CC BY
98
К ВОПРОСУ О ПОЛОЖЕНИИ ЗАКРЫТЫХ КОРПОРАЦИЙ (ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ И ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА) В ЕВРОПЕ И РОССИИ
Коршунов Н.М., д.ю.н., профессор Заслуженный юрист Российской Федерации, зав. кафедрой
Московский городской университет управления правительства Москвы
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
«существование в англо-американском праве закрытых и открытых (частных и публичных) акционерных компаний обусловлено отсутствием правовой формы общества с ограниченной ответственностью, поэтому закрытое акционерное общество фактически выполняет его правовые функции. В континентальном праве деление акционерных обществ на типы излишне, поскольку существует специальная правовая форма — ООО».
Бакшинскас В.1
«Ein Gespenst geht um in Europa, das Gespenst der Limited. Nicht alle aber blasen zur Hetzjagd. Viele begruUen es enthusiastisch. Teils versprechen sie sich von ihm wirtschaftliche Vorteile, von der Befrei-ung aus den Ketten der deutschen Unternehmensmitbestimmung bis zum schlichten Zuwachs an „billable hours" fur Berater allerArt und Gute. Teils glauben auch wieder diejenigen, die am liebsten auf Kos-ten anderer leben, mit der Limited 15 Jahre nach dem Fall des Eis-ernen Vorhangs endlich wieder eine neue Zufluchtstatte gefunden zu haben»
Oliver Vossius2.
В России объявлена реформа корпоративного законодательства3. По установившейся традиции эту реформу проводят политики и экономисты. Юристам отводится обычная почетная задача комментировать их проекты и объяснять, почему последние решения власти оказываются лучше
1 Бакшинскас В. К вопросу об организационных формах акционерных обществ, или зачем акционерным обществам «закрытость»? // Закон.- 2006.- № 9.- С. 49.
2 «Призрак бродит по Европе, призрак (английской корпорации закрытого типа) — „Лимитед”. Но далеко не все призывают на борьбу с ним. Многие приветствуют его с энтузиазмом. Одни ждут от него для себя экономических выгод — от освобождения от оков германского юридического принципа коллективного управления бизнесом до скромного прироста востребованности собственных консультационных услуг — для консультантов самого различного толка и компетентности. Другие — те, кто привык к жизни за чужой счет, с помощью корпорации закрытого типа «Лимитед» снова надеются сегодня, спустя 15 лет после падения железного занавеса, опять заполучить для себя новое надежное убежище» (Vossius O. Die Zukunft des deutschen Gesellschaftsrechts // Notar.- 2004.-№ 4.- S. 107).
3 Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. // Закон.- 200б.- № 9.- С. 9-36.
предпоследних с юридической точки зрения, пока практика не заставит забыть об этих достоинствах и не вынудит к латанию прорех в очередном скороспелом законопроекте, в котором новыми оказываются только лоббируемые интересы и средства их скорого удовлетворения.
Общая официально провозглашаемая идея проекта — формирование привлекательного образа российской корпорации в глазах зарубежного инвестора, для чего в очередной раз вывешивается лозунг заботы о российском массовом инвесторе — трудоспособном населении, за счет труда которого как на дрожжах поднимается монополистический капитал России и которого в российском корпоративном праве в лучшем случае ждет незавидный удел миноритария. Авторы концепции, судя по всему, не собираются ничего менять в этом положении. Торжествовать по-прежнему будет тот, кто сумел отхватить больший кусок от общенаци-нального пирога и сменил сомнительный имидж наследника партийно-советской номенклатуры на романтический образ инсайдера, возвышающегося над толпой мелких инвесторов, тщетно ожидающих от него объявления о прибыли, регулярно изымаемой им в форме инсайдерской ренты4.
Корпоративное право России по-прежнему будет ориентироваться на сложившуюся структуру национального бизнеса, который с точки зрения реального вклада его в развитии национальной экономики является, во-первых, преимущественно крупным, во-вторых, в силу известных исторических причин естественно предельно монополизированным, в-третьих, контролируемым немногочисленными участниками, “протолкнувшими” законы, позволившие им легально узурпировать и права участия и полномочия управления в своих кор-порациях5. То, что созданный в результате такой узурпации и поддерживаемый всеми мыслимыми и немыслимыми средствами тип распределения слабо связан с эффективностью управления капиталом, волнует их мало. Этот класс новых российских капиталистов предпочитает свою ренту переводить за границу, оставляя в стране ее происхождения ровно столько, сколько необходимо для упрочения своего положения и увеличения собственной доли в присвоении природных богатств6.
4 Дзарасов Р.С., Новоженов Д.В. Крупный бизнес и накопление капитала в современной России. М., 2005. С. 232 - 233.
5 «Инсайдерский контроль доминирующего собственника» так на птичьем языке новоюристов, чьей характерной приметой стало старание упрятать истинные намерения в англоязычную шелуху, называется этот царящий беспредел, в основе которого лежит кулачное право эпохи очередного передела.
6 «Узкий временной горизонт принятия решений применительно к использованию активов» — так, по мнению иных творцов нового российского частно-правового мышления, следует называть психологию современного крупного российского капиталиста, стремящегося к сиюминутной выгоде и вложениям только в то, что дает немедленную отдачу.
Но такая экономическая структура воплощается в корпоративных формах, мало привлекательных с точки зрения массового зарубежного инвестора, не желающего рисковать своим имуществом в стране, где для него уготован удел аспиранта — кланяться и благодарить в надежде на будущие перемены. Требуются меры, способные убедить его в серьезности намерений российских политиков и реальности перемен в российском законодательстве и правопорядке, повернувшихся в сторону защиты интересов рядовых инвесторов (мелких и средних вкладчиков). Совокупность таких мер и предлагают авторы упомянутой реформы, в числе которых — изменение статуса и роли закрытых форм корпоративного бизнеса — общества с ограниченной ответственностью и закрытого акционерного общества.
Предметом особого внимания выступает модель закрытого акционерного общества. Авторы концепции полагают, что основные недостатки ее современной российской интерпретации, заключаются в следующем.
Ассиметричность распределения информации между участниками и менеджерами, стимулирующих концентрацию управленческих функций в руках преобладающих участников и усугубляющих бесправие миноритарных участников.
Безответственность менеджмента и преобладающих участников за решения, ухудшающее имущественное положение общества.
Низкая капитализация компании, делающая ее не просто не привлекательной, но теоретически и практически недоступной для сторонних инвесторов.
В российской юридической литературе, к сожалению, широко распространен взгляд на зарубежное корпоративное право как на противостояние двух правовых систем — континентальной и англо-американской, характерной чертой которого является отсутствие в континентальном европейском правопорядке закрытых акционерных обществ, функции которых (с той или иной степенью успешности) выполняют общества с ограниченной ответственностью. Этот тезис используется в качестве одного из доводов в пользу изгнания из российской правовой действительности юридической конструкции закрытого акционерного общества. Между тем вот уже несколько лет как на европейском правовом пространстве, развитие которого направляется усилиями Европарламента и Еврокомиссии, отчетливо наблюдается тенденция к сближению континентального корпоративного права с англо-американским корпоративным правом, выражающаяся помимо прочего в росте законодательных и правоприменительных симпатий к английской акционерной корпорации закрытого типа — «Лимитед». Немцы, в частности, по поводу экспансии английской корпоративной модели на европейском пространстве довольно желчно шутят:
«англичане экспортируют свою юридическую лапшу, а мы делаем вид, будто экспортируем под нее свои уши»7. Тем не менее, по некоторым данным, каждое четвертое акционерное общество, регистрируемое сегодня в ФРГ, это «Лимитед».
В странах Евросоюза после 1990 г. было коренным образом реформировано законодательство о рынке ценных бумаг и органично связанное с ним корпоративное законодательство. В таких странах, как, Франция8, Италия9 или Испания10, правовой статус обществ с ограниченной ответственностью претерпел существенные перемены в общем направлении сближения его со статусом английской Лимитед11, и только на территории Германии законодательство об обществах с ограниченной ответственностью до сих пор остается почти что в неприкосновенном состоянии12.
Сложившееся положение дел в российском корпоративном законодательстве и превратное представление ряда российских специалистов о европейском корпоративном законодательстве можно объяснить многими причинами, одна из которых заключается в вечном запаздывании России, плетущейся в хвосте американских и европейских
7 Vgl. Schafer, NZG (Neue Zeitschrift fur Gesellschaftsrecht) 2004, 785/786 (Die Englander exportieren ihr Recht, und wir ex-portieren unsere Schlitzohren).
О новом Французском законе об обществах с ограниченной ответственностью — S.a.r.l. („Loi LIE“) см.: Hopt K., Leyens P. Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy // ECFR (European Company and Financial Law Review).- 2004, Vol. 1, Issue 2.- p. 135, 156-158.
9 См. об этом Lorenzetti D., Strnad O. Umfassende Reform des GmbH-Rechts in Italien // GmbHR (GmbHRundschau).- 2004.- № 11.- S. 731; Hopt K., Leyens P. Board Models in Europe - Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy // ECFR (European Company and Financial Law Review).- 2004, Vol. 1, Issue 2.- p. 135, 158-160 и Montalenti P. The New Italian Corporate Law: an Outline // ECFR (European Company and Financial Law Review).- 2004, Vol. 1, Issue 3.- p. 368-378.
10 В ФРГ пишут об испанском блиц-обществе с ограниченной ответственностью — см.: Vietz N. Die neue "Blitz-GmbH" in Spanien // GmbHR (GmbHRundschau).- 2003.- № 1.- S. 26; она же: Verabschiedung des Gesetzes uber die neue Blitz-GmbH in Spanien // GmbHR (GmbHRundschau).- 2003.- № 9.- S. 523, а также Juan-Mateu F. The Private Company in Spain - Some Recent Developments // ECFR (European Company and Financial Law Review).- 2004, Vol. 1, Issue 1.- p. 60 и Melchior R., Schulte C. FELiZ ANO NUEVO oder: Gluckliches Spanien - Ar-mes Deutschland? Die Blitz-GmbH bald auch in Deutschland? // GmbHR (GmbHRundschau).- 2003.- № 1.- R 1-R 4.
11 Одним из примеров может служить введение в ФРГ конструкции так называемого малого акционерного общества (kleine AG), состав участников которого, как и в обществах с ограниченной ответственностью, ограничен, и которое не имеет обязательной биржевой регистрации. Подобное явление во Франции именуется SAS (societe par actions simplifiee) — Cozian M., Viandier A., Deboissy F. Droit des societes, 15e edition 2002, p. 490 ff.
12 О некоторых незначительных новеллах в законодательстве
ФРЗ об обществах с ограниченной ответственностью см. официальную позицию Германского нотариального союза:
Stellungnahme zur Reform des GmbH-Gesetzes // Notar.- 2003.-№ 3.- S. 111-123.
законодательных реформ, другая — в излишнем стремлении копировать чужие образцы на свои «природные формы», которые далеко не во всегда им подходят, третья — в традиции национальной замкнутости российской юридической науки, выработавшей ложный стереотип национальной юридической самодостаточности и хронический дефицит информации о состоянии зарубежного законодательства и юридической науки за рубежом.
Российское корпоративное законодательство возникло и стало развиваться, радостно примеривая на себя одежды second hand, тогда, когда Европа и США уже выросли из прежних корпоративных мерок и вошли в новый этап развития бизнеса и корпоративного законодательства13.
Этот этап характеризуется несколькими основными чертами. Прежде всего — это переориентация корпоративного права на новые экономические стандарты в масштабах мировой экономики. Рост спроса на инвестиции привел к росту экономического влияния инвесторов и вынудил руководство бизнеса и бизнес-структуры сфокусировать внимание на росте привлекательности своего бизнеса, выразившееся в теории и на практике в развитии и применении учения о «рейтинге», сформировавшегося по влиянием англо-американского экономического мышления и приведшего к дегенерации американского законодательства о бухгалтерском учете14. Падение таможенных границ и других торговых барьеров в результате создания огромного единого рыночного пространства привело к росту независимости производства от места нахождения, получившего наименование глобализации. Одновременно существенно выросли мобильность капиталов и — во всех случаях — ква-
13 Напротив, регистрационное право, будучи процессуальной частью права корпоративного в России сформировано с явным забеганием вперед, в расчете на совершенную юридическую технику и правовую культуру, предполагающую высокую личную нравственную и перспективную юридическую ответственность лиц, учреждающих бизнес-структуру и занимающихся государственной регистрацией ее юридической личности. В Англии, где люди организованно выстраиваются в очереди на автобусных остановках, а уличные полицейские не носят оружия, это вполне реально, как и памятка Регистрационного ведомства (Companies House) директору компании о его основных служебных обязанностях. Но не такова реальность в России. Подпись на заявлении о регистрации, призванная у нас, как и в Англии, удостоверять соответствие действительности содержащихся в нем сведений, не гарантирует нужного превентивного эффекта хотя бы потому, что мы только понаслышке знакомы с раскрытием «корпоративной вуали» и лишь начинаем составлять черные бизнес-списки. Угроза уголовным наказанием в виде штрафа или даже лишением свободы, которая в этой части в России может быть только символической, не требует пояснений.
14 Детальнее об этом см. в воспоминаниях бывшего (19932001 гг.) председателя Американской комиссии по ценным бумагам (SEC — US Securities and Exchange Comission) Артура Левита — Levitt A., Dwyer P. Take on the street: what Wall Street and corporate America don't want you to know: what you can do to fight back / 1st ed.- New York: "Pantheon Books".— 2002, p. 65-86 и особенно p. 105-174.
лифицированной рабочей силы. Произошла смена парадигмы и в теории ведения бизнеса. В экономической теории в 1986 г. Альфред Раппапорт, выпустив в свет свой труд «Создание акционерной стоимости», выступил против американской экономической науки, сосредоточившей все внимание на краткосрочной цели получения квартальной при-
были15.
Во-вторых, это перемены в корпоративном управлении, произошедшие в начале 90-х годов прошлого столетия в США и Англии. Перемены эти исторически связаны с решением проблемы взаимодействия принципала и агента, над которой англосаксонская научная мысль работает, начиная с 30-х годов 19-го столетия16. Как известно, речь идет
о том, что в отличие от традиционного предпринимателя, несущего полную ответственность и всегда и за все рассчитывающегося собственными денежными средствами, менеджеры ведут доверенное им дело иначе. Их личный интерес не совпадает с интересами бизнеса или собственника доли в этом бизнесе. К тому же их преимущество в доступе к информации снижает эффективность контроля за их действиями. Это ведет обычно к вольному обращению с доверенным им капиталом. По мере роста готовности менеджеров к риску и значимости их собственных интересов снижается желание инвестора вкладывать деньги в приобретение фондовых ценностей. Все это в свою очередь начинает отрицательно сказываться на интересах фирм и самого менеджмента этих фирм.
Из осознания этого факта возникает движение, получившее наименование корпоративного управления17. В 90-х годах 20-го века появляются первые кодексы корпоративного управления. В качестве составной части корпоративного управления возникает юридический институт корпоративных поглощений, например, в форме Кодекса поглощений и слияний Лондонского Сити (City Code on Takeovers and Mergers)18. Заметный вклад здесь принадлежит также судам американского штата
15 См.: Rappaport A. Creating shareholder value: a guide for managers and investors. / 2nd ed. Rev. and updated.- New York: "Free Press, cop.", 1998.- p. 29-31. Весьма характерно, что первое издание книги имело подзаголовок: «Новый стандарт ведения бизнеса» (The new standard for business performance).
16 См.: Brealey Richard A., Myers Stewart C. Principles of corporate finance / 7th ed. (The McGraw-Hill/Irwin series in finance, insurance, and real estate).- Boston: "McGraw-Hill/Irwin", 2003.-p. 8-9, 25-26, 315.
17 О его генезисе см.: Hommelhoff P. Die OECD-Principles on Corporate Governance - ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen corporate governance-Bewegung // ZGR (Zeitschrift fur Unternehmens- und Gesellschaftsrecht).-2001.- Vol. 30, Issue 2.- S. 238-267; а также Ringleb Henrik M., Kremer T., Lutter M., Werder Axel von. Kommentar zum deutschen Corporate-Governance-Kodex / 2. Aufl.- Munchen: "Beck, C. H.", 2005 (предисловие, сноска 3).
18 Издано комиссией по поглощениям и слияниям („The Panel on Takeovers and Mergers").
Делавэр19, которые активно участвуют в развитии корпоративного права.
Понимание последствий негативного воздействия «разумной апатии» (rational apathy) инвестора по мере возрастания масштабов проблемы «принципал-агент» приводит к изменениям и в поведении институциональных инвесторов. Так называемо правило Уолл-стрит (голосуй как совет директоров или продавай свои акции — „vote along with the board or sell your shares“) сегодня уже потеряло свое абсолютное значение20. Настоящий прорыв движению корпоративного управления удалось совершить благодаря громким скандалам, разразившимся после 2000 года. В частности, крах американского энергогиганта ЭНРОН, произошедший в конце 2001 г., приводит к коренному перевороту в общественном сознании21.
В-третьих, это перемены в корпоративном законодательстве. Отныне в происходящее энергично вмешивается и законодатель, будь то на национальном или международном уровнях. Наиболее характерной отличительной чертой этого вмешательства в корпоративном законодательстве выступает стремление к защите прав инвесторов на фондовом рынке путем создания общих объективных условий эффективного функционирования этого рынка. Корпоративное право тем самым вырастает из рамок частного права и начинает развиваться как составная часть законодательства о фондовом рынке.
На фоне этих перемен становится понятной стремление европейцев к использованию корпоративных форм, выработанных английским корпоративным правом, в числе которых «Лимитед» — одна из наиболее привлекательных в малом и среднем бизнесе.
Английское корпоративное право считается старейшим в мире. Оно составило основу американского и китайского корпоративного права. Англия является родиной закрытого акционерного общества «Limited», которое в отличие от общества с ограниченной ответственностью характеризуется большей демократичностью, минимальной бюрократизацией, большими возможностями для учредителей решать свои задачи, не тратя время на излишние согласования в административных инстанциях.
Видимо, необходимо вспомнить основные особенности компании Лимитед по английскому
19 О развитии института поглощений как прецедентного права Верховного Суда штата Делавэр см.: Pinto Arthur R., Branson Douglas M. Understanding corporate law. / 2nd ed.- Newark, NJ: "LexisNexis", 2004. P. 317-328.
20 Для отношений по уплате вознаграждения членам правления см.: Ferrarini G., Moloney N. Executive Remuneration and Corporate Governance in the EU: Convergence, Divergence, and Reform Perspectives // ECFR (European Company and Financial Law Review).- 2004, Vol. 1, Issue 3. p. 251, 295-297.
21 Применительно к США см. об этом Arthur Levitt, Dwyer P.,
op. cit., p. 13-14, 139-143, 154-156, 232-235.
корпоративному праву. Ее нынешнее правовое положение в Англии определяется законом о компаниях (Companies Act) 1985 г. с дополнениями, внесенными в 1989 г.
Компания «Лимитед» является не только организационно-правовой формой английской корпорации, но английской организационно-правовой формой корпорации, имплантированной в правовые порядки ряда других стран (США, Китай). На территории Англии — это наиболее распространенная организационно-правовая корпоративная форма (около 2 млн.). Точное их название — "Private Limited Company by Shares" — «Частное общество с ограниченной ответственностью на акционерных началах»22 (в вольном переводе — общество, ограниченное его акционерным капита-лом)23.
«Лимитед» может быть создана физическими и (или) юридическими лицами.
Ее внутренняя структура характеризуется тремя элементами, которые должны быть обязательно определены при учреждении компании: 1) акционер (участник общества); 2) директор (управляющий делами); 3) секретарь компании (Company Secretary).
Чтобы создать «Лимитед», необходим хотя бы один акционер, который затем назначает по меньшей мере одного директора (управляющего делами), который представляет интересы компании в отношениях с третьими лицами. Естественно, акционер может одновременно быть и управляющим делами компании. В этой части порядок создания «Лимитед» сходен с порядком создания общества с ограниченной ответственностью, однако в английском корпоративном праве сюда добавляется еще секретарь компании (Company Secretary). Он также назначается участниками общества. Его необходимо рассматривать как своего рода управляющего внутрифирменными делами.
Поскольку акционер в «Лимитед» одновременно может быть директором либо секретарем, то для создания «Лимитед» необходимы по меньшей мере два лица.
Возможны следующие варианты «заполнения» элементов структуры «Лимитед»:
1. «Лимитед» с одним акционером. В этом случае акционер может быть одновременно директором либо секретарем компании. Остающуюся свободной должность директора или секретаря компании занимает другое постороннее лицо. Если Вам захочется самому стать одновременно акцио-
22 Далее «Лимитед», если не оговаривается иное.
23 Допустим также перевод как «частное акционерное общество с ограниченной ответственностью». Но традиционным русским переводом в российской юридической литературе, видимо, следует считать «закрытое акционерное общество», где слово «закрытое» есть вольность, добавленная исходя из особенностей такого общества, состав участников которого ограничен волей его учредителей.
нером, директором и секретарем компании, то тогда Вы должны будете назначить еще одного, то есть второго директора. Единственный директор не может быть одновременно еще и секретарем компании.
2. «Лимитед» с двумя и более акционерами. Оба акционера могут одновременно быть директорами своей компании. Один из них тогда может одновременно быть еще и секретарем компании.
3. «Лимитед» с несколькими акционерами, но с разными директором и/или секретарем. Акционеры не должны в одно и то же время быть секретарем или директором компании. Они могут также все должности в своей компании занять разными лицами. Если, например, у Вас есть инвесторы, которые не хотят сами участвовать в управлении делами компании, то естественно возможно, что Ваши инвесторы являются только акционерами, а Вы являетесь директором своей фирмы. Другое лицо — к примеру, Ваш налоговый советник или Ваш учредительский агент — могло бы тогда занять еще должность секретаря компании.
Полномочия органов управления компанией характеризуются следующими основными особенностями.
Акционер (акционеры) компании — фактический владелец (владельцы) компании «Лими-тед». Если акционеры не являются одновременно директорами компании, то обычно они не принимают участия в ее повседневной предпринимательской деятельности. Для этого у них есть назначаемый ими представитель — директор. Число голосов, принадлежащих одному акционеру, определяется в зависимости от его доли в общем количестве голосующих акций компании, или соответственно в общем количестве голосов. Если компанией выпущены только обыкновенные акции (ordinary shares), тогда на каждую акцию приходится один голос. Отсюда при учреждении компании важное значение приобретает точное определение числа акций, распределяемых каждому учредителю. Лицам, которые желали бы своими деньгами принять участие в делах «Лимитед», ее акции нельзя отчуждать методом публичного предложения. Размещать свои акции «Лимитед» разрешается только «частным образом», поскольку публичная эмиссия акций по действующему законодательству во всех странах разрешается особым компаниям, отвечающим повышенным требованиям, предъявляемых к их созданию и публичности ведения дел.
Общее собрание (general meeting) акционеров компании является высшим органом управления компании, к числу полномочий которого относится выборы (назначение) правления (директора) компании, секретаря компании, увеличение капитала компании, изменение устава компании и ее ликвидация. Закон требует проведения ежегодного
общего собрания акционером компании (annual general meeting), которое, правда, может быть отменено единогласным решением всех акционеров (elective resulution).
Обычно на рассмотрение ежегодного общего собрания выносится годовой отчет управляющего делами компании. Кроме этого, могут созываться внеочередные общие собрания акционеров (extra ordinary general meetings). Решение о созыве такого собрания принимается большинством голосов совета директоров либо акционерами, владеющими в совокупности не менее чем 10% голосующего акционерного капитала компании.
Решения на общем собрании принимаются простым большинством голосов (ordinary resolution). Это относится, например, к вопросам обычной хозяйственной деятельности. Но если нужно уволить директора или даже увеличить капитал компании, то тогда требуется решение квалифицированного большинства (special resolution), принимаемое тремя четвертями голосов. Во всех этих случаях речь идет о решениях, принимаемых в ходе устного обсуждения и обычно документируемых секретарем компании. Однако в любой момент возможно составление письменного решение, которое должно быть подписано каждым из акционеров, голосующим за его принятие (written resolution).
Директор (управляющий делами) компании.
Английское слово директор обозначает законного представителя корпорации, зарегистрированной в торговом реестре. Должность управляющего делами не требует никакой профессиональной квалификации. На нем лежит обязанность наиболее квалифицированного и добросовестного руководства делами компании и достижения ею позитивного хозяйственного результата. Ибо только одно хозяйственное общество служит цели своего создания — общество, которое каждый год приносит солидные дивиденды.
Каждая «Лимитед» должна иметь как минимум одного директора, который ответственен перед акционерами за сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности. Его представительские полномочия автоматически вытекают из учредительного договора фирмы, а также из содержания английских законов (Companies act).
Он обязан представлять интересы корпорации в целом, а не интересы отдельных акционеров и тем более не свои собственные интересы, за исключением тех случаев, когда директор одновременно является единственным акционером фирмы. Первый директор назначается учредителями акционерной компании, и сведения о нем направляются в регистрационное ведомство (Companies
House). Директором фирмы может быть также и юридическое лицо, то есть другая фирма.
На директора возлагается большая часть обязанностей по руководству внутренними делами компании. Так, он отвечает за своевременное направление английским властям требуемых документов (например, ежегодного уведомления службы торгового реестра — annual return, торгового баланса, налогового баланса и др.).
Директор является законным представителем фирмы и тем самым отвечает за все действия, которые совершаются от имени корпорации в процессе предпринимательской деятельности, в том числе за несвоевременное направление английским властям требуемых по закону документов. Однако практически только в одном случае речь может идти о непосредственной личной ответственности директора — когда совершаемые им сделки преследуют мошеннические цели. В английском законодательстве этот институт носит название «Wrongful trading».
Совет директоров (board of directors). Все директоры компании образуют совет директоров, являющийся коллективным исполнительным органом корпорации. Совет директоров всегда действует на основе полномочий, предоставленных ему уставом компании. Если совет директоров не выходит за пределы компетенции, предоставленной ему уставом, нет нужды обращаться к общему собранию. Вместе с тем общее собрание может оспорить уставную компетенцию директора или уволить его. Директоры в принципе все вместе управомочены представлять интересы корпорации. Однако каждому отдельному директору может выдаваться особое уполномочие.
Секретарь компании
Каждая «Лимитед» должна иметь секретаря компании. На него возлагается обязанность управления делами корпорации, как-то, например, своевременное направление различных решений и формуляров в службу торгового реестра, ведение необходимых корпоративных реестров, направление извещений о ежегодном собрании акционеров и составление протоколов собраний и заседаний.
В его обязанности входит контроль за соблюдением формальностей при проведении собраний акционеров и заседаний совета директоров, ведение официальной переписки со службой торгового реестра и реестра компании, внесение дополнений в реестр корпораций и протоколирование решений общего собрания акционеров. Чаще всего он выступает в роли связующего звена в отношениях с английскими властями и оформляет решения компании, безусловно необходимые по законодательству Англии. Секретарь компании выдает также официальное удостоверение о представительских полномочиях директора (за исключением первого директора), представительские полномочия которого регистрируются в официальном реестре. Тем
самым секретарь компании наделяется функциями, сходными в какой-то мере с функциями нотариуса, из-за чего его иногда характеризуют как «нотариуса корпорации».
Юридическую ответственность за соблюдение порядка направления документов компании официальным английским инстанциям несет, однако, не секретарь компании, а ее директор. У секретаря поэтому внутри его фирмы нет никаких особенных полномочий. Он не может, например, распоряжаться средствами на банковском счете фирмы. Секретарем компании также может быть и юридическое лицо.
Учреждение «Лимитед».
«Лимитед» может быть учреждена с одним единственным акционером. При учреждении акционер указывает конкретное число акций, которое он хотел бы оставить за собой, но не менее 1 акции. Обычно номинальная стоимость одной акции составляет 1 фунт стерлингов. После регистрации корпорации в торговом реестре корпорация выдает тому акцию (акции) или сертификат акции (акций).
Акционер (акционеры) отвечают только за оплату номинальной стоимости указанной (указанных) им (ими) акции (акций). Субсидиарной ответственности за неоплату акционерного капитала другими акционерами или за долги корпорации либо виновные действия законного представителя не существует. Поэтому и в меморандуме ассоциации (учредительном договоре) говорится о том, что ответственность членов компании является ограниченной («The liability of the members is limited»)
Если кандидатуры на все три структурные позиции, подлежащие замещению, определены, разрабатывается учредительский договор, содержащий важнейшие правила, регулирующие внутри Лимитед отношения между акционером и директором. В Англии учредительский договор состоит из двух частей:
Меморандум общества (Memorandum of association) — регулирует внешние отношения корпорации, такие как фирменное наименование, место нахождения, предмет деятельности и акционерный капитал. Меморандум содержит сведения о наименовании, месте нахождения зарегистрированного офиса, а также предмете деятельности, и который должен быть подписан каждым учредителем в присутствии не менее чем одного свидетеля. Свидетель подтверждает подлинность подписи24. Если меморандум передается в форме, отличной от читаемой, то подпись учредителя удостоверяется способом, установленным Регистрационным ведомством (Companies House) («аутентифика-
ция»)25.
24 Sec. 2 Subsec. 6 Companies Act 1985 i.V.m. Statutory Instrument (SI) 1985 Nr. 802 Table B.
25 Sec. 2 Subsec. 6A Companies Act 1985.
Устав общества (Articles of association) — регулирует внутренние отношения (наделение представительскими полномочиями, дивиденды и т.п.) корпорации и таким образом по объему он существенно больше меморандума.
В итоге таким образом составляется учредительский договор (меморандум и устав общества), который подписывается акционерами.
Этот учредительский договор вместе с решением о назначении директоров и секретаря компании направляется английской службе торгового реестра.
За регистрацию уплачивается сбор в размере 10 британских фунтов (около 30 евро).
Результатом направления этих документов становится получение от английской службы торгового реестра свидетельства о регистрации (certificate of incorporation) и приобретение таким образом их фирмой статуса юридического лица.
Как и общество с ограниченной ответственностью, Лимитед не вправе предлагать свои акции (права участия) к свободной продаже. Оно может отчуждать, если так можно выразиться, «частным образом», путем прямых продаж своим работникам, знакомым и т.д. Для того, чтобы зарегистрировать свое предприятие на английской бирже, необходимо иметь статус «Публичной компании с ограниченной ответственностью» (Public limited
company), аналог и прототип российского открытого акционерного общества.
От публичной компании «акционерное общество с ограниченной ответственностью» (Лимитед) отличается следующими основными особенностями. Для него отсутствует требование о минимальном собственном капитале, в отличие от публичной компании с ограниченной ответственностью, где необходим капитал в размере 50 000 фунтов, из которых не менее 12 500 фунтов должны иметься в наличии уже к началу деятельности компании. Сделки от имени «Лимитед» может совершать директор единолично (управляющий/председатель правления). В публичной компании — это как минимум два директора (управляющий/председатель правления). Только Лимитед может быть освобождено от обязанности следования строгим правилам ведения бухгалтерской отчетности, тогда как в публичной компании их соблюдение автоматически подлежит аудиторской проверке. В «Лимитед» секретарем компании (Secretary) может быть любое лицо, в то время как в публичных компаниях их секретари (Secretaries) должны иметь специальное образование.
Лимитед изначально является наиболее подходящей организационно-правовой формой юридического лица для малого и среднего бизнеса. Частное акционерное общество с ограниченной ответственностью (Лимитед) создается членами этого общества (по-английски акционерами или
владельцами акций — Shareholder). С момента создания они становятся владельцами этого юридического лица. Они в свою очередь назначают председателя правления/управляющего (по-английски — директора), которые ведет дела общества и выступает от имени общества в отношениях с третьими лицами. Главной целью Лимитед является получение прибыли, которая затем может распределяться между акционерами в виде дивидендов.
Закрытые акционерные общества (Лимитед) могут создаваться на территории других стран либо перемещать туда свое место нахождения. В этом случае статус такой компании определяется как законодательством страны места нахождения, так и законодательством страны происхождения. Так, например, закрытое акционерное общество в Германии подпадает под действие английского Закона о компаниях в отношениях, складывающихся внутри общества, таких как:
а) исключение участников общества;
б) требования общества к единоличному исполнительному органу о возмещении вреда;
в) требования о выплате дивидендов и др.
Во внешних отношениях, напротив, закрытое акционерное общество в Германии будет подпадать под действие немецкого законодательства, и в частности:
г) законодательства о конкуренции;
д) договорного права;
е) трудового права;
ж) норм публичного права.
Создание закрытого акционерного общества «Лимитед» с точки зрения учредителей выгодно отличается от условий и процедуры создания обществ с ограниченной ответственностью с точки зрения:
а) доказательств оплаты основного капитала;
б) учредительских издержек;
в) уровня расходов на услуги нотариуса;
г) формальностей оплаты вклада в капитал неденежными средствами;
д) оценки имущества и т.д.
По английскому законодательству частное акционерное общество с ограниченной ответственностью может быть учреждено с капиталом, состоящим из одной акции. Если Вы выпускаете, например, акцию стоимостью в один евроцент, то ваша ответственность таким образом как бы ограничивается суммой в один евроцент. Принимая во внимание особенности корпоративного права кон-тиненальной Европы, не допускающего такой свободы действий для учредителей корпорации, Европейский суд вынужден был вынести несколько решений, разъясняющих особенности создания компаний типа Лимитед на территории других стран.
До 1999 г. использование организационноправовой формы Лимитед на территории Евросоюза представляло собой скорее исключение из правил, поскольку почти повсеместно было запрещено. В ФРГ, например, доступ Лимитед к участию во внутреннем обороте и соответственно их регистрация в торговых реестрах находились под строгим запретом, сама Лимитед в ФРГ не признавалась юридическим лицом. Более того, иностранные компании, действующие на территории ФРГ, почти всегда квалифицировались как личные товарищества и ограниченная ответственность для них тем самым совершенно исключалась. Отсюда полную ответственность за их действия несли товарищи.
В 1999 г. и 2003 годах три решения Европейский суд по делам Евросоюза коренным образом изменили положение дел. В 1999 г. Европейский суд признал соответствующими европейскому праву факты создания компаний в одной стране с намерением заниматься предпринимательской деятельность в другой стране (Дело «Центрос-Лимитед», созданной в Англии двумя гражданами Дании с намерением вести бизнес на территории Дании). Отказ в регистрации филиала такой компании был расценен как нарушение принципа свободы перемещения компаний
По мнению суда, в регистрации места нахождения филиала корпорации в торговом реестре одного из государств-членов Евросоюза не может быть отказано, если корпорация была создана с соблюдением всех необходимых условий в другом государстве-участнике, на территории которого располагается ее основное место нахождения. Это правило действительно и тогда, когда корпорация в государстве своего происхождения не осуществляет предпринимательской деятельности. Суд, правда, согласился с датским ведомством в том, что европейское право нельзя использовать для оправдания злоупотреблений правом либо мошеннических действий. Однако в данном случае учредители намеревались уклониться только от соблюдения порядка создания корпораций, но не от правил осуществления определенной предпринимательской деятельности. Целью заключенного соглашения является использование предприятия, созданного в одном из государств, для осуществления предпринимательской деятельности на территории других государств путем открытия там филиалов. Таким образом не может быть признаков злоупотребления европейскими правилами размещения компаний тогда, когда гражданин одного из госу-дарств-участников Евросоюза, желающий учредить корпорацию, учреждает ее в том государстве, корпоративное право которого обеспечивает ему наибольшую свободу действий. Откроет ли он потом филиалы на территории другого государства, не имеет существенного значения.
В другом деле, также рассмотренном в 1999 г., Европейский суд признал противоречащей ев-
ропейскому праву ситуацию, когда корпорация, созданная с соблюдением всех требований страны своего происхождения и имеющая там официально место своего нахождения, в другом государстве-участнике Евросоюза, на территории которого фактически располагается место нахождение его органа, признается неправоспособной и неспособной быть стороной по гражданскому делу (дело нидерландской компании „Besloten Vennootschap”, широко известное в ФРГ под именем «Трансатлантическое кольцо»)26.
Третье дело было рассмотрено в 2003 г. На этот раз речь шла о проверке соответствия нидерландского закона принципам общеевропейского предпринимательского права.
Конкретно в решении суда речь шла о следующем: для того, чтобы ограничить бурный рост числа мнимых иностранных компаний, в Нидерландах приняли Закон о формально иностранных компаниях (WFBV), в котором помимо прочего предусматривались следующие положения: хозяйственные общества с правами юридического лица, которые были созданы по праву другого государства и осуществляют свою деятельность исключительно на территории Нидерландов и вместе с тем не имеют никакой фактической связи со страной своего происхождения, должны в Нидердландах регистрироваться в торговых реестрах, обязательно официально именоваться во всех своих документах как «формально иностранная компания», а также выполнять обязанности, необходимые для соблюдения требований максимальной гласности и публичности, предъявляемых к нидерландским компаниям в части оплаты минимального капитала. Если эти требования закона не выполнены, руководители этих компаний несут солидарную ответственность по обязательствам мнимой иностранной компании.
В частности, компания «Inspire Art» была «частной компанией с ограниченной ответственностью на акционерных началах» («Лимитед»), созданной в июле 2000 г. в соответствии с английским правом, единственный руководитель которой проживал в Нидерландах и, начиная с 2000 года, вел там ее дела на правах филиала. Торговая палата Амстердама, разумеется, сочла, что «Inspire Art» должна быть внесена в торговый реестр на правах «формально иностранной компании». Рассматривавший дело кантональный суд Амстердама прежде всего констатировал, что применительно к дан-
26 Правда, при этом практически без ответа был оставлен вопрос о том, каким образом в таких обществах должен разрешаться вопрос об ответственности. Верховный Суд ФРГ с этого момента хотя и признавал эти корпорации правоспособными в материальном и процессуальном отношении, но должен была поступать с ними как с обществом гражданского права. То есть как с не предпринимательской, не торговой компанией, предполагающей полную ответственность участников по ее обязательствам.
ному обществу речь идет о «формально иностранной компании», и поставил перед Судом Евросоюза вопрос о том, совместима ли свобода на перемещение компаний с нидерландским законом о формально иностранных компаниях (WFBV).
Суд Евросоюза вновь подтвердил свое мнение о том, что нет никакого злоупотребления правом или обмана в тех случаях, когда хозяйственное общество не осуществляет никакой деятельности в государстве Евросоюза, являющегося страной его происхождения. Свобода перемещения компаний будет нарушена, если на руководителей компании будет возлагаться солидарная ответственность по правилам закона о формально иностранных компаниях. Кредиторы уже вследствие наличия в фирменном наименовании компании соответствующей иностранной приставки (Limited) достаточно информированы о том, какие именно правовые нормы определяют особенности ее правового положения.
Суд Евросоюза пояснил также, что гарантированная европейским правом свобода перемещений компаний не оставляет места законам, пытающимся ограничивать ее по соображениям защиты чьих-либо интересов. В части обязанностей соблюдать правила гласности и публичности от иностранных компаний нельзя требовать больше, чем от собственных равноценных компаний. Положения нидерландского закона в части минимального капитала «формально иностранной компании» и ответственности руководителя с учетом свободы перемещения компаний не могут быть оправданы ни с точки зрения защиты прав кредиторов, ни с точки зрения борьбы со злоупотреблениями правом.
Из всех этих решений для правового статуса Лимитед на территории государств Евросоюза вытекает следующее:
Учредитель может создавать фирму в той стране, которая предоставляет ему лучшие условия (основной капитал, срок создания, формальности процедуры создания), и затем действовать только на территории того государства Евросоюза, которое он сам для себя изберет, и при этом он вместе со своей фирмой всегда признается полностью правоспособным как в материальном, так и процессуальном смысле.
Никакой другой связи со страной происхождения компании не требуется. Требования в части минимального размера собственного капитала, существующие в стране, в которой он хочет заниматься предпринимательской деятельностью, на него возлагаться не могут. В части соблюдения правил гласности и публичности на него также нельзя возлагать больше обязанностей, чем на собственные равноценные компании страны пребывания.
Именно благодаря этим возможностям за последние два года частные компании с ограниченной ответственностью на акционерных началах («Лимитед») выросли в очень серьезного конкурента общества с ограниченной ответственностью.
Было бы, конечно, неправильно рассматривать «Лимитед» как некую универсальную организационно-правовую форму ведения бизнеса. У нее есть своя оптимальная среда приложения, есть свои несомненные достоинства, максимально проявляющиеся в заданной среде ее использования, есть и недостатки, затрудняющие, а иногда и делающие ее просто нежелательной и даже опасной.
К числу достоинств «Лимитед» относят:
1. Возможность более легкого выхода на международный рынок и завоевания там деловой репутации под привычным для международного оборота фирменным наименованием. Организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью в мире распространена гораздо менее, чем «Лимитед». Она встречается в Германии, Швейцарии, Австрии, России, в некоторых других европейских странах и СНГ, но она совершенно неизвестна, например, в такой стране как КНР, где стандартом организации бизнеса является Лимитед. Япония, Тайланд, Малайзия и другие азиатские страны, привлекательные для иностранных инвесторов,
2. Возможность заново начать карьеру в бизнесе без объявления своего имени. «Лимитед» позволяет контролировать себя без личного участия в составе ее акционеров. Существует, несомненно, масса причин экономического характера, почему такое участие может оказаться нежелательным. Возможно, кому-то просто хочется избежать ненужной конкуренции, став владельцем еще одной фирмы, которая занимается тем же самым делом, что и фирма, которой он уже владел до этого. Или может быть есть лица, которым незачем знать о том, что кто-то является владельцем Лимитед. По законодательству Англии разрешается вести дела полностью анонимно, так как никто не требует, чтобы хотя бы одно структурное звено в конструкции вашей фирмы обязательно было занято физическим лицом. Таким образом, внешне фирма может казаться совершенно самостоятельной, а на деле принадлежать вполне определенному лицу, в том числе другой фирме, выполняющей функции ее директора (управляющего делами) и распоряжающейся ее денежными средствами на банковском счете. Разумеется, не может быть и речи том, чтобы анонимность участия в «Лимитед» использовать в преступных целях. Она не может быть использована также для ухода от ответственности за результаты предпринимательской деятельности. Анонимность является хорошим решением в случаях, когда желательно сохранение конфиденциальности.
3. Более простой и дешевый порядок создания фирмы.
3.1. Минимальный Номинальный капитал. «Лимитед» практически не обязана иметь основного капитала. Хотя в уставе у нее должен быть указан номинальный капитал (номинальный акционерный капитал) и доля в нем каждого акционера. Чисто теоретически доля акционера может составлять 1 пенни. Однако на практике требуется указывать номинальный капитал размером не менее чем
1 фунт. Эта сумма может быть уплачена за учредителя другим лицом. Оплачиваться номинальный капитал может как деньгами, так и имуществом. В счет оплаты капитала компании принимаются услуги, оказываемые ей акционером, и даже зачет встречного требования акционера к компании рассматривается как способ оплаты принадлежащих ему акций. Способ оплаты акций доводится до сведения регистрационного ведомства секретарем компании и не требует закрепления в учредительном договоре. При оценке имущества, вносимого в счет оплаты акций, не существует каких-либо строгих ограничений в виде обязательного контроля за соответствием ее действительной стоимости имущества.
Для сравнения создание общества с ограниченной ответственностью а ФРГ требует от учредителей представления доказательств наличия основного капитала в размере не менее 25 000 евро, в России, как известно, минимальный уставный каптал ООО составляет 10 000 руб.
3.2. Время, необходимое для создания — 4 дня, в отдельных случаях — 3 дня.
3.3. Расходы на создание фирмы — от 185 до 699 евро максимально (Расходы на создание общества с ограниченной ответственностью в ФРГ составляют от 2-х до 3-х тысяч евро). Участие нотариуса в создании «Лимитед» не требуется.
4. Принятие новых участников в состав закрытого акционерного общества типа Лимитед, в отличие от общества с ограниченной ответственность германского типа, отличается минимумом формальностей и материальных затрат, а также отсутствием непреодолимых организационных препятствий.
5. Простота в управлении фирмой.
Недостатками являются:
1) Налоговый режим не страны учреждения (Англия), а места предпринимательской деятельности.
2) Невозможность использования упрощенного порядка бухгалтерского учета и отчетности и соблюдение принципа публичности.
3) Настороженное отношение банков и партнеров по бизнесу в тех странах, где «Лимитед» не является «родной» организационно-правовой формой27.
4) Обязательные ежегодные платежи на территории Англии (содержание официального офиса, расходы на секретаря компании и т.п. — около 600 фунтов в год).
27 В ФРГ, например, у них иногда возникают проблемы с открытием банковских счетов.
5) Двойной правовой режим. Внешние отношения с участием «Лимитед» подчиняются законодательству страны осуществления предпринимательской деятельности. Отношения внутри «Лимитед» (споры между акционерами и т.п.) регулируются нормами английского права. Это, естественно, увеличивает стоимость юридического обслуживания такой корпорации за пределами английской территории.
6) Необходимость направления ежегодного отчета в службу торгового реестра Англии (Annual Return — включает сведения о компании, ее руководстве, акционерах и структуре капитала). Чисто теоретически существует угроза перехода имущества фирмы в пользу британской короны, если ею не исполняются обязанности по направлению такого документа, назначение которого — уточнение данных торгового реестра. На самом деле практически всегда существует возможность предотвратить такой исход. Только через 10 месяцев после окончания очередного хозяйственного года служба торгового реестра, в случае не поступления к ней такого отчета, начинает процедуру исключения фирмы из реестра. При этом это действие не носит необратимого характера. Фирма может быть реактивирована, поскольку ее активы всего лишь замораживаются. Лишь спустя десятилетия (от 20 до 30 лет) имущество фирмы может действительно отойти в британскую казну.
7) Практически отсутствие у «Лимитед» обязательного номинального капитала, формально предназначенного служить,
как известно, минимальной гарантией интересов кредито-
28
ров28.
Все сказанное позволяет выдвинуть предположение о том, что нет никаких формальных препятствий к использованию конструкции закрытого акционерного общества в российском корпоративном законодательстве, поскольку модель общества с ограниченной ответственностью не исчерпывает возможностей организации предпринимательской деятельности в рамках частной (закрытой) корпорации. Утверждения о несовместимости закрытого акционерного общества с обществом с ограниченной ответственностью в одном и том же правопорядке, опровергаются практикой успешного функционирования «Лимитед» на территории тех стран Европы, где эта конструкция национальному законодательству не известна.
28 На практике «Лимитед», учреждаемые в Англии для последующей деятельности на территории ФРГ, обычно регистрируются с акционерным капиталом в 1000 евро, хотя достаточным для регистрации их на территории ФРГ признается капитал размером в 1 евро.
