпывающего перечня вещных прав (см. ст. 195 и др.), но он фактически сложился в современной казахстанской цивилистической доктрине. Во всяком случае, есть виды гражданских прав, вещный характер которых практически не вызывает споров: например, право собственности, сервитут; право хозяйственного ведения; право оперативного управления; право землепользования. Включение в государственный реестр прав на недвижимость иных субъективных гражданских прав, юридическая природа которых является предметом дискуссии, возможно только в случаях, прямо предусмотренных ГК и иными законодательными актами. По нашему мнению, таковыми должны быть залог недвижимости (ипотека), право проживания в жилом помещении членов семьи собственника этого жилого помещения и, возможно, некоторые другие. Кроме того, в государственный реестр должны быть занесены факты незаконного владения недвижимостью при приобретательной давности (ст. 240 ГК), споров о праве на недвижимость, определенных решений государственных органов (например, о выкупе недвижимости для государственных надобностей) и некоторые другие. В любом случае представляется при-
нципиально важным исчерпывающий перечень субъективных гражданских прав, обремене-ний, юридических фактов, влияющих на осуществление прав на недвижимость. Конечно, возможность его дополнения будет, но только путем внесения изменений и дополнений в Закон о государственной регистрации прав на недвижимость.
Еще одной важной проблемой, требующей тщательной теоретической разработки, является проблема соотношения кадастров о недвижимости. Если определить ее шире, то она будет сведена к необходимости совершенствования органов государственной власти и управления, осуществляющих регистрацию прав на недвижимое имущество10.
В настоящее время в Казахстане в сфере недвижимости существуют три кадастра:
1) правовой,
2) земельный,
3) градостроительный.
Деятельность по ведению кадастров осуществляют четыре, во многом параллельных, системы государственных органов и предприятий: 1) Министерство юстиции и его предприятия (Центры недвижимости), 2) Агентство Республики Казахстан по управлению земельными ресурсами, его предприятия и территориальные органы, являющиеся самостоятельными юридическими лицами, 3) комитет по делам строительства Министерства индустрии и торговли и его территориальные органы, 4) местные исполнительные органы, их департаменты и государственные коммунальные предприятия.
При этом каждая система государственных органов и предприятий осуществляет приблизительно аналогичные функции по контролю представляемых документов, ведению реестров, содержащих сведения об объектах недвижимого имущества, представление информации о недвижимости в другие государственные органы. Но полнота каждого реестра является относительной, при практическом отсутствии реального взаимодействия, а правовые последствия неполноты - различные. Не менее важен и тот факт, что существенно возрастают затраты государства, поскольку трижды финансируется ведение реестра недвижимости. Из-за последовательного рассмотрения каждым ведомством
отнесенных к их компетенции вопросов, существенно замедляется подготовка документов при сделках и обороте недвижимости в целом. Кроме того, вызывает сомнение правомерность возложения функций государственных органов на государственные предприятия, практику заключения ими гражданских договоров по проведению кадастровых работ и ряд других проблемных вопросов.
По нашему мнению, должна быть осуществлена оптимизация структуры государственных органов в сфере недвижимости и уточнение их полномочий. Прежде всего, должны быть ликвидированы государственные предприятия, осуществляющие отдельные функции государственных органов на платной основе. Их материальная база должна быть передана соответствующим органам, которые самостоятельно будут осуществлять возлагаемые на них полномочия. Кроме того, существует возможность создать единый государственный орган (в организационно-правовой форме - государственное учреждение), который бы осуществлял ведение единого кадастра недвижимости. Государственные органы по архитектуре, земельным ресурсам и другие осуществляли бы функции по наполнению соответствующей информационной базы11. Данное предложение может быть реализовано в несколько этапов, но оно в конечном итоге существенно сократит расходы государства на ведение реестра недвижимости и, к тому же, значительно повысит их информационную содержательно сть.
Конечно, в рамках одной статьи едва ли возможно охватить все имеющиеся проблемы в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Как и нельзя их решить только одним проектом закона. Наиболее разумным и перспективным выходом из создавшегося положения видится насущная потребность разработки (по опыту Российской Федерации) Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, которая в последующем получит реализацию в действующем гражданском законодательстве Республики Казахстан.
I Далее в тексте - проект закона о гос. регистрации прав на недвижимость.
2Ведомости Парламента PK 1997. г., № 21, ст. 277. Далее - Указ о гос. регистрации прав на недвижимость.
3См., например, диссертацию на соискание ученой степени доктора юридических наук Ильясовой КМ. Правовой режим недвижимого имущества: проблемы теории и практики. Алматы, 2005, др. работы.
4Гражданское право: В 2 т. том 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК 1998. С. 310.
3Подробнее об этом см. : Скрябин С В. Недвижимое имущество по законодательству Казахстана: понятие, структура и правовойрежим //Юрист, № 7, 2004. С. 39-45.
6Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., № 13, ст. 99. Далее - ЗК
7Казахстанская правда, 8 июля 1998 г.
8В казахстанской юридической науке наиболееразрабо-танной концепцией прав и обременений, которые должны выступать в качестве объекта государственной регистрации, является концепция КМ. Ильясовой. Подробнее см.: Ильясова КМ. Регистрация прав на недвижимость в Республике Казахстан: основные концептуальные положения. Алматы: ВШП Эдшет, 2000. - 266 е.; Ильясова КМ. Правовойрежим недвижимого имущества: проблемы теории и практики. Автореф. дис. ... д^ра юрид. наук. Алматы, 2005.
9 "Концепцияразвития гражданского законодательства о недвижимом имуществе ". Москва, февраль 2003 г. /Журнал "Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование " Номер 1-2 (14-15) Июнь 2003 г. Цитируется по адресу в Интернет: http://www, dpr. rwiournal/iournal ll 13. htm.
10Наши предложения о совершенствовании законодательства в части предоставления и обороте земельных участков см.: Ильясова КМ., Скрябин C.B. О предоставлении и гражданском обороте земельных участков // Юрист, № 4, 2005. С. 18-31.
II Данное нововведение предусмотрено в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, одобренной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в феврале 2003 г.
