CC BY
308
граждажкое и K0MMЕРЧЕCK0Е право
В. В. Килинкаров*
К вопросу о понятии ДЕЛОВОЙ РЕПУТАЦИИ В российском ПРАВЕ
Статья 23 Конституции РФ гласит: «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени». Данное положение развивается в ст. 152 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), регламентирующей защиту деловой репутации граждан и юридических лиц от распространения не соответствующих действительности и порочащих честь, достоинство и деловую репутацию сведений. Защита деловой репутации регулируется также прямо или косвенно ст. 1064-1065, 1089, 1099-1101, п. 3 ст. 1251, п. 2 ст. 1266 ГК РФ, п. 2 ст. 3.1 КоАП РФ, ст. 129-130 УК РФ, ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,1 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»,2 ст. 43-46 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»3 и др., однако ни одно из перечисленных положений не раскрывает понятие представленного нематериального блага, что, с нашей точки зрения, не способствует определенности закона и не может отвечать интересам ни самих обладателей деловой репутации, ни лиц, распространяющих ту или иную информацию. Каждая из указанных норм ГК РФ, Закона о СМИ, о защите конкуренции, о рекламе представляет собой ограничения общепризнанных свобод — свободы слова, свободы массовой информации, свободы выражения мнения, которые согласно ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Европейской конвенции о защите прав человека) должны ясно следовать из закона. Отсутствие четкого понимания термина «деловая репутация» не способствует определенности действующего законодательства и является, с нашей точки зрения, его недостатком. Даже Пленум Верховного Суда РФ в п. 7 Постановления от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан
* Килинкаров Владимир Владимирович, партнер юридической фирмы «Максима — Консалтинг и Право».
© В. В. Килинкаров, 2011 E-mail: v.kilinkarov@mmcon.ru
1 CЗ РФ. 2006. № 31. Gt 3434.
2 Там же. № 12. G^ 1232.
3 Ведомости G^ и BG РФ. 1992. № 7. G^ 300.
и юридических лиц» привел лишь пример, когда распространенные сведения следует квалифицировать как порочащие честь, достоинство и деловую репутацию, не установив общего правила.4 К слову, даже приведенная Верховным Судом формулировка не позволяет оценить перечисленные сведения как порочащие, если не будет установлено, что они умаляют честь, достоинство или деловую репутацию. Таким образом, положения действующего законодательства нуждаются в определении, по крайней мере, таких понятий, как «деловая репутация», «сведения, порочащие деловую репутацию», «сведения, которые могут нанести ущерб деловой репутации». Данный вопрос имеет весьма важное практическое значение, ведь существующие терминологические пробелы, строго говоря, лишают многие организации самой возможности реализовать предусмотренные российским законодательством возможности защиты. к примеру, словосочетание «порочащие деловую репутацию сведения» следует трактовать таким образом, что вновь созданные юридические лица, по тем или иным причинам не успевшие сформировать свою репутацию или не имеющие возможности доказать факт наличия той или иной деловой репутации, под указанную формулировку не подпадают и, следовательно, лишаются права на защиту. Данное обстоятельство явно не способствует формированию благоприятной почвы для осуществления предпринимательской деятельности. Не нужно лишний раз подчеркивать важность сохранения незапятнанной репутации, ведь пытаться обелить ее постфактум не только невероятно сложно, но зачастую и невозможно. Если придерживаться точки зрения, что под деловой репутацией в ст. 152 ГК РФ понимается не конкретная деловая репутация того или иного лица, а некое общее понятие о положительной деловой репутации, то необходимо признать, что ст. 152 ГК РФ защищает не деловую репутацию как таковую, а интерес в положительной деловой репутации. Такого рода расширительное толкование ведет к значительному ограничению информационных свобод, что в отсутствии ясности с учетом конституционных положений и международных обязательств Российской Федерации вряд ли можно признать корректным. В этом смысле более удачной представляется формулировка п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, прямо закрепляющая необходимость доказать лишь возможность нанесения ущерба деловой репутации хозяйствующего субъекта, но не отнюдь не сам факт его нанесения.
Итак, говоря о практической ценности изучения природы деловой репутации, стоит признать невозможность обеспечения полноценной и эффективной правовой защиты какого-либо блага без его надлежащего определения, без понимания того, что оно из себя представляет и чем отличается от смежных явлений. Помимо этого исследование представленного нематериального блага позволяет ответить на ряд таких актуальных практических вопросов, как вопросы о субъекте права на защиту деловой репутации, о моментах возникновения и прекращения данного права, о формах, способах и средствах его реализации и защиты, об оборотоспособности
4 Пункт 7 указанного Постановления гласит: «Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственнохозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица».
деловой репутации, о пределах необходимого правового регулирования отношений, связанных с реализацией и защитой права на деловую репутацию.
В теоретическом плане вопрос о природе репутации в целом и деловой репутации в частности является одной из основных проблем института защиты репутации в гражданском праве, поскольку именно социально-экономическая природа данных нематериальных благ определяет все содержание и структуру института, начиная от определения возможных субъектов права и до формирования надлежащих форм и способов защиты.
Таким образом, сталкиваясь с проблемами, которые возникают как при обосновании идеальной модели правоотношения, возникающего в связи с деловой репутацией, так и в процессе правоприменения, становится ясно, что природа данного блага нуждается в основательном изучении и научной разработке.
Несмотря на всю ту значимость, которую приобретает деловая репутация с развитием социально-экономических отношений, нельзя не отметить затруднительность положения, в котором оказывается ученый, желающий дать представленному объекту научно обоснованное определение. Сложность данной задачи стала причиной разнообразных споров и дискуссий, в результате которых с течением времени был выработан ряд определений и признаков деловой репутации, о которых мы поговорим далее. С нашей точки зрения, сложность определения репутации и деловой репутации кроется в нематериальной природе данных явлений, под которой в данном случае понимаются идеальность блага, существование его не в виде предмета материального мира, но в форме сложившегося в сознании субъекта частного мнения, типизированного до уровня общераспространенного. О деловой репутации как самостоятельном «активе» начали говорить сравнительно недавно. До этого о репутации и чести было принято упоминать лишь в отношении достоинства человека, семьи, коллектива, а также в контексте нанесения неимущественного ущерба, унижения человека или группы людей в глазах окружающих. не было веской причины определять данные явления вне указанного социального контекста. Кроме того, помимо репутации существовали и существуют понятия чести, достоинства, доброго имени и др., которые всегда пересекались, преломляясь каждое под своим углом. Все это создало совокупность обстоятельств, в которых описание понятий «репутация» и «деловая репутация» вкупе с обоснованием рациональности их выделения оказалось довольно непростой задачей.
Роль юристов при этом выглядит в определенном смысле второстепенной. Поскольку сам процесс формирования репутации как определенной общественной оценки в сознании окружающих (в отличие от активных действий, направленных на формирование общественного мнения) не подчинен непосредственно правовой норме и последняя направлена не столько на создание репутации, сколько на ее защиту, основная ответственность за определение данного явления легла на социально-философские науки, — так же, как в свое время обоснование отношений собственности стало одним из опорных пунктов науки экономической. С развитием товарно-денежных отношений на первый план вышел также фактор денежной оценки деловой репутации в качестве актива того или иного бизнеса. Деловая репутация в числе иных нематериальных активов стала фигурировать в бухгалтерском учете организаций, что дало толчок к описанию деловой репутации и с экономической точки зрения. Все это время правовые средства выступали лишь гарантией благоприятного, стабильного развития социально-экономических
отношений. Задача правовых норм сводилась большей частью к последующей защите деловой репутации от разного рода правонарушений. И только с недавнего времени появилась необходимость в правовой регламентации отношений по использованию деловой репутации, распоряжению ею, по передаче ее как неотъемлемого актива бизнеса, но нуждающегося при этом в самостоятельной денежной оценке.
Так или иначе, невзирая на последние тенденции, все сформированные экономикой и юриспруденцией определения деловой репутации есть не что иное, как отражение подходов, выработанных социологической наукой. Основная наша идея заключается в том, что как сама деловая репутация, так и отношения, складывающиеся в процессе ее формирования, не существуют вне социального контекста, вне социальной реальности, не существуют как самостоятельные правовые явления, но являются весьма значимым социальным феноменом, воспринятым в экономике и в силу своей ценности охраняемым и даже некоторым образом регулируемым при помощи юридических средств.
Поэтому приведенные ниже определения и признаки являются выводами более социологического и философского плана, нежели юридического или экономического.
Деловая репутация как социальное явление. Сама структура словосочетания «деловая репутация» указывает на связь двух терминов: «деловая репутация» и «репутация». В юридической литературе общепринятой считается точка зрения, согласно которой первое представляет собой частный случай второго5. Следовательно, имеет смысл вести речь об общих признаках деловой репутации (признаки репутации) и признаках специальных (признаки, которые отличают деловую репутацию от репутации в целом), а само исследование должно характеризоваться как сравнительное.
Вопрос о сущности репутации6 — вопрос более социально-философский, нежели юридический. Тем не менее, если давать краткую характеристику понятию «репутация», то в наиболее общем виде ее можно определить как приобретаемую кем- или чем-либо общественную оценку, общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках кого- или чего-либо,7 объединенную в целое пропорцию сведений положительных и отрицательных о качествах объекта, известных окружающим и в силу этого отраженных в общественном сознании как мнение.8 При этом важно отметить, что репутация — это комплексное понятие, которое включает в себя множество неидентифицируемых, по сути, элементов — некое социальное «я» лица, объективированное в сознании окружающих.
Основные особенности репутации как социального явления, с нашей точки зрения, сводятся к следующему.
1. Репутация является нематериальным благом: она лишена вещественного и экономического содержания, не подлежит точной денежной оценке9 и неразрывно
5 См., напр.: Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации. М., 2001. С. 17; Тренклер А. Защита деловой репутации юридических лиц в арбитражном суде // Хозяйство и право. 2001. № 5. С. 137.
6 Термин «репутация» происходит от латинского «reputation» — обдумывание, размышление.
7 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 677.
8 Власов А. А. Проблемы судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации. М., 2000. С. 22.
9 Некоторые авторы предлагают различать нематериальность как отсутствие вещественного содержания и нематериальность в смысле отсутствия содержания имущественного (неимущественный характер), что предполагает неоценимость в материальном, денежном выражении. В связи с этим высказывается предложение полностью заменить в гражданском законодательстве понятие «нематериальный» на «не-
связана с личностью обладателя, не может ни отчуждаться, ни передаваться иным спо-собом.10
2. Репутация всегда находит отражение во мнении общества.
3. Это мнение складывается на основе имеющейся конкретной информации о лице, информации, которая, однако, не всегда соответствует реальному положению вещей. Потому репутация всегда субъективна.
4. Это не всегда адекватное отражение истинных качеств, достоинств и недостатков кого-, чего-либо, — репутация может основываться на информации, как соответствующей, так и не соответствующей действительности. Более того, объем информации о лице имеет тенденцию меняться. Следовательно, меняется и отношение к лицу, изменяется и характер его репутации. В результате ряд исследователей делают логичный вывод о том, что «репутация может быть положительной, отрицательной и иметь подвижный характер в зависимости от того, на какой информации она базируется».11
5. Вместе с тем следует отметить, что для формирования репутации решающее значение имеет не мнение отдельных лиц, а мнение общества в целом либо определенной его части, способной оказать воздействие на остальных.12 Следовательно, репутация выражена в общераспространенном (устоявшемся, сложившемся, хоть и подвижном) мнении о качествах того или иного лица.
6. Репутация охватывает самые разнообразные стороны объекта. Она представляет собой некую совокупность качеств и оценок, характеризующих лицо.
7. несмотря на то что репутация существует, по сути дела, в сознании окружающих, она в наибольшей степени зависит от поведения самого ее обладателя, его отношения к интересам общества, государства и других лиц: «О том, насколько человек дорожит своей репутацией, судят по его поступкам».13
8. Репутация складывается на основе данных о тех или иных действиях лица. Бесспорно, нужно учитывать, что формирующие репутацию сведения подчас являются ложными, однако они все равно несут в себе информацию, пусть даже о воображаемых, но «прошлых» поступках человека или организации.14 Иными словами, репутация носит ретроспективный характер.
имущественный» (см.: Воробьева И. В. Защита неимущественных благ как институт гражданского права России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7, 12).
Хотелось бы согласиться с авторами, отмечающими, что специфика нематериальных благ обусловливает не отсутствие возможности оценивать деловую репутацию в принципе, а лишь отсутствие возможности точной оценки деловой репутации (см., напр.: Суржик А. Ф. Правовое регулирование чести, достоинства и деловой репутации в гражданском праве Российской Федерации. М., 2007. С. 30).
10 Указанные признаки закреплены в ст. 150 ГК РФ и традиционно характеризуют любые нематериальные блага.
11 См., напр.: Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации. С. 16; Волков С., Булычев В. Защита деловой репутации от порочащих сведений // Российская юстиция. 2003. № 8. С. 49; Яровикова Л. Н. Деловая репутация юридического лица // Юрист. 2001. № 3. С. 64.
12 При этом возникает закономерный вопрос: если репутация — представление о физическом лице или организации, отраженное во мнении не двух-трех, а многих лиц, то какое количество мнений необходимо, чтобы можно было говорить о существовании репутации?
13 Сергеев А. П. Право на защиту репутации. Л., 1989. С. 4.
14 А могут ли высказывания о будущем поведении оказать воздействие на окружающих и ухудшить репутацию лица? Приведем пример: в период предвыборных кампаний мы нередко сталкиваемся с разного рода высказываниями, цель которых заключается в дискредитации того или иного политика в глазах населения. При этом нередко речь идет не о том, что человек совершил, а о том, что он, придя
9. Кроме того, репутация имеет своей функцией персонификацию лица. Действуя тем или иным образом, человек или организация формируют о себе определенное мнение и, следовательно, определяют себя в обществе. Поэтому можно говорить о неком втором «я» человека, которое его индивидуализирует подобно имени.
Таким образом, репутация — это социальное явление, которое представляет собой некое динамичное «я» человека или организации, совокупность положительных, а также отрицательных качеств и оценок, отраженная в сложившемся у окружающих (общераспространенном) мнении, которое основано на информации о лице, о его поведении в обществе.
Деловая репутация — понятие видовое. Будучи частным случаем репутации в целом, деловая репутация обладает всеми ее признаками: она так же нематериальна,15 не подлежит точной оценке16 и не может быть отчуждена от личности ее носителя,17 так же динамична, так же может быть высокой или низкой, обеспечивает персонификацию лица, свидетельствует о его деятельности и существует неразрывно с сознанием окружающих лиц. В чем же заключаются отличительные черты деловой репутации?
Ключевые особенности данного явления обусловлены определением репутации в качестве «деловой». Вопрос о значении данного термина невероятно важен не только для теории, но и для практики, а потому является одним из наиболее дискуссионных.
на наш взгляд, можно выделить две основные точки зрения на деловую репутацию: одна из них широкая, другая узкая.
Сторонники узкого взгляда полагают, что репутацией в целом обладает любое лицо, занимающееся общественно значимой деятельностью, а деловой репутацией —
к власти, совершит. Создает ли данная информация негативные ассоциации у избирателей? Создает. Влияет на репутацию? На наш взгляд, может повлиять в определенных случаях. В то же время данные высказывания стоит расценивать как мнение заинтересованного лица. не подкрепленным статистикой, реальными данными (пускай даже ложными) мнением одного лица вряд ли возможно сформировать репутацию другого. Поэтому в указанном случае объект высказываний не наделяется правом на опровержение, возмещение убытков и компенсацию морального вреда. Однако это не мешает ему ответить на высказывание или собственными действиями убедить граждан в неправоте оппонента.
15 Существует точка зрения, что деловая репутация, являясь нематериальным благом, имеет подобно здоровью, окружающей среде и некоторым иным благам определенное вещественное содержание, с чем, с нашей точки зрения, сложно согласиться. Деловая репутация как совокупность социальных оценок воплощена лишь во мнении человека, которое не может быть признано вещественным.
16 В отличие от чести и достоинства, репутации, доброго имени деловая репутация предприятия может быть оценена, однако все указанные методы бухгалтерской оценки являются весьма приблизительными — точно так же, как неопределенным является объем самой деловой репутации.
17 Свойство неотчуждаемости репутации было красочно охарактеризовано А. В. Белявским и Н. А. Придворовым: «Очевидно, “неотделимость” означает, прежде всего, что у человека в обществе не может не быть моральной оценки и ее связь с личностью столь же неразрывна, как связь человека со своей тенью или своим отражением в зеркале. В то же время сама оценка так же, как тень или отражение, немыслима без своего предмета» (Белявский А. В., Придворов Н. А. Охрана чести и достоинства личности в СССР. М., 1971. С. 32). Тем не менее деловая репутация субъекта предпринимательской деятельности ассоциируется у окружающих со средствами индивидуализации предприятия — такими, как фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак. Поэтому при предоставлении другим лицам права на использование определенных индивидуализирующих обозначений данным лицам предоставляется возможность использовать чужую репутацию. Однако вопреки существующему мнению (см., напр.: Смолина Л. В. Защита деловой репутации организации. М., 2009. С. 24-25) деловая репутация не может быть передана, поскольку данным благом наделен лишь сам субъект, использующий средство индивидуализации, а не указанное средство.
лишь предприниматели.18 Данные авторы различают деловую репутацию и репутацию служебную (профессиональную). Эта позиция небезосновательно критикуется юристами, придерживающимися широкого подхода. Они указывают, что такая точка зрения «искусственно сужает возможности судебной защиты деловой репутации».19
Согласно широкой трактовке, деловая репутация характеризует лицо, занимающееся любой профессиональной деятельностью, — это «оценка профессиональных качеств гражданина или юридического лица»,20 «деловая репутация характеризует гражданина как работника, представляет собой оценку его профессиональных качеств, значимых для востребования на рынке труда»,21 — все эти суждения принадлежат авторам, считающим, что деловой репутацией обладают все граждане, занимающиеся профессиональной деятельностью того или иного рода. Этой точки зрения придерживается большинство ученых.22
Таким образом, первой и основной особенностью, отличающей деловую репутацию от репутации вообще, является то, что она складывается в процессе профессиональной деятельности лица (предпринимательской или служебной).23
Отсюда следует, что обладатель деловой репутации — профессионал, «человек, который (в отличие от любителя) занимается каким-нибудь делом как специалист, владеющий профессией»,24 в то время как носитель репутации — любой человек, занимающийся общественно значимой деятельностью.
Деловая репутация, соответственно, свидетельствует о наличии у лица не просто общественно значимых, а определенного рода деловых характеристик: «репутация представляет собой сложившееся общее мнение о достоинствах и недостатках человека, а деловая репутация — оценку его профессиональных качеств».25
Несмотря на то что деловая репутация упомянута в п. 1 ст. 150 ГК РФ в качестве нематериального блага, она нередко характеризуется в науке и практике в качестве особого рода имущества, особенно если речь идет о деловой репутации предприни-мателей.26 С одной стороны, такую точку зрения выразил Европейский суд по правам
18 См., напр.: Плотников В. Деловая репутация как объект гражданско-правовой защиты // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 38.
19 Потапенко С. Судебная защита деловой репутации юридических лиц от диффамации // Право и экономика. 2000. № 6. С. 69.
20 См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть первая (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1997. С. 334; Российское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2010. С. 896 (автор главы — А. Е. Шерстобитов).
21 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Т. 1 / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2010. С. 186 (автор комментария — Г. М. Резник).
22 См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая / Под ред.
А. П. Сергеева. М., 2010. С. 411 (автор комментария — Т. А. Терещенко).
23 Данный признак отличает деловую репутацию от чести и поддерживается всеми учеными, независимо от широты трактовки.
24 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 626.
25 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 193.
26 См., напр.: Рожкова М. А. Два вопроса, возникающие при рассмотрении арбитражными судами дел о защите деловой репутации: оспаривание оценочного мнения и компенсация репутационного ущерба // Закон. 2009. № 12. С. 57-58; Рыбина Е. А. Уголовно-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 8; Смолина Л. В. Защита деловой репутации организации. С. 90.
человека,27 с другой стороны, на возможность экономической оценки и передачи деловой репутации по договорам коммерческой концессии и простого товарищества указывают ст. 1027-1042 ГК РФ. Вдобавок п. 1 ст. 150 ГК РФ («Нематериальные блага») упоминает лишь о нематериальных благах (в том числе деловой репутации), принадлежащих гражданам, но не юридическим лицам, что дает основания ставить вопрос о возможности организаций обладать какими-либо нематериальными благами в юридическом смысле, что само по себе противоречит положению п. 7 ст. 152 ГК РФ, предоставляющему организациям право на защиту деловой репутации.28
С нашей точки зрения, ни один из указанных доводов не способен значительным образом поколебать общую позицию законодателя о нематериальности деловой репу-тации,29 выраженную в ст. 150 ГК РФ. Действительно, деловая репутация может рассматриваться как имущество в смысле ее принадлежности конкретному лицу, в смысле особой правовой связи, которая возникает между нематериальным благом, неимущественным правом и его обладателем. Данная связь также подлежит защите и в этом смысле схожа с правом собственности, что и имел в виду Европейский суд по правам человека. Что касается указанных положений ГК РФ о договорах коммерческой концессии и простого товарищества, а также положений нормативных актов, регулирующих бухгалтерский учет нематериальных активов, то данные нормы позволяют говорить об оценке и передаче деловой репутации с большой долей условности.
Итак, определение деловой репутации как социального явления можно сформулировать следующим образом: деловая репутация — это динамичное профессиональное ««я» лица, совокупность положительных, а также отрицательных деловых качеств и оценок, отраженная в сложившемся у окружающих (общераспространенном) мнении, которое основано на информации о лице и его профессиональной деятельности.
27 Gin., напр.: Постановление Европейского Cуда по правам человека от 26 июня 1986 г. по делу «Ван Марле и другие против Нидерландов» (Van Marle and others v. ^e Netherlands, 26.06.1986, 8543/79; 8674/79; 8675/79; 8685/79) // Поисковый портал HUDOC (HUDOC Search Portal); Постановление Европейского Cуда по правам человека от 24 мая 2005 г. по делу «Бузеску против Румынии» (Buzescu v. Romania, 24.05.2005, 61302/00) // Там же. — По мнению ЕCПЧ, деловая репутация входит в состав имущества в смысле ст. 1 Протокола к Европейской конвенции (каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности; никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права), поэтому отказ в восстановлении деловой репутации, не основанный на законе и общих принципах международного права, противоречит Конвенции.
28 Cм. об этом: Эрделевский А. М. 1) О некоторых вопросах защиты деловой репутации // Закон. 2009. № 12. G. 77; 2) Компенсация морального вреда. М., 2004. G. 147-148. — Так, A. М. Эрделевский предлагает разграничивать деловую репутацию, принадлежащую обычным гражданам, и деловую репутацию, принадлежащую индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, в особенности коммерческим организациям. Такая деловая репутация может передаваться по договорам простого товарищества и коммерческой концессии и в силу этого не является нематериальным благом в полном смысле этого слова.
29 Деловая репутация не имеет вещественного, материального воплощения, не может быть точно оценена или измерена в каких-либо единицах и не может, по общему правилу, включаться в состав активов (имущества) носителя, т. е. не служит непосредственному удовлетворению его имущественных интересов (см. о критериях «нематериальности» прав и благ, напр.: Агарков М. М. Право на имя / Избранные труды по гражданскому праву. Т. II. М., 2002. G. 93-98). При этом в литературе вполне обоснованно отмечается, что признак нематериальности не противоречит тому значительному влиянию, которое оказывает деловая репутация на материальное благосостояние предпринимателя (см., напр.: Ермолова О. Н. Нематериальные блага и их защита: Aвтореф. дис. ... канд. юрид. наук. Cаратов, 1998. G. 7, 11).
Весьма специфично основание возникновения деловой репутации. Особенность данного основания состоит в том, что точно определить момент формирования мнения о предпринимателе и возникновения деловой репутации невозможно. Некоторые авторы отмечают, что честь и достоинство появляются с возникновением субъекта, который автоматически становится их носителем. Деловая же репутация — создавшееся с течением времени мнение публики о лице.30 Основанием прекращения деловой репутации является прекращение существования самого ее обладателя или качественный переход мнения из состояния общераспространенного в состояние частного. В то же время необходимо понимать, что деловая репутация лица может оказывать воздействие на общество и после прекращения существования субъекта — ее обладателя. Так, бизнес может успешно развиваться благодаря репутации основателя и после его ухода.
Экономические аспекты деловой репутации. Сейчас о деловой репутации все чаще говорят не как о неком благе с туманным содержанием, но как о нематериальном активе бизнеса, важнейшем рычаге современных предпринимательских отношений: «Хорошая репутация — большие деньги, инвестиции в этот актив дают десяти-двад-цатикратную отдачу».31 Все большее распространение в нашей стране приобретают так называемые «рейтинги деловой репутации». Опыт известных по всему миру Financial Times и Fortune32 был воспринят изданием «Эксперт», впервые в России в 1997 г. опубликовавшим рейтинг ведущих российских компаний.
следует отметить, что в деловой репутации экономическая функция и такой признак, как способность служить источником сверхприбыли и дополнительных выгод, развиты гораздо лучше, нежели в репутации.
В предпринимательском обороте, предполагающем свободные рыночные отношения и определенную конкуренцию, «деловая репутация юридического лица — участника гражданских правоотношений имеет не только нематериальную ценность, но приобретает и ярко выраженный имущественный характер, непосредственную связь с получением в экономической деятельности реального дохода».33 Данное обстоятельство предопределило появление в России в 90-х гг. XX в. такого характерного для
30 См., напр.: Кожевников С. Н. Меры защиты в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1968. С. 12; Иваненко Ю. Г. Актуальные вопросы защиты чести, достоинства, деловой репутации граждан и деловой репутации юридических лиц: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 9-10. — При этом следует понимать, что интерес в неприкосновенности деловой репутации возникает вместе с субъектом и должен защищаться государством. С нашей точки зрения, деловая репутация, указанная в ст. 152 ГК РФ, должна защищаться как интерес в свободном от внешнего негативного воздействия формировании деловой репутации. Защита указанного интереса может быть определенным образом ограничена, но предоставляться должна с момента возникновения субъекта, особенно если идет речь об организациях.
31 Репутация: как это делается в России // Эксперт. 2003. № 38. С. 82.
В качестве примера можно привести два весьма показательных случая: корпорация «Нестле» приобрела фирму «Роунтри» за 2,55 млрд долларов США, что более чем в пять раз превысило балансовую стоимость фирмы. А корпорация «Моррис» в октябре 1988 г. купила компанию «Крафт» почти за 13 млрд долларов США, что в четыре раза больше ее балансовой стоимости.
32 Financial Times и Fortune — крупнейшие издания, публикующие наиболее авторитетные рейтинги репутации компаний: проекты «World’s Most Respected Companies» (Financial Times) и «Global Most Admired» (Fortune).
33 Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. Ч. 12 / Под ред.
В. М. Лебедева. Томск, 2002. С. 22.
западных стран нематериального актива, как деловая репутация,34 именуемая в отечественной учетной литературе вслед за англоязычной «goodwill» («гудвилл») или «клиентела».
Экономическая наука выявила возможность оценки деловой репутации и разработала ряд методов определения ее стоимости. Наиболее распространенный в нашей стране подход, отраженный в Положении по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007),35 заключается в расчете стоимости деловой репутации как разницы между рыночной стоимостью компании (как имущественного комплекса) и стоимостью по бухгалтерскому балансу всех ее активов и обязательств.36
Международные бухгалтерские стандарты (IAS, International Accounting Standards) запрещают компаниям капитализировать внутренне накопленные активы на балансовых счетах. Это значит, что на балансе юридического лица можно учитывать только деловую репутацию приобретенного бизнеса, но не своего. Поэтому первое время деловая репутация вообще не раскрывалась до момента продажи компании. Тем не менее сейчас имеют место прямо противоположные тенденции: по данным Международного бухгалтерского бюллетеня (International Accounting Bulletin), количество компаний Великобритании, отражающих на своих счетах goodwill, в период с 1998 по 2000 г. увеличилось почти в два раза, а отражаемая стоимость goodwill увеличилась с 18 млрд фунтов стерлингов до 189 млрд. Эти факты еще раз подтверждают экономическую значимость такого явления, как деловая репутация.
Сейчас Россия находится на пути к увеличению стоимости деловой репутации, к формированию новых, западных систем ее определения и учета. Несмотря на то что реальное значение деловая репутация приобретает лишь при продаже предприятия в целях учета возможности будущих экономических выгод, в последнее время наметился четкий курс на повышение значимости всех нематериальных активов в целом и деловой репутации в частности.
Гудвилл (англ. goodwill) — слово для России новое, пришедшее из стран общего права. Понятие «гудвилл» больше относится к экономической, бухгалтерской терминологии. По своему значению оно близко к деловой репутации и отражает, по сути своей, ее экономическую составляющую.
Ряд авторов37 акцентируют свое внимание на существовании определенных расхождений между трактовкой goodwill, принятой на Западе, и трактовкой российского goodwill, т. е. деловой репутации. К примеру, помимо самой деловой репутации как таковой в странах общего права в состав goodwill включаются такие объекты, как фактическое положение компании на рынке, установившиеся деловые связи компании, сложившаяся клиентура предприятия, интеллект и деловые качества сотрудников, их образование,
34 В настоящее время действует Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), утв. Приказом Минфина РФ от 27 декабря 2007 г. № 153н. Согласно п. 4 данного Положения деловая репутация учитывается в составе нематериальных активов организации.
35 Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007), утв. Приказом Минфина РФ от 27 декабря 2007 г. № 153н // Российская газета. 2008. 2 февр.
36 См. п. 27 указанного Положения. Существуют и другие подходы к определению стоимости goodwill: оценка репутации фирмы методом избыточных прибылей; текущая дисконтированная оценка будущей сверхприбыли на основе методики компании Brand Finance; метод оценки с использованием мультипликатора М.
37 См., напр.: Ершова Е. А. Основные тенденции формирования деловой репутации и других нематериальных активов бизнеса в России и странах общего права // Законодательство. 2003. № 9. С. 32, 39.
квалификация и способность к организации рабочего процесса,38 отдельно выделяются и исследуются так называемые goodwill местоположения бизнеса, goodwill товара, goodwill наименования компании, goodwill контрактов, goodwill, происходящий из лицензий, и пр. В России идентификации всех вышеперечисленных объектов пока не произошло, и под гудвиллом понимаются лишь в целом «преимущества, которые получает покупатель при покупке уже существующей и действующей компании по сравнению с организацией новой фирмы».39
Экономический элемент деловой репутации как нельзя лучше проявляется в момент ее умаления. К примеру, распространение порочащих деловую репутацию сведений может причинить убытки, исчисляемые миллионами рублей.40 Причем в последнее время наметилась тенденция к увеличению размера сумм, взыскиваемых в защиту деловой репутации. Данное обстоятельство связано с осознанием той повышенной роли, которую играет деловая репутация для бизнеса, ведь деловая репутация является для субъектов предпринимательской деятельности особым активом, значение которого нередко превышает значение всего имущественного комплекса предприятия. Если сотрудник какой-либо компании, государственный служащий, некоммерческая организация могут пережить потерю положительной репутации и продолжить свое существование, то для субъекта предпринимательской деятельности данное обстоятельство может оказаться фатальным. Поэтому для предпринимателя деловая репутация является наиболее ценным активом, потеря которого влечет особые последствия вплоть до ликвидации юридического лица и прекращения регистрации субъекта в качестве индивидуального предпринимателя.41
Соотношение деловой репутации с иными нематериальными благами. Определяя суть репутации и деловой репутации, нельзя упускать из виду их нематериальность, а также неразрывную связь с иными общественными явлениями, нашедшими отражение в понятиях «честь», «престиж», «авторитет», «доброе имя», «имидж», «реноме», «кредит», «кредит доверия» и т. д. Таким образом, стоит вести речь не только об элементах и признаках репутации и деловой репутации, но и об их соотношении со смежными явлениями.
Статья 152 ГК РФ защищает честь, достоинство и деловую репутацию. Это положение нормативно закрепляет юридическую взаимосвязь данных нематериальных благ.
38 Интересно, что российские ученые придерживаются прямо противоположной точки зрения на возможность учета интеллекта и деловых качеств сотрудников. Данное мнение отражено в п. 4 указанного выше Положения: «В состав нематериальных активов не включаются интеллектуальные и деловые качества персонала организации, их квалификация и способность к труду, поскольку они неотделимы от своих носителей и не могут быть использованы без них».
39 Юркова Т., Юрков С. Учет деловой репутации [Электрон. ресурс]. — Электрон. дан. (1 файл). — http://www.finanalis.ru/index.phpTlitra/econ/Tema35 (25.03.04).
40 Так, Арбитражный суд г. Москвы в деле «Альфа-банк против газеты “Коммерсантъ”» вследствие распространения последним порочащих деловую репутацию банка и не соответствующих действительности сведений присудил в пользу ОАО «Альфа-банк» в счет возмещения убытков и так называемого «нематериального вреда» сумму в размере 40 895 157 рублей 00 копеек (см.: Постановление ФАС Московского округа от 3 мая 2005 г. № КГ-А40/1052-05 // СПС «КонсультантПлюс»).
41 Данное обстоятельство стало причиной разделения некоторыми авторами понятия деловой репутации на деловую репутацию в сфере предпринимательской деятельности и деловую репутацию, не связанную со сферой предпринимательской деятельности (см., напр.: Рожкова М. А. Два вопроса, возникающие при рассмотрении арбитражными судами дел о защите деловой репутации: оспаривание оценочного мнения и компенсация репутационного ущерба. С. 58; Астахов П. О. О защите чести и деловой репутации юридических лиц // Современное право. 2005. № 12. С. 42).
Не секрет, что распространение не соответствующих действительности порочащих честь и умаляющих достоинство человека сведений затронет в том числе и его деловую репутацию. Тем не менее некоторое сходство указанных благ обусловлено, прежде всего, социально. В отличие от достоинства, зависящего от самооценки человеком своих собственных качеств, и чести, которая отражает характер оценки личности со стороны общества, деловая репутация свидетельствует не просто о признании ценности за личностью, не о положении человека в обществе в целом, — деловая репутация подтверждает наличие у человека определенных деловых качеств, места в деловом мире. Кроме того, честь и достоинство — две категории, имеющие сугубо позитивную направлен-ность,42 деловая репутация, напротив, может иметь и отрицательную коннотацию.
Интересно, что в основу разграничения понятий «честь» и «репутация» в ст. 17 Международного пакта «О гражданских и политических правах» 1966 г. (о праве на неприкосновенность частной жизни) была положена точка зрения, согласно которой «умаление чести лица предполагает суждение о его моральном поведении, тогда как умаление репутации лица касается исключительно сведений о несоответствии его поведения профессиональным или социальным стандартам».43
На счет закрепленного в ст. 23 Конституции РФ права на защиту доброго имени ведутся дискуссии. Доброе имя, как представляется, — более широкое понятие, нежели деловая репутация. Тем не менее объем понятия «деловая репутация» вряд ли можно целиком включить в объем понятия «доброе имя»: репутация может быть как положительной, так и отрицательной (хотя защищается только положительная), доброе имя же, подобно чести, — всегда позитивно. Само словосочетание «доброе имя» также позволяет судить о нем как о понятии с положительным смыслом. Это обстоятельство, по мнению некоторых авторов, подтверждает, что доброе имя подчинено общему понятию чести.44
42 G этим утверждением не согласна М. Н. Малеина: она отмечает, что честь тоже может быть положительной и отрицательной (Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. G. 137). Данная точка зрения представляется не совсем обоснованной, так как на протяжении всей своей истории человечество защищало честь личности именно в положительном смысле, в русском языке существуют такие понятия, как «бесчестие», «отсутствие чести» и т. д. Кроме того, признавая существование чести и в позитивном, и в негативном плане, как можно отграничить данное благо от репутации в широком смысле?
Интересно, что зарубежная практика, как правило, не различает такие понятия, как репутация, честь и доброе имя. В английской юридической энциклопедии, к примеру, дается следующее определение репутации: репутация — доброе имя лица, его честь либо мнение общества о нем («a person’s good name, honor or what the community thinks of him/her») (см. определение слова «репутация» на интернет-сайте http://dictionary.law.com).
43 UN document A/4625, section 38. — Цит. по: Jayawickrama Nihal. Judicial Application of Human Rights Law: National, Regional and International Jurisprudence. West Nyack, NY, USA, 2002. P. 636.
44 Можно подумать, что из признания синонимичности указанных терминов следует, что в формулировке п. 1 ст. 23 Основного закона («Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени») допущена тавтология, однако, с нашей точки зрения, это не так. Честь можно трактовать несколько иначе, нежели оценку личности со стороны общества. Ряд ученых вполне обоснованно указывают на наличие у названного явления двух аспектов: объективного и субъективного (см., напр.: Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации. G. 12; Экштейн И. Честь в философии и праве. CM., 1895. G. 38, 78). Объективный момент состоит в том, что понятие «честь» выражено в социуме в качестве этического блага: «Это оценочная категория, направленная от общества к личности» (Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации). В то же время лицо склонно оценивать самого себя, быть о себе определенного мнения, вести
Наконец, необходимо упомянуть о том, что деловая репутация появляется не с момента возникновения субъекта (как честь и достоинство), а по прошествии определенного времени с начала профессиональной деятельности, с возникновением мнения о лице.45
Честь, достоинство и деловая репутация, таким образом, имеют определенные различия как на общесоциальном, так и на законодательном уровне. Тем не менее все перечисленные права формируют деловой образ человека, а потому воздействие на честь и достоинство неизбежно влияет на мнение окружающих о деловых качествах лица. В процессе защиты чести и достоинства пусть косвенно, но происходит защита и деловой репутации.
Интерес вызывает соотношение с деловой репутацией таких понятий, как имидж и реноме. В сущности, указанные явления имеют общий характер и более сопоставимы с репутацией в широком смысле. реноме — термин, некоторое время назад широко распространенный, сейчас используется редко: как «установившаяся репутация».46 Имидж, напротив, — явление современное и используется как синоним реноме и репутации, хотя с определенными оговорками. По словам М. Н. Малеиной, имидж составляют «общественные оценки не только деловых качеств, но и места, престижа человека в обществе (участие в экологических, молодежных, культурных программах, спонсорстве, благотворительности и пр.)».47 Как представляется, имидж — понятие более широкое, нежели репутация вообще: оно находит отражение во мнении окружающих не только об общественно значимых качествах лица, но и о его внешних атрибутах (к примеру, внешности человека).
Престиж и авторитет — явления иного порядка: это понятия более узкие, имеющие исключительно позитивную коннотацию. престиж есть не что иное, как оценка лица обществом «с точки зрения его социальной роли, социального статуса, социального влияния. поэтому престиж может быть более или менее высоким, но не имеет качественной оценки».48 Поэтому позиция тех авторов, которые приравнивают престиж к деловой репутации, представляется ошибочной.49 Кроме того, термины «престиж», «престижный» более подходят для оценки организаций, их деятельности, производимой продукции, нежели как характеристика общественно значимых, деловых качеств человека. Понятие престижа, бесспорно, внутренне содержит в себе указание на влияние кого-, чего-то на общественное мнение. Однако данное свойство еще более усиливается
себя в нравственной жизни сообразно с моральными принципами, существующими в обществе. Эта способность составляет субъективный момент. Учитывая многоаспектность чести, законодатель, возможно, хотел избежать риска двоякого толкования и дополнил понятийный аппарат термином «доброе имя», обеспечив таким образом полноценную защиту чести и деловой репутации. Думается, что и ст. 150 ГК РФ формулировалась из тех же соображений. Отсутствие упоминания о добром имени в ст. 152 ГК РФ связано, по всей видимости, с обеспечением защиты доброго имени через защиту чести, достоинства и деловой репутации (см. также: Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. С. 116-117; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая / Под ред. А. П. Сергеева. С. 411 (автор комментария — Т. А. Терещенко)).
45 В то же время естественные права на честь, достоинство и деловую репутацию появляются одновременно с возникновением субъекта.
46 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 676.
47 Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. С. 137.
48 Российская юстиция. 1998. № 4. С. 44.
49 См., напр.: Анисимов А. Л. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации по законодательству Российской Федерации. С. 17-18.
в отношении авторитета: «понятие “престиж” не имеет той “властной” окраски, которая характеризует понятие “авторитет”; авторитет является характеристикой положения, статуса личности или организации, наряду с престижем (деловой репутацией) соответствует ему, но не заменяет».50
В дореволюционном законодательстве можно встретить понятие кредит, в которое вкладывалось несколько иное содержание, нежели в настоящее время. Этот термин обозначал доверие, авторитет.51 В ст. 670 ч. 1 т. X Свода законов гражданских и в литературе по торговому праву этот термин использовался в связи с проблемами недобросовестной конкуренции.52 Подрыв кредита конкурента (т. е. дискредитация) рассматривался как цель и способ недобросовестной конкуренции. Сейчас данный термин используется в словосочетании «кредит доверия», обозначающем степень доверия к лицу и его продукции. Данное понятие, в целом, аналогично понятию «репутация».
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что деловая репутация — понятие весьма специфическое по своему содержанию. Термины, распространенные в обиходе в качестве ее синонимов, можно отнести к таковым лишь с большими оговорками. Большинство из них (доброе имя, имидж, реноме) схожи скорее с репутацией в целом, причем чаще (престиж, авторитет, кредит) в ее положительном смысле.
Подводя итоги исследования социально-экономической природы деловой репутации, следует отметить, что деловая репутация является разновидностью репутации в целом и представляет собой ту же социальную оценку, но рассматриваемую применительно лишь к деловым, профессиональным качествам субъекта.
Так или иначе, но все определения репутации (в том числе, деловой репутации) содержат в себе указание на то, что данное явление предполагает определенную общественную оценку. Отсюда следует, что деловая репутация, как и репутация в целом, — явление социальное, предполагающее наличие помимо самого обладателя репутации ряда лиц (не менее двух), способных дать оценку его поведению и обменяться сложившимися мнениями.
В процессе развития социально-экономических отношений было обнаружено, что деловая репутация лица обладает свойством индивидуализации. При этом репутация способна индивидуализировать не только самого субъекта — обладателя данного блага, но и производимую им продукцию, результаты выполняемых работ, оказываемые услуги, товарные знаки, предприятия, ценные бумаги и другие объекты. За счет того доверия или недоверия, которым характеризуется указанный субъект, может повышаться или понижаться ценность связанных с ним объектов. Отсюда возник и распространился подход, в соответствии с которым деловую репутацию можно некоторым образом оценить и использовать в предпринимательских целях. Следовательно, деловая репутация, будучи нематериальным активом лица, сочетает в себе и определенные экономические аспекты.
Таким образом, деловая репутация представляет собой многоаспектное явление, объединяющее в себе социальную, экономическую и правовую составляющие.
50 Там же. с. 18.
51 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 1998. С. 1889.
52 См., напр.: Каминка А. И. Очерки торгового права. Вып. 1. СПб., 1911. С. 118-139, 140-158; Шре-тер В. Н. Недобросовестная конкуренция // Памяти проф. Г. Ф. Шершеневича: Сб. по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 427-455.
При этом стоит еще раз признать, что основным элементом деловой репутации является элемент социальный: деловая репутация — это, прежде всего, отраженная в сознании окружающих совокупность мнений о профессиональных качествах личности. Правовой и экономический элементы являются вторичными, необходимыми для обеспечения эффективной реализации и защиты деловой репутации. Поэтому в процессе изучения правовой природы деловой репутации и механизмов ее правовой охраны мы вынуждены оперировать социальными понятиями, опираясь, в первую очередь, на социальную природу данного явления. При этом не стоит выпускать из виду и экономическую составляющую, поскольку развитие данного направления дает потенциал и необходимые средства для формирования адекватного правового регулирования.
