CC BY
33
К вопросу о признании рекламы лекарственных средств актом недобросовестной
конкуренции
On the Issue of Recognition of Pharmaceutical Drug Advertising as an Act of Unfair
Competition
Гарцева Алена Игоревна
Студент 4 курса, Факультет Юридический
Санкт-Петербургский государственный экономический университет (СПбГЭУ)
г. Санкт-Петербург, ул. 7-я Красноармейская 6/8 e-mail: [email protected]
Gartseva Alena Igorevna
Student 4 term, Faculty of law
St. Petersburg, st. 7th Krasnoarmeyskaya 6/8 e-mail: [email protected]
Кораев Константин Борисович
Доктор юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и энергетического права СПбГЭУ Санкт-Петербургский государственный экономический университет (СПбГЭУ)
г. Санкт-Петербург, ул. 7-я Красноармейская 6/8
Koraev Konstantin Borisovich
Doctor of Law science, Associate Professor at the Department of Business' and Energy Law St. Petersburg State University of Economics St. Petersburg, st. 7th Krasnoarmeyskaya 6/8
Аннотация.
Проблемы правового режима рекламы лекарственных средств являются в настоящее время предметом дискуссий. В данной статье нами предпринята попытка проанализировать те проблемы, которые, по нашему мнению, обусловливают нарушения антимонопольного законодательства участниками отношений, возникающих по поводу рекламы лекарственных средств. Среди таковых: а) слабость законодательной техники, используемой при формулировании норм Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), а также норм Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 N 135 -ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции); б) отсутствие правовых норм (как в рамках Закона о рекламе, так и в других правовых актах), позволяющих определить, какие именно лекарственные средства составляют объекты рекламирования положений ст. 24 Закона о рекламе; а) отсутствие правовых актов, нормы которых позволили бы в полной мере выявить, какими характеристиками должна обладать реклама лекарственных средств, чтобы ее можно было признать актом недобросовестной конкуренции [6], [7].
Annotation.
Problems of the legal model of pharmaceutical drug advertising are currently the subject of discussions. In this article, we attempted to analyze the problems that, in our opinion, cause violations of antitrust laws by participants in relationships arising from the pharmaceutical drug advertising. Among them: a) the weakness of the legislative technique used in formulating the rules of the Federal Law dated 13.03.2006 N 38-ФЗ «On Advertising» (hereinafter - the Advertising Law); b) the absence of legal rules (both within the framework of the Advertising Law, and in other legal acts) that allow determining what is the object of advertising in the rules of article 24 of the Advertising Law; c) the absence of legal acts that would help to fully identify the characteristics that pharmaceutical drug advertising should have in order to be recognized as an act of unfair competition.
Ключевые слова: правовой режим рекламы лекарственных средств, лекарственные средства, ненадлежащая реклама, недобросовестная конкуренция.
Key words: legal model of pharmaceutical drug advertising, drugs, inappropriate advertising, unfair competition.
В качестве общего требования к рекламе в ст. 5 Закона о рекламе определено: реклама должна быть добросовестной. Недобросовестная реклама не допускается. При этом одним из видов недобросовестной рекламы признается та, которая является актом недобросовестной конкуренции и тем самым нарушает антимонопольное законодательство (п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе). Указанное требование к рекламе, будучи общим, распространяется и на рекламу лекарственных средств. Формирование представления о том, что из себя представляет реклама лекарственных средств как акт недобросовестной конкуренции, по нашему мнению, предполагает: а) определение объекта рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе, б) обоснование значимости категории «объект рекламирования» в контексте признания ненадлежащей рекламы актом недобросовестной конкуренции, в) выявление критериев, позволяющих отнести ненадлежащую рекламу к акту недобросовестной конкуренции.
В настоящее время формированию четкого понимания того, что является объектом рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе, препятствует слабость законодательной техники, используемой при формулировании норм указанного закона, а также отсутствие правовых норм (как в рамках Закона о рекламе, так и в других правовых актах), содержащих необходимые разъяснения.
Слабость законодательной техники проявляется в двух аспектах. Включая в Закон о рекламе неочевидные понятия, законодатель и не раскрывает их содержание в положениях данного закона, и при этом не соблюдает принципы формулирования бланкетных норм, тем самым не предоставляя правоприменителям возможности обратиться к иным правовым актам для разъяснения значения указанных понятий. Например, в ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе используется термин «лекарственные препараты». Его легальное определение в положениях данного закона отсутствует, хотя это важно, потому как «лекарственные препараты» в данном случае - объект рекламирования. Однако определение имеется в Федеральном законе «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 N 61-ФЗ (далее - Закон об обращении лекарственных средств) [8]. Вместе с тем, в силу того что норма ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе не указывает явно на возможность обратиться к иным правовым актам для разъяснения определенных терминов, такое обращение будет некорректным. На практике же антимонопольные органы, даже если норма не является бланкетной, для разъяснения неочевидных понятий используют положения иных правовых актов. Данный вывод подтверждает, например, Постановление УФАС по республике Коми о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № РШ 06-02/16 от 12.02.2016 г., в рамках которого содержание термина «лекарственные препараты», закрепленного в ч.7 ст. 24 Закона о рекламе, не являющейся бланкетной, было раскрыто через положения ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств [3]. Считаем, признать сложившуюся практику соответствующей требованиям законодательства неверно. Понятия, обозначенные в ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств, используются для целей данного закона, а не всего законодательства РФ. Таким образом, решение проблемы слабости законодательной техники отчасти может состоять в формулировании норм Закона о рекламе так, чтобы таковые явно отсылали правоприменителя к положениям иных правовых актов.
Определяя отсутствие правовых норм (как в рамках Закона о рекламе, так и в других правовых актах) в качестве второй причины невозможности формирования четкого представления о том, что является объектом рекламирования в положениях ст. 24 Закона о рекламе, мы имели в виду следующее: в ст. 24 Закона о рекламе закреплены требования к рекламе а) лекарственных препаратов, применяемых для профилактики заболеваний; б) безрецептурных лекарственных препаратов (отпускаемых без рецептов); в) рецептурных лекарственных препаратов (отпускаемых по рецептам); г) лекарственных средств, содержащих разрешенные к применению в медицинских целях наркотические средства или психотропные вещества. Вместе с тем, в РФ отсутствуют
правовые акты, положения которых позволяли бы определить, какие именно препараты относятся к каждому из указанных видов лекарственных средств (за исключением препаратов под буквой г) [2]. Безусловно, ответить на указанный вопрос можно, изучив инструкцию к конкретному лекарственному средству. Вместе с тем, считаем, принятие перечней обозначенных лекарственных препаратов а) поспособствует более четкому представлению того, что из себя представляет объект рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе; б) позволит сделать практику толкования и применения норм ст. 24 Закона о рекламе более единообразной и в этой связи сократит количество нарушений законодательства о рекламе, а также антимонопольного законодательства.
Учитывая изложенное, необходимо сделать вывод о том, что для формирования четкого представления о том, что является объектом рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе, необходимо предпринять меры по совершенствованию законодательной техники норм указанного закона, а также принять соответствующие правовые акты. Считаем это важным, поскольку, на наш взгляд, категория «объект рекламирования» является одной из ключевых в контексте признания ненадлежащей рекламы лекарственных средств актом недобросовестной конкуренции. Так, полагаем, разграничение ненадлежащей рекламы лекарственных средств и ненадлежащей рекламы лекарственных средств, являющейся актом недобросовестной конкуренции, осуществляется не только посредством анализа такой рекламы на предмет наличия признаков недобросовестной конкуренции, но также за счет анализа содержания рекламы лекарственных средств, неотъемлемой составляющей которого является объект рекламирования (иначе - за счет соотношения конкретного вида рекламируемого лекарственного препарата и требований, предъявляемых к его рекламе). Обусловлено это тем, что в этом случае можно определить: реклама лекарственных средств а) нарушает требования антимонопольного законодательства; б) нарушает требования законодательства о рекламе; в) нарушает требования и антимонопольного законодательства, и законодательства о рекламе. Подтвердить данный тезис можно следующим примером: решением ФАС РФ по делу № 3-5-39/00-08-15 была признана нарушающей требования п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама безрецептурного препарата «Париет» (не допускается недобросовестная реклама, которая «представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара») [5]. Суть данного дела заключается в том, что на российский рынок компанией «Джонсон & Джонсон», являющейся владельцем регистрационного удостоверения препарата «Париет», одновременно поставлялся и лекарственный препарат «Париет», отпускаемый в формах и дозировках по рецептам на лекарственные препараты, и лекарственный препарат «Париет», отпускаемый без рецепта. При этом реклама безрецептурных препаратов на территории РФ разрешена при условии соблюдения требований законодательства, а реклама рецептурных препаратов запрещена. Упаковки рецептурного и безрецептурного «Париета» обладали характерными чертами: сходная цветовая гамма, идентичный шрифт для обозначения наименования, общая композиция, стиль и манера исполнения обеих упаковок. Отличие было в пометке о дозировке (массе содержащегося активного вещества): рецептурный «Париет» - 20 мг, безрецептурный - 10 мг, - а также в ряде оттенков, используемых для оформления упаковки и в других незначительных деталях. В итоге, с учетом данных опроса населения и анализа положений законодательства РФ ФАС РФ был сделан вывод о том, что реклама безрецептурного препарата «Париет» является ненадлежащей, а именно нарушающей требование, закрепленное в п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе (не допускается недобросовестная реклама, которая «представляет собой рекламу товара, реклама которого
запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара...»). Вполне закономерен вопрос: на основании чего антимонопольным органом был сделан вывод о том, что в данном случае имеет место нарушение законодательства о рекламе, а не антимонопольного законодательства? Казалось бы, в ст. 14.6 Закона о защите конкуренции содержится запрет, похожий на тот, который установлен в п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе: «не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом -конкурентом в гражданский оборот на территории РФ». В обоих случаях имеет место нарушение по признаку «смешения». Вместе с тем, в указанном в качестве примере деле выбор был сделан в пользу норм Закона о рекламе, а не норм Закона о защите конкуренции. Считаем, обусловлено этой тем, что в действиях участников отношений, возникших по поводу рекламы лекарственного средства «Париет», отсутствовал ключевой признак недобросовестной конкуренции: причинение или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесения или возможность нанесения вреда деловой репутации (п. 9 ч. 1 ст 4 Закона о защите конкуренции). Так, и рецептурный, и безрецептурный «Париет» принадлежали одному производителю - Джонсон & Джонсон. Вместе с тем, если мы смоделируем аналогичную ситуацию и при этом представим, что упаковка безрецептурного препарата, имеющего рецептурный аналог, похожа до степени смешения также на упаковку лекарственного препарата, принадлежащего хозяйствующему субъекту -конкуренту, тогда одновременно имеет место и нарушение п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, и ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе, и ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Установить обозначенное можно только в том случае, если анализировать указанную рекламу не только на предмет наличия признаков недобросовестной конкуренции, но и на предмет наличия признаков нарушения законодательства о рекламе. Для этого важно выявить а) объект рекламирования, то есть определить, что именно рекламируется: лекарственный препарат, применяемый для профилактики заболеваний; безрецептурный лекарственный препарат; рецептурный лекарственный препарат; лекарственное средство, содержащее применяемые в медицинских целях наркотические и психотропные вещества; б) требований к рекламе объекта рекламирования. Отсутствие понимания того, что является объектом рекламирования и каковы требования к нему, в указанном примере не позволило бы установить, что одновременно нарушаются требования и антимонопольного законодательства, и законодательства о рекламе. Связано это с тем, что нарушение норм Закона о рекламе в указанном примере обусловлено особенностями объекта рекламирования и предъявляемыми к нему требованиями: если бы реклама рецептурных препаратов была разрешена на территории РФ, нарушение п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе и ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе отсутствовало.
Таким образом, считаем, совершенствование законодательной техники норм Закона о рекламе, а также принятия правовых актов, положения которых позволяли бы четко определить объект рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе, имеют значение в контексте признания ненадлежащей рекламы лекарственный средств актом недобросовестной конкуренции. Обусловлено это тем, что объект рекламирования является ключевым элементом, позволяющим определить, реклама лекарственных средств а) нарушает требования антимонопольного законодательства; б) нарушает требования законодательства о рекламе; в) нарушает требования и антимонопольного законодательства, и законодательства о рекламе.
Следующий шаг - выявление недостатков требований антимонопольного законодательства, позволяющих определить, содержит ли недобросовестная реклама признаки недобросовестной конкуренции (и, если содержит, каким образом их необходимо выявлять). Указанные недостатки аналогичны представленным
ранее. Среди таковых: слабость законодательной техники, используемой при формулировании норм Закона о защите конкуренции); б) отсутствие правовых актов, положения которых позволили бы в полной мере определить, какими характеристиками должна обладать реклама лекарственных средств, чтобы ее можно было признать актом недобросовестной конкуренции. Поскольку ранее в качестве примера нами были использованы, однако не раскрыты положения ст. 14. 6 Закона о защите конкуренции, существо обозначенных проблем мы проанализируем именно через нормы данной статьи.
Слабость законодательной техники, используемой при формулировании норм Закона о защите конкуренции, точно так, как в случае с нормами Закона о рекламе, проявляется в двух аспектах. Включая в Закон о защите конкуренции неочевидные понятия, законодатель и не раскрывает их содержание в положениях данного закона, и не соблюдает принципы формулирования бланкетных норм, тем самым не предоставляя правоприменителям возможности обратиться к иным правовым актам для разъяснения значения указанных понятий. Например, в ст. 14.6 Закона о защите конкуренции указано: «не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории РФ», в том числе «незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения путем... », «копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом... или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар». Если легальное определение «недобросовестной конкуренции» имеется в п. 9 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции («любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации»), то легальные определения использованных понятий «тождество», «смешение»», «копирование», «имитация» в положения указанного закона отсутствуют. Точно так в полной мере не раскрыт порядок определения наличия указанных признаков. Наряду с тем, что в нормах Закона о защите конкуренции не раскрыто содержание указанных понятий, способы определения наличия признаков «тождества», «смешения»», «копирования», «имитации», нормы, в которые данные понятия включены, не отсылают нас к иным правовым актам, позволяющим определить, что каждое из понятий из себя представляет. С целью единообразного толкования и применения положений ст. 14.6 Закона о защите конкуренции считаем важным сделать в нормах данной статьи отсылку к Приказу Роспатента от 24.07.2018 N 128 «Об утверждении Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов» [4]. Так, анализ положений данного правового акта, например, позволяет установить, что вывод «о сходстве до степени смешения товарных знаков, знаков обслуживания» делается на основе общего впечатления, которое производят обозначение и товарный знак на среднего потребителя, а не на основе восприятия отдельных элементов. Вместе с тем, совокупный анализ положений данного приказа позволил определить, что в силу своей не структурированности таковые дают лишь
фрагментарное представление о «тождестве» или «смешении», а порядок определения признаков «копирования» или «имитации» в данный правовой акт вовсе не включен. Дефиниции указанных понятий представлены в положениях Письма ФАС РФ 24.12.2015 N ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» [1]. Так, например, в таковых определено, что копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта и введение его в гражданский оборот. Вместе с тем, считаем, определение «копирования», равно как и остальные, являются слишком общими и в этой связи не позволяют сформировать представление о том, какие признаки будут свидетельствовать о том, что, например, ненадлежащая реклама лекарственных средств нарушает требования п. 2 ч. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции. Кроме того, обозначенное Письмо не является правовым. и в этой связи источником права, а потому делать отсылку к его положениям некорректно. Тем более, таковые являются лишь разъяснениями ФАС РФ, которые были даны в целях единообразного применения территориальными органами ФАС России положений Закона о защите конкуренции, что указано в начале письма, а потому не являются обязательными для исполнения.
Учитывая изложенное, считаем, справедлив вывод о том, что на настоящий момент положения законодательства РФ не позволяют в полной мере определить, что из себя представляет реклама лекарственных средств как акт недобросовестной конкуренции. Во-первых, ввиду слабости законодательной техники, используемой при формулировании норм Закона о рекламе, и отсутствия правовых актов, положения которых позволили бы определить, к рекламе каких лекарственных средств предъявляет требования законодатель, не ясен объект рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе, который имеет значение при определении, нарушение положений какого закона имеет место: а) норм Закона о защите конкуренции; б) норм Закона о рекламе; в) и норм Закона о защите конкуренции, и норм Закона о рекламе. Во-вторых, ввиду слабости законодательной техники, используемой при формулировании норм Закона о защите конкуренции, а также отсутствия правовых актов, положения которых позволили бы в полной мере выявить признаки недобросовестной конкуренции, не понятно, что из себя представляет ненадлежащая реклама лекарственных средств как акт недобросовестной конкуренции. В этой связи считаем важным принять меры по совершенствованию законодательной техники, используемой, как при формулировании норм Закона о рекламе, так и при формулировании норм Закона о защите конкуренции. Помимо этого, полагаем, целесообразно принять правовые акты, позволяющие в полной мере определить, что из себя представляет объект рекламирования в ст. 24 Закона о рекламе, а также правовые акты, способствующие выявлению признаков недобросовестной конкуренции.
Список используемой литературы:
1. Письмо ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» // Документ опубликован не был. [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=LAW&n=196224&fld=134&dst=1000000001,0&rnd=0.2 4215248002323886#08669964390383416 (дата обращения: 02.12.2019 г.);
2. Постановление Правительства РФ от 30.06.1998 N 681 (ред. от 09.08.2019) «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» // «Российская газета», N 134, 17.07.1998;
3. Постановление УФАС по республике Коми о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № РШ 06-02/16 от 12.02.2016 г. [Электронный ресурс]. URL: https://br.fas.gov.ru/to/komi-ufas-rossii/rsh-06-02-16/ (дата обращения: 02.12.2019 г.);
4. Приказ Роспатента от 24.07.2018 N 128 «Об утверждении Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов» // Документ опубликован не был. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?rnd=1DE4A7F74E56452D3965CB7AD976C554&req=doc&base=LAW
&n=304256&dst=100007&fld=134&REFFIELD=3&REFDST=1&REFDOC=102309&REFBASE=LAW&stat=refcod e%3D16876%3Bdstident%3D100007%3Bindex%3D3#bs8a4dnaxww (дата обращения: 02.12.2019 г.);
5. Решение №АК/59425/15 Решение и предписания по делу в отношении ООО «Джонсон & Джо... от 28 октября 2015 г. [Электронный ресурс]. URL: https://br.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-reklamy-i-nedobrosovestnoy-konkurentsii/ak-59425-15/?query=париет (дата обращения: 02.12.2019 г.);
6. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-Ф3 «О рекламе» // «Российская газета», N 51, 15.03.2006;
7. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 N 135-Ф3 // «Российская газета», N 162, 27.07.2006;
8. Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об обращении лекарственных средств» // «Российская газета», N 78, 14.04.2010.
