CC BY
72
Опалев Р. О.,
преподаватель кафедры гражданского процесса Уральской
государственной юридической академии
К ВОПРОСУ О ПЕРСПЕКТИВАХ ИССЛЕДОВАНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО УСМОТРЕНИЯ В РАМКАХ НАУКИ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ПРОЦЕССА
Одним из первых проблему усмотрения в отечественной науке гражданского процессуального права затронул Михаил Малинин. Причем наряду с термином «судебное усмотрение» он использовал термин «свободное убеждение судьи»1. Немалый вклад в разработку вопросов судебного усмотрения внес И.А. Покровский2.
В советский период проблема судебного усмотрения прорабатывалась в трудах А.Т. Боннера, М.А. Гурвича, А.К. Кац, К.И. Комиссарова, Д.М. Чечота.
Судя по объему проведенных отечественными юристами исследований, актуальность проблемы усмотрения ощутимо возросла в конце XX века. За последние годы в самых различных сферах юридической науки по данной тематике написан целый ряд работ. Свой вклад в разработку проблемы внесли представители теории государства и права (В.Г. Антропов 3, Л.Н. Берг 4, А.А. Березин 5, А.Б. Степин6, В.Д. Подмосковный7), уголовного права (Ю.В. Грачева8, А.П. Севастьянов 9), уголовного процесса (А.С. Емузов10, П.Г. Марфицин и, АА. Огилец 12, А.Б. Ярославский13), административного права (Н.С. Погорелова14, Ю.В. Старых 15) и других наук. Среди представителей науки гражданского процессуального права данной проблемой занимались Д.Б. Абушенко, О.А. Папкова.
1 См.: Малинин М. Убеждение судьи в гражданском процессе: 1) в производстве до судебного заседания. Одесса, 1873. С. 11, 102, 152—153 идр. Отношение между понятиями убеждение судьи и судебное усмотрение показано в следующих работах: Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1941. С. 90—121 и др.; Емузов А. С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы. Текст указанной статьи расположен по адресу: llttp://www.spbpгavo.nl/conml.pllp?id=878; Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2004. С. 99,112—119; КомиссаровК.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 25—26; Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 243—247, 252, 395—396; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 200—202; Телятников В.И. Убеждение судьи. СПб., 2004. На наш взгляд, убеждение является внутренней (психологической) основой судебного усмотрения. Можно отметить, что если антиподом усмотрения выступает произвол, то антиподом свободного убеждения — предубеждение.
2 См., например: Покровский И.А Основные проблемы грааданского права. Петроград, 1917; Покровский И.А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека. Дилеммы современного грааданского права в области договоров (приложение к протоколам собраний Киевского юридического общества за 1899 год). Киев, 1899. Тексты указанных работ содержатся в ИПС «Гарант».
3 См. упоминание о его работе: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 20.
4 Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): автореф.
дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.
Нельзя не отметить, что, несмотря на значительный объем исследований, проведенных в рамках науки цивилистического процесса, некоторые аспекты судебного усмотрения до сих пор остаются в тени. Так, например, еще М. Малинин очень верно подметил, что та или иная модель процесса всегда представляет собой определенное сочетание свободы процессуальных действий, тяжущихся со свободой действий судаМежду тем так называемое «частное усмотрение», т.е. усмотрение сторон, иных лиц, участвующих в деле, а также лиц, содействующих правосудию, в российской процессуальной доктрине не подвергнуто пока полному и всестороннему исследованию. Указанный аспект усмотрения анализируется преимущественно в связи с принципом диспозитивности в гражданском и арбитражном процессе, а также проблемой злоупотребления правом. Очевидно, необходим и другой анализ данного вопроса — анализ взаимосвязи частного и судебного усмотрения, ибо именно эта взаимосвязь в конечном счете определяет модель гражданского судопроизводства (следственная, состязательная, смешанная).
В порядке постановки проблемы (без проведения специального исследования на этот счет) можно предложить для обсуждения следующую дефиницию частного процессуального усмотрения. Частное усмотрение — это свободный выбор варианта осуществления субъективного процессуального права лица, участвующего в деле, или лица, содействующего правосудию, который ограничен правами, свободами, законными интересами других лиц, а также целевым предназначением нормы, на основе которой соответствующее право возникло. Сущностное отличие частного усмотрения от судебного заключается в том, что суд вправе и обязан осуществить усмотрение, т.е. сделать выбор од-
5 Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007.
1 Стёпин А.Б. Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики): дис.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.
7 Подмосковный В.Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству (вопросы теории и практики): дис.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004.
Е Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве: дис.... канд. юрид. наук. М., 2002.
I Севастьянов А.П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания: дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2004.
10 Емузов А. С. Указ. соч.
II Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): дис.... д-ра юрид. наук. Омск, 2003.
12 Огилец А.А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005.
13 Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.
14 Погорелова Н. С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: дис.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005.
15 Старых Ю.В. Усмотрение в налоговом правоприменении: дис.... канд. юрид. наук. Воронеж, 2006; Она же. Усмотрение в налоговом правоприменении. М., 2007.
1 Малинин М. Указ. соч. С. 8—14 и др.
ной из альтернатив реализации полномочия, а лица, участвующие в деле, как правило, могут осуществлять, а могут отказаться от осуществления своего усмотрения. Так, например, сторона, имеющая на то материально-правовые основания, может увеличить размер своих требований до полного их объема или лишь на 20, 30, 40% от реального объема имеющихся у нее притязаний, а может оставить требования в том же размере, который заявлен ранее (заниженном размере), т.е. не осуществлять выбор варианта использования права на изменение размера исковых требований.
Нельзя не отметить, что само понятие субъективного права раскрывается в литературе через понятие усмотрения (общепризнанно, что субъективное право осуществляется по усмотрению управомоченного субъекта), однако не каждое субъективное право предполагает усмотрение в вариантах его осуществления. Так, например, право на расторжение брака между супругами, имеющими общих несовершеннолетних детей, может быть реализовано только путем подачи заявления в суд. Право на отсрочку или рассрочку исполнения судебного решения может быть реализовано только путем подачи соответствующего заявления в суд после вынесения решения. Следовательно, говоря о частном усмотрении как о самостоятельном научном понятии, мы не можем иметь в виду выбор, который охватывается понятием субъективного права. Здесь речь идет не о выборе того, осуществлять право или не осуществлять, а о выборе варианта его осуществления (как его осуществлять). Если такие варианты отсутствуют, то отсутствует и частное усмотрение. В противном случае понятие частного усмотрения лишь подменяло бы собой понятие субъективного права.
Частное усмотрение таких субъектов процесса, как прокурор, больше напоминает судебное усмотрение. Оно зачастую осуществляется при одновременном использовании права и исполнении обязанности. Например, прокурор, обратившийся в суд с заявлением в защиту прав другого лица, не только вправе, но и обязан должным образом поддерживать это заявление: представлять все нужные доказательства, в необходимых случаях увеличить или уменьшить размер исковых требований, изменить предмет или основание иска. Он не может отказаться от осуществления выбора варианта своих действий, т.е. от осуществления усмотрения. Это же можно утверждать и о других процессуальных истцах, законных представителях.
У лиц, содействующих правосудию, права и обязанности тоже, как правило, совпадают. Например, эксперт в целях дачи полного, обоснованного и объективного заключения по поставленным перед ним вопросам не только вправе, но и обязан знакомиться с материалами дела, просить о предоставлении ему в необходимых случаях дополнительных материалов. Соответственно, осуществляя выбор дополнительных материалов, эксперт не
только использует право, но и исполняет обязанность. Отсюда — ему нельзя отказаться от осуществления усмотрения, ибо такой отказ повлечет нарушение обязанности по даче обоснованного и объективного заключения.
На наш взгляд, деление усмотрения на частное и судебное открывает большой круг нерешенных вопросов, обширное поле для дальнейших исследований и научных дискуссий.
Предварительно можно было бы предположить, что сфера частного усмотрения в странах с состязательной системой гражданского судопроизводства должна быть максимально широкой. Наоборот, в странах со следственной системой суд по своему усмотрению истребует доказательства, выходит за пределы исковых требований, определяет ход и движение процесса, т.е. там шире сфера судебного, нежели частного усмотренияНо, по всей видимости, соотношение указанных видов усмотрения имеет более сложный характер и зависит от целого ряда причин.
Далее следует вопрос о том, каково соотношение частного и судебного усмотрения в разных странах, имеющих смешанную модель гражданского судопроизводства. Касательно отечественного гражданского процесса, В.В. Ярков обобщенно указывает следующее: «Нормы, регулирующие деятельность суда, носят в большей степени императивно-обязательный характер, ограничивая возможности его свободного усмотрения. Для процессуальной деятельности сторон характерен диспозитивный характер их правомочий...»2.
По единодушному мнению И.К. Пискарева, О.А. Папковой, возрастающая актуальность осуществления судебного усмотрения связана с развитием рыночной экономики, возрастанием роли гражданского права и присущих ему начал в жизни общества. Им кажется, будто присущие гражданско-правовому регулированию начала инициативы и диспозитивности, равенства и взаимной имущественной ответственности субъектов влекут расширение сферы судебного (выделено мной. — Р. О.), а не частного усмотрения \
Остается открытым вопрос, почему расширение дозволительного порядка (типа) правового регулирования частных правоотношений не влечет усиления разрешительного порядка в сфере реализации публичной власти. Казалось, в теории права именно такой подход давно обоснован4. Судя по
1 См. точки зрения по этому вопросу: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 102, 139—141; Патова О.А. Указ. соч. С. 23; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. С. 207. Как правило, авторы исходят из того, что в странах общего права, т.е. странах, где исторически сложилась и существует состязательная модель судопроизводства, сфера судебного усмотрения шире, чем в странах с континентальной правовой традицией.
2 Яркое В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: дис.... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 105.
3 Патова О.А. Указ. соч. С. 3, 10, 44, 56.
4 См., например: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 117—120 идр.; Алексеев С.С. Правовое государство — судьба социализма. М., 1988. С. 120—121.
всему, он разделяется и зарубежными авторами. Так, например, цитируемый О.А. Папковой Д. Галлиган считает: «Ограничения усмотрения государственных органов должны приводить к расширению сферы частных усмотрений»1. Однако И.К. Пискарев, О.А. Папкова исходят из того, что расширение свобод субъектов частных правоотношений неминуемо влечет расширение усмотренческих полномочий суда.
Согласиться с такой точкой зрения сложно. Очевидно, что любым правам, свободам противостоят определенные обязанности. Расширяя свободы одних (частных субъектов права), нельзя не уменьшить свободу действий других (публичной власти).
Требует более серьезных обоснований и категоричный довод о том, что судебное усмотрение поддерживает развитый гражданский оборот, так как уменьшает «цементирующее» действие формализма процессуального права, позволяет избежать волокиты при разрешении правовых ситуаций2.
В отдельных случаях правоприменители, пользуясь усмотрением, избавляются от «лишней работы», создают препятствия для реализации процессуальных прав граждан и организаций, т.е. порождают волокиту и формализм, которых можно было бы избежать3.
Таким образом, приведенные утверждения И.К. Пискарева, О.А. Папковой представляются сомнительными, и раз уж они высказаны, то требуют серьезной научной аргументации. Так, например, И.К. Пискарев, О.А. Папкова указывают на то, что применение усмотрения предусмотрено юридическими нормами 4. Следовательно, необходимо сопоставить прежнее процессуальное законодательство с действующим на предмет того, какие новые усмотренчес-кие полномочия в нем возникли, а от каких законодатель отказался, после чего можно делать соответствующие научные выводы. К сожалению, обстоятельные и полные сопоставления подобного плана на данный момент отсутствуют.
Серьезные познавательные пробелы также связаны с тем, что масштабных исследований усмотрения, основанных на применении комплексного подхода 5, в науке гражданского процессуального права России прак-тически нет. Как следствие, выдвигаемые исследователями ограничения 6
1 Пешкова О.А. Указ. соч. С. 204.
2 Там же. С. 44.
3 См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 июня 2000 г. № КГ-А40/2430-00; постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Си-бирского округа от 28 июня 2006 г. № А58-8727/2005-Ф02-3107/06-С2; постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 октября 2005 г. № Ф04-7433/2005 (16040-А81-22); постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 июля 2004 г. № Ф08-2903/04 (тексты указанных постановлений содержатся в ИПС «Гарант»).
4 Папкова О.А. Указ. соч. С. 4, 39, 51 и др.
5 См. об этом подходе: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 230—256.
1 Мы не выделяем ограничения усмотрения «рекомендательного характера» (См. о них: Папкова О.А. Указ. соч. С. 368, 398—399.) Слова «пределы», «ограничения» используются у нас как синонимы.
усмотрения представляются лишь в виде определенных юридическими нормами или доктриной положений. Юристы мало обращают внимания на другие факторы, ограничивающие деятельность суда: психологические, экономические, политические Это, безусловно, снижает познавательную ценность соответствующих научных разработок, ведь ясно, что мотивы, лежащие в основе усмотрения, правом лишь обозначаются, но четко не формулируются, исчерпывающе не определяются. Формирование этих мотивов в значительной степени связано с психологической, экономической, социально-политической сферами жизни людей.
Так, в одной из самых серьезных и обширных отечественных монографий о судебном усмотрении лишь считанные страницы посвящены психологическим факторам, влияющим на усмотрение судей2. Определенное внимание усмотрению в странах общего права уделил профессор В.К. Пучинский. Он рассматривал и раскрывал социально-экономические, политические интересы, лежащие в основе принятия судебных решений \ Влияние психофизических особенностей, черт характера судьи на осуществляемое им усмотрение интересно проанализировал в своей работе об экономическом правосудии М.И. Клеандров4.
То, что комплексные исследования судебного усмотрения в отечественной науке носят недостаточный, фрагментарный характер, видно по следующим моментам.
Примечательно, что современные исследователи отчетливо выдвигают требование о том, чтобы принимаемые на основе усмотрения решения были мотивированными5, но относятся к содержанию этих мотивов довольно формально: главное — не их содержание, а их наличие б. Предложения о том, как проверить правильность таких мотивов, предсказать их действие не отличаются научной четкостью и, как правило, уходят в глубь чисто этических (ненаучных) рассуждений.
Так, вместо того, чтобы определить объективные факторы, влияющие на усмотрение судей, юристы безуспешно спорят о том, каково содержание понятий справедливости, целесообразности, разумности, можно ли в основу принимаемого по усмотрению решения класть один или несколько таких мотивов (пределов выбора)7.
1 См., например: Пешкова О.А. Указ. соч. С. 34.
2 См.: Там же. С. 370—374 и др.
3 См.: Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. М., 1974. С. 18—23 и др; Пучинский В.К. Гражданский процесс США. С. 3, 206—208 и др.
4 Ккандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М., 2006. С. 527-565 и др.
5 Пешкова О.А. Указ. соч. С. 4—5, 39, 57—64 и др; Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 65—84.
1 См.: Папкова О.А. Указ соч. С. 61—62.
7 См.: Там же. С. 166, 179, 197.
На наш взгляд, необходимо более глубокое изучение неюридических мотивов (оснований) действий судьи, сторон и других участников процесса. Интересные исследования на этот счет давно ведутся некоторыми зарубежными учеными Отдельные ментальные, социально-психологические, политические установки и ограничения, связанные с осуществлением усмотрения, предложены в переведенной на русский языке монографии А. Барака2.
Отказываясь от исследования неюридических мотивов принятия решений 3, наука цивилистического процессуального права России отказывается от попыток предсказать содержание и раскрыть сущность судебного усмотрения как сложного и многогранного явления действительности. Как верно отмечено В.М. Сырых: «...отраслевые юридические науки в целях успешного осуществления поставленных перед ними задач не могут не исследовать всех тех сторон, явлений социальной жизни, которые обусловливают формирование права и выступают в качестве составных частей механизма его действия и которые не могут быть изучены при помощи догматических, формально-юридических методов»4.
Таким образом, несмотря на значительный объем исследований, посвященных процессуальному (особенно, судебному) усмотрению, многие вопросы этой темы еще ждут своего решения.
Серегина О.Л.,
канд. юрид. наук, ассистент Волгоградского государственного
университета
ПОНЯТИЕ ИСКА О ПРИЗНАНИИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
КАК ОДНОГО ИЗ НАИБОЛЕЕ ЭФФЕКТИВНЫХ СПОСОБОВ ЕЕ ЗАЩИТЫ: НЕОБХОДИМОСТЬ ЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ЗАКРЕПЛЕНИЯ
Все более возрастающая в настоящее время в России роль норм права, регламентирующих отношения собственности, сопровождается ростом их нарушений. Право собственности считается наиболее весомым в системе существующих гражданских прав. Поэтому оно требует соответствующих средств защиты.
Полноценный гражданско-правовой оборот невозможен без обеспечения субъектам действенной правовой защиты их гражданских прав, в первую очередь — права собственности.
1 См.: Пешкова О.А. Указ соч. С. 35—36, 47, 202—204 и др.
2 Барак А. Указ. соч. С. 163—186, 229—245 и др.
3 См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 34, 45.
4 Сырых В.М. Метод правовой науки (основные элементы, структура). М., 1980. С. 48.
Конституция Российской Федерации закрепляет основные правовые принципы регулирования отношений собственности. Статья 8 гл. 1 Основного закона устанавливает принцип равного признания и защиты всех форм собственности, в том числе частной, государственной и муниципальной.
Защита права собственности должна осуществляться на основе перечисленных конституционных принципов и норм, а также норм международного права.
Термин «право собственности» употребляется в объективном (в качестве названия правового института) и субъективном смысле (как название субъективного права). Правовое регулирование (право в объективном смысле) собственности появляется и сохраняется прежде всего как система норм, закрепляющих, регламентирующих и охраняющих данные отношения Поэтому так велико значение охраны существующих отношений во всякой правовой системе.
Правовые нормы, охраняющие отношения собственности, предусматриваются большинством отраслей права: государственным правом, устанавливающим общие принципы регулирования принадлежности и защиты права собственности; уголовным и административным правом, предусматривающим ответственность за противоправное посягательство на чужое имущество; трудовым правом, регулирующим, например, материальную ответственность работников за причиненный работодателю имущественный вред; земельным и семейным правом, охватывающим особые отношения принадлежности материальных благ, и другими, в том числе и гражданским правом2.
Закон непосредственно защищает отношения собственности при помощи конкретных гражданско-правовых способов защиты. В группе мер, направленных на защиту, особое место занимает признание. Его особое значение объясняется тем, что при использовании такого способа защиты предметом спора выступает само право собственности. Кроме того, в литературе отмечается его универсальность, всеобъемлющий характер, а также удобство и практическая эффективность.
В целом вопросам защиты права собственности всегда уделялось и уделяется большое внимание в литературе. Однако, несмотря на постоянный рост числа рассматриваемых судебных дел, связанных с признанием права собственности, и все отмеченные ранее достоинства такого способа защиты, в науке далеко не все авторы соглашаются с его самостоятельным характером. Малая изученность данного иска в рамках теории гражданского
1 Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 208.
2 Трещева Е.А., Дерюшкина Т.А. Некоторые вопросы защиты права собственности. В кн.: Правовые проблемы права собственности: сборник статей. Самара, 1992.
