CC BY
85
ВОПРОСЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
© Колобов Р. Ю., 2005 К ВОПРОСУ О «НОВОМ ТОРГОВОМ ПРАВЕ»
Специфика современной действительности и развития такова, что в обществе то и дело возникают определенные явления, не вписывающиеся в традиционные категории. Особенно четко этот процесс можно наблюдать в российской юридической науке. На протяжении десятилетий юридические исследования строились на крайних формах позитивизма, что выражалось в признании имманентной связи государства и права, причем считалось, что первое определяет последнее. Можно сказать, что господствовавшие в доктрине положения зачастую определяли и существовавшее положение вещей в регулировании общественных отношений. Так, если правовой обычай признавался юридической наукой, хотя и считался «второсортным» явлением, то и практическое использование данного регулятора сталкивалось с определенными трудностями. Позиция В. И. Ленина по вопросу частного права вообще предопределила его судьбу: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое»1.
Сегодня, в условиях научного плюрализма, появились совершенно новые подходы к самому пониманию права, а также к разграничению его со смежными понятиями. Так, если ранее при определении права акцент ставился на воле господствующего класса и на силе государственного принуждения, то сегодня возникает масса вопросов относительно того, что такое право (в объективном смысле), а что такое «неправо». В науке международного частного права этот вопрос приобрел специфическое звучание. Вынося данный вопрос на более высокий уровень теоретического обобщения, необходимо констатировать, что на сегодняшний момент актуален вопрос относительно соотношения и взаимоотношения между правовым и неправовым регулированием. Феномен саморегулирования известен обществу достаточно давно. Различные объединения индивидов с целью выработки собственных правил можно проследить в течение всей истории разумного человечества. В данном случае мы имеем в виду «частное» объединение, т. е. отличное от государства.
Отношения лиц, имеющих различную государственную принадлежность и вступающих в отношения частного порядка, могут регулироваться правилами, получившими название lex mercatoria (new lex mercatoria). Сегодня, однако, вряд ли можно утверждать, что существует единообразное восприятие данного термина и понятия, которое он обозначает. Принято считать, что lex mercatoria имеет в своем составе обычаи, обыкновения, типовые договоры, стандартные условия и т. д. Некоторая неопределенность существует в вопросах целесообразности включе-
ния в состав lex mercatoria международных договоров, в частности Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи». Существует, наконец, критика самой концепции lex mercatoria: некоторые исследователи ставят под вопрос сам факт существования подобного явле-ния2. Нам представляется, что появление подобных концепций существования относительно автономных социальных регуляторов отражает реалии сегодняшнего дня в сфере международных невластных отношений. Для нас очевидно, что в современном мире формируется определенная совокупность регуляторов общественных отношений, которая не вписывается в полной мере в традиционные представления людей о праве.
В науке известно мнение, что некий регулятор, отличный от национальных правовых систем, возможно, и существует. Однако к подобному явлению не стоит применять термин lex mercatoria, т. к. сегодня он приобрел настолько неоднозначное значение, что говорить о каком-либо единообразии просто не приходится. В концептуальном плане мы согласны с подобным утверждением: действительно, сегодня при употреблении рассматриваемого термина нельзя сразу сказать с определенностью, какой смысл вкладывается в понятие, им обозначаемое. Однако все же по ходу изложения материала мы будем оперировать термином lex mercatoria с тем, чтобы в итоге оформить некоторые выводы относительно данного явления и его содержания.
В современной теории права предпринимаются попытки взглянуть на проблему lex mercatoria с разных позиций. К. Хайет видит lex mercatoria как «принципы развивающегося транснационального или международного торгового права, способные к правореализации посредством применения компетентными субъектами (судьями или арбитрами) в качестве источника правовых норм...»3.
Авторитетный датский правовед Оле Ландо при характеристике анализируемого явления отмечает, что оно представляет собой «правовые нормы, общие для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю или для государств, вовлеченных в спор, либо, при невозможности их установления, нормы, которые представляются наиболее подходящими и справедливыми»4.
Клаус Питер Бергер предлагает следующие основные тезисы в развитие своей позиции по данному вопросу. Во-первых, в традиционной теории источников права такое явление, как государственный суверенитет (state sovereignty) проявляется на сегодняшний момент не так рельефно. И, во-вторых, как следствие этого, до-
говорное соглашение приобрело роль источника права не только для сторон, которые заключили договор, но и для бизнес-сообщества в целом5.
Андреас Нолке высказывает мысль, что «даже более радикальный отход от традиционной межгосударственной модели лежит в эволюции «частной властности» (private authority) в международных делах»6.
Люк Ноттаж, обращаясь к вопросу о lex mercatoria, предлагает рассматривать его в двух ракурсах: материальном и процессуальном. Говоря о последнем, автор отмечает, что «арбитры развивали и применяли не только новое материальное lex mercatoria, но и «новое процессуальное lex mercatoria» - общие нормы, регулирующие различные стадии процесса рассмотрения споров»7.
Гральф-Петер Каллисс, анализируя рассматриваемые вопросы, обращается к понятию транснационального коммерческого права. «В контексте международного коммерческого права,
- пишет он, - термин «транснациональное право» используется в другом, весьма специфичном смысле: транснациональное (коммерческое) право в данном случае означает третью категорию права, нечто, находящееся между традиционной дихотомией национального и международного права, т. е. автономную надгосударственную правовую систему, основанную на базисных принципах права, извлеченных путем функционального сравнительного анализа общих понятий национальных правовых систем (например, принципы УНИДРУа и подобные им документы), а также базирующуюся на обычаях и обыкновениях международного делового сообщества (например, стандартные формы договоров, общие условия и т. д.) и обеспеченную международным коммерческим арбитражем»8. В последующем автор формулирует весьма схожее определение: «транснациональное право - автономная правовая система третьего уровня, находящаяся за пределами национального и международного публичного права, созданная и разрабатываемая правотворческими силами появляющегося глобального гражданского общества, основанная на общих принципах права и социальных обычаях, приводимая в действие субъектами, осуществляющими частное разрешение споров и кодифицируемая (если это происходит) субъектами, формулирующими частные нормы»9. В вопросе о нормативном составе lex mercatoria Каллисс выделяет два основных возможных подхода: во-первых, абстрактное естественное право, общие принципы права, права человека, общие для правовых систем принципы. К этой группе исследователь относит принципы УНИДРУА и ЛАНДО. Вторая группа - обычаи, право, стандартные условия договоров и т. д.10 В дальнейшем автор предлагает посмотреть на правовую систему как на систему коммуникаций. Если при рассмотрении данных вопросов перенести центр тяжести с норм на процесс коммуникации, то необходимы три вида коммуникации: а) истец (claimant) - ego b) ответчик (defendant) - alter с) суд - alter ego (обобщенный другой). В видении автора данные три элемента составляют правовую систему, построенную по принципу «правовое - противо-
правное» (legal-illegal). При подобном подходе нет необходимости в нормах (по крайней мере, в организованном своде норм). Нормы будут образовываться естественным образом параллельно с судебными решениями, т. е. в качестве ratio decidendi решения. Таким образом, для того чтобы рассматривать lex mercatoria в качестве правовой системы, необходимо наличие суда и большого количества споров, возникающих в международной коммерческой практике. При наличии данных условий, lex mercatoria, как система норм разовьется самостоятельно11.
Виднейший немецкий социолог права Гюнтер Тойбнер, анализируя рассматриваемую проблематику, отмечает, что можно наблюдать ряд зарождающихся форм глобального права (global law), ни одно из которых не является созданием государств. Развивая данное положение, исследователь предлагает три аргумента. Во-первых, глобальное право может быть адекватно объяснено теорией правового плюрализма, которая должна обратить внимание на новые правовые образования, возникающие из разнообразных глобализационных процессов в различных секторах гражданского общества независимо от права государств. Во-вторых, появляющееся глобальное (не международное) право представляет собой автономный правопорядок, который не должен рассматриваться как противостоящий стандартам национальных правовых систем. Мировое глобальное право не обладает политической и институционной поддержкой на глобальном уровне. В-третьих, относительная отдаленность от международной политики не защитит глобальное право от реполитизации, которая будет осуществляться не через традиционные политические институты12. Описывая характеристики подобного «глобального права», Тойбнер отмечает, что его границы будут определяться не территорией, как это имеет место в отношении государств, а невидимыми корпорациями, рынками, профессиональными сообществами. Что же касается источников права, то автор полагает, что законодательные органы будут терять свою значимость с развитием процесса глобализации. Глобальное право возникает из самоорганизо-ванных процессов структурного объединения права с постоянными специализированными процессами глобализации13. Переходя к вопросу о статусе lex mercatoria, Г. Тойбнер формулирует теорию, которая рассматривает право как самоорганизующийся процесс, который самостоятельно определяет собственные границы14. В качестве промежуточного вывода автор утверждает, что позитивистские и непозитивистские подходы могут быть примирены при условии, что «глобальное постижение права рассматривается не как вопрос доктринального определения, а как вопрос эмпирический, который предусматривает варианты. Таким образом, одним из основных вопросов будет выступать вопрос об образовании норм. Образуются они в рамках национальной политики или международных политических отношений, в рамках судебного процесса в национальных либо международных судах или в глобальном экономическом и других социальных процессах»15. Вполне логично, что следующим
блоком анализа становится вопрос о санкциях. Их автор рассматривает как один из вариантов обеспечения нормативности. В развитие указанных положений, Г. Тойбнер делает вывод, что «правовой плюрализм в таком случае определяется не как свод конфликтующих (конкурирующих) социальных норм, а как разнообразие различных коммуникативных процессов в заданном социальном поле, которые воспринимают социальные действия согласно двоичному коду правовое - неправовое»16.
Отмечая существующие проблемы в теории lex mercatoria, автор в числе их выделяет и такую, как возможность существования т. н. договоров без права (contrats sans loi). В традиционной теории и социологии права возможность существования таких договоров отрицалась, т. к. невозможно найти «опорную точку», которая будет определять действительность договора. Г. Тойбнер описывает весьма интересную концепцию выхода из данной ситуации. В качестве исходной позиции предлагается утверждение, что основой для существования конкретного контракта будет выступать сам контракт. При подобном рассмотрении вопроса возникает парадокс, т. к. контракт будет ссылаться сам на себя (selfreference paradox). Для его разрешения предлагается следующая методика. В качестве первого шага предлагается разделение контрактных правил на два типа - первичные (primary) и вторичные. Первичные правила собственно определяют права и обязанности сторон в конкретном отношении. Вторичные выступают в качестве основы для первичных правил, для их интерпретации и процедур разрешения споров. На данном этапе, как отмечает автор, парадокс существует, однако он «скрыт» в разделении иерархических уровней
- уровней правил и метаправил. В качестве второго шага происходит «темпорализация» парадокса: контракт распространяет себя на прошлое, т. е. направлен на стандартизацию правил, и на будущее, т. е. на регулирование конфликтных ситуаций. То есть контракт становится элементом в процессе самовоспроизводства. В качестве третьего шага предлагается выведение условий действительности договора и будущих конфликтов из сферы самого контракта и их привязка к внешним (внедоговорным) явлениям. Наиболее рельефным проявлением подобных внешних самосозданных явлений является арбитраж, которому предстоит оценить действительность договора, хотя собственная его (арбитража) юридическая действительность предопределяется именно договором. При подобном рассмотрении вопроса замкнутый круг договорной самодейст-вительности превращается в круг двух явлений: договора и арбитража. В качестве еще одного проявления процесса подчинения договора внешним факторам приводится не только обращение к квазисудам, но и к квазизаконодательству (вырабатываемому Международной торговой палатой, Лондонской ассоциацией международного права и т. д.). Таким образом, международная договорная практика создала институционный треугольник, вершинами которого являются правоприменение, законодательство и договор. Из последней посылки автор формулирует важ-
ные концептуальные выводы. Описанный процесс важен не только тем, что он служит технологией снятия парадокса, но и тем, что создает динамику во взаимоотношении между «официальным» и «неофициальным» правопорядками: арбитражные органы и частное законодательство меняют суть самого международного контракта. Хотя арбитражное производство и стандартные формы имеют свою основу в контракте, автор полагает, что они трансформируют порожденные им права и обязанности в «неофициальное право»1 .
Описанный подход предлагает серьезные основания для того, чтобы считать возможным существование саморегулируемых контрактов. В качестве одной из основ для подобного рассмотрения проблемы выступает теория «расщепления» контрактных условий на собственно правила, регулирующие поведение сторон, и метаправила, которые придают силу первым.
Однако со своей стороны хотелось бы высказать следующие соображения. Мы полагаем, что, прежде всего, необходимо определиться с тем, необходимо ли разграничивать собственно право и «неправо»18. Представляется, что это необходимо, так как правовая система представляет собой категорию, в которой отражаются глубинные аспекты права и эволюция представлений о праве. В этом ключе понятие права имманентно связано с таким понятием как государство, и в отрыве от государства оно немыслимо. Понятие социального регулирования является более широким в сравнении с правовым регулированием, так как первое может осуществляться не только посредством последнего1 .
Рассмотрим ситуацию на примере правовых обычаев. Если обратиться к их генезису, то первоначально они формировались в качестве регуляторов неправовых (будучи при этом правилами социальными). Однако их особые свойства позволили им трансформироваться в качественно иное явление - норму права, и только в этом случае (при условии государственного санкционирования) они стали правовыми обычаями. Что же касается иных обычаев (неправовых), то они могут проявлять себя как обычные социальные регуляторы, причем в двояком качестве. Если они не получают правового значения (к примеру, обычай, согласно которому представители сторон пожимают руки после подписания договора), то механизм их функционирования находится вне сферы правового регулирования, а для обеспечения их функционирования не будут задействованы правовые средства, вместо них будут действовать иные социальные механизмы. Однако некоторые неправовые обычаи все-таки могут получить правовое значение (если стороны согласовали их применение к своим отношениям). Такие обычаи получили название обыкновений2 . В этом случае можно наблюдать двойственность статуса неправовых обычаев. С одной стороны, в отрыве от конкретного социального отношения они будут продолжать выступать в качестве неправовых обычаев. С другой же стороны (со стороны конкретного отношения), они будут проявлять себя как явления правовые, однако это качество будет проявлять себя не на уровне объек-
тивного права, а именно на уровне конкретного правоотношения.
Что касается концепции контракта, не привязанного к определенному национальному правопорядку, эта точка зрения вызывает некоторые вопросы. Дело в том, что качестве одного из важнейших элементов описанного процесса «интернационализации» договора выступает международный коммерческий арбитраж. Однако если рассмотреть данный вопрос с точки зрения практики, то необходимо отметить, что возможно существование международных контрактов без арбитражных оговорок, а раз так, то в отношении данной группы договоров международный коммерческий арбитраж не сможет проявить себя в качестве внешнего метафактора, который придает валидность договору. К тому же на сегодняшний момент не решен единообразно вопрос о природе международного коммерческого арбитража. Несмотря на это, думается, что сам по себе факт (или даже потенциальная возможность) рассмотрения спора арбитражем, наверное, не может являться фактором, который «денационализирует» контракт, «подчиняя его самому себе». Независимо от того, какой теории международного коммерческого арбитража придерживаться, представляется неоспоримым тот факт, что международный коммерческий арбитраж проявляет тесную связь с правопорядком какого-либо государства, с одной стороны, и с международным правом - с другой. Что касается первого утверждения, то в большинстве государств существуют «государственные» нормы, определяющие базисные параметры международного коммерческого арбитража (в РФ - Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»). Таким образом, свою природу и свои «метанормы» международный коммерческий арбитраж черпает в национальной правовой системе, именно она придает ему статус особого правоприменительного органа. Связь международного коммерческого арбитража с международным правом отражает другую сторону государственного происхождения арбитража - межгосударственную. Речь идет о том, что современное международное право в своих источниках (которые выражают согласованную волю государств) признает существование международного коммерческого арбитража (к примеру, Нью-Йоркская конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже). Этот факт свидетельствует о том, что легитимация именно государства признает за международным коммерческим арбитражем указанное качество компетентного правоприменительного органа.
Что касается рассмотрения контрактных условий в двух ракурсах (имеются в виду правила первичные и правила вторичные, наделяющие юридической силой первые), то интересно отметить, что в оригинальном тексте применительно к «технологии устранения парадокса» употреблено не выражение «снять парадокс», а выражение «скрыть (conceal) парадокс».
Теперь попытаемся подойти к вопросу о составе lex mercatoria. Международная юридическая мысль придерживается точки зрения, со-
гласно которой современное lex mercatoria представляет собой возродившееся средневековое торговое право21. На современное lex mercatoria зачастую накладываются и представления о его предшественнике (medieval lex mercatoria): большинство ученых делают акцент на невластной природе регуляторов. Нам представляется, что подобное положение вещей неслучайно. Ведь регуляторы, имеющие в своей основе властное начало, раскрываются посредством иных категорий (имеется в виду правовое регулирование). Таким образом, их включение в содержание lex mercatoria необоснованно хотя бы потому, что наблюдается явное дублирование (т. е. одни и те же явления будут входить и в состав национального права и в состав lex mercatoria). Появление же нового lex mercatoria обусловлено именно появлением достаточного количества качественно новых по своей природе регуляторов. Естественно, огромное значение имеет и качественная характеристика - подобного рода регуляторы обладают определенной значимостью. В связи с вышеизложенным появляются основания поставить под сомнение включение такого явления как международный договор в состав lex mercatoria. Нам могут возразить, что международный договор есть явление невластное, в том смысле, что исходным методом нормообразования в международном праве является метод координации. Мы полагаем, что данную проблему целесообразно рассмотреть в двух ракурсах: применительно к международному (публичному) праву и международному частному праву. Если рассмотреть первый, то станет очевидным, что международный договор - действительно, есть продукт координации воль государств. В то же время, если экстраполировать данную ситуацию на международное частное право, то можно констатировать, что международный договор проявляет себя как норма права в том смысле, что являет собой общеобязательное правило поведения (даже если такое правило является диспозитивным). В РФ подобное рассмотрение вопроса имеет и нормативное основание - см. ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Таким образом, рассмотренный в ракурсе международного частного права международный договор проявляет себя именно как предписание властного характера. В связи с чем мы полагаем, что рассмотрение международного договора в качестве «источника» lex mercatoria противоречит самой сути данного явления, основные черты которого еще находятся в стадии формирования.
Продолжая анализ содержания рассматриваемого явления, необходимо отметить, что оно, по нашему мнению, берет свое происхождение из понятия «обычное». Основным проявлением обозначенной категории является правовой обычай. Поскольку существует достаточное число профильных исследований, посвященных правовому обычаю, в рамках настоящей работы мы не хотели бы уходить в специальное исследование данной проблематики, в то же время представляется необходимым высказать собственное мнение по основным параметрам данного явления, которые выражаются в его признаках. Первое и исходное положение заключается в том, что правовой обычай является нормой права, соответственно, ему присущи все признаки
правовой нормы. Прежде всего, в данном контексте стоит отметить общеобязательность правового обычая. Вполне естественно, что если мы ведем речь о каком-либо обычае делового оборота (торговом обычае), то ясно, что подобное свойство проявляется для участников конкретного вида деятельности2 . И хотя правовой обычай
- норма диспозитивная, это не отменяет ее качества общеобязательности. Другой вопрос, что стороны вправе изменять «тело» нормы, но это не колеблет ее основных характеристик как нормы права. Практически все исследователи отмечают, что правовой обычай - так называемая «сложившаяся» норма, в процессе создания которой отсутствовали целенаправленные действия. В совокупности с данным признаком иногда выделяется другой признак - длительность применения правового обычая. Необходимо отметить, что данный параметр - величина оценочная, абсолютизация которой недопустима. В правовой науке фигурирует и такой признак правовых обычаев, как санкционирование. В данном вопросе нам видится конкуренция различных подходов правопонимания. С одной стороны, мы имеем дело с подходом позитивистским, который предполагает обязательность наличия отсылки законодателя для применения правовых обычаев. Противоположный подход исходит из отсутствия необходимости законодательной отсылки для возможности использования обычая в качестве правового регулятора. Мы не беремся решать этот вопрос в рамках настоящей работы, хотим лишь заметить, что на уровне легального подхода к рассматриваемому вопросу наблюдается тенденция к нормативному закреплению принципа санкционирования: данный подход используется в современном законодательстве (имеются в виду уже упоминавшиеся положения ГК РФ.
Для включения правового обычая в источники lex mercatoria оснований нет. На первый взгляд, подобное утверждение противоречит самому смыслу рассматриваемого явления, т. к. правовой обычай формируется в обществе, его формирование и развитие протекают без вмешательства государства, самое непосредственное участие в этом процессе принимают участники гражданского (в т. ч. делового) оборота. Как уже отмечалось, при определении состава lex mercatoria и его правовой природы необходимо исходить из основополагающего индикатора «правовое - неправовое». Государство (и право) признает за правовым обычаем качество источника права, тем самым включая его в содержание категории «правовое». Сам по себе факт различного генезиса норм, генерируемых государством, и норм, существующих в форме правового обычая, не дает достаточных оснований для того, чтобы рассматривать последний как явление, принадлежащее к сфере «неправового». Норма права, санкционирующая обычай и делающая его правовым, является по отношению к нему положением, изменяющим его статус - из правила неправового он превращается в правило правовое (используя терминологию Харта - rule of recognition23), что влечет за собой не только формальные перемены, но и реальные последствия для субъектов права. Дело в том, что с указанного момента обретения обычаем статуса правовой
нормы он встраивается в иерархию правовых регуляторов24.
Кстати, исследователи, отстаивающие статус lex mercatoria как отдельной правовой системы, существующей вне государства, также возражают против формирования состава «торгового права» за счет правовых обычаев, однако делают это по несколько иным основаниям. Lex mercatoria в рамках их концепции рассматривается как право, отличное от «обычного» и базируется на решениях позитивного правотворчества и проявляется в формах «частного» законодательства, судебных решений и договорной практики25. В то же время при определении границ lex mercatoria они отмечают, что это явление может включать как правовые явления, так и неправовые26.
Еще одно явление, принадлежащее к сфере «обычного», и которое, напротив, целесообразно включить в содержание lex mercatoria -обыкновения. Основное различие между правовым обычаем и обыкновением мы видим, в основном, в признаке общеобязательности. Обыкновение не выступает в качестве нормы права, являя собой обычай неправовой27. Включение обыкновений в состав lex mercatoria необходимо в силу природы данного явления. Обыкновения не являются предписаниями властного характера, а тот факт, что некоторые из них могут разрабатываться международными межправительственными организациями, не колеблет неправового существа этих регуляторов.
Рассматривая существо обыкновений, необходимо вернуться к проблеме санкционирования правовых обычаев. В ГК РФ можно обнаружить различные нормы, которые так или иначе апеллируют к правовым обычаям. Нам представляется необходимым отметить две статьи: ст. 5 ГК РФ и ст. 1211 ГК РФ. Первая посвящена обычаю делового оборота «вообще». Ст. l2l1 говорит об обычаях в ракурсе общеупотребляемых торговых терминов. Норма предусматривает, что если стороны употребили в договоре принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота. На наш взгляд, данное правило является весьма неоднозначным и по содержанию, и по форме его выражения. Так, норма говорит о согласовании сторонами применения обычая. В то же время стоит отметить, что обычай, будучи правовой нормой, не нуждается в каком-либо признании со стороны субъектов правоотношения, стороны могут лишь изменить правило, предусмотренное правовым обычаем, что является традиционным проявлением диспозитивности обычно-правовой нормы нормы. Рассматриваемая ситуация имеет отношение, прежде всего, к международным правилам толкования торговых терминов «ИНКО-ТЕРМС». Природа ИНКОТЕРМС и практика его применения свидетельствуют о том, что обращение к его правилам возможно лишь при условии, что стороны выразили согласие на его применение (о чем, собственно, говорится и в самих ИН-КОТЕРМС). Но именно данное обстоятельство недвусмысленно указывает на то, что рассматриваемые правила не могут являться правовым обычаем (т. е. правовой нормой).
Между тем категория «обычного» не исчерпывается одними лишь обычаями и обыкновениями. В содержание данной категории также включают такие понятия как «заведенный порядок» и «обычно предъявляемые требования». Что касается последних, то некоторые исследователи отмечают, что, по сути, обычно предъявляемые требования по существу представляют собой обычаи имущественного оборота28. Мы, однако, исходим из того, что «обычно предъявляемые требования» как особый прием юридической техники есть явление, которое отличается от правового обычая и обладает оценочным ха-рактером29. Подобного рода явление также подлежит включению в lex mercatoria: обычно предъявляемые требования не относятся к конкретным субъектам, они представляют собой некий «абстрагированный» стандарт того, каким образом обычно ведут себя стороны.
«Заведенный порядок», по нашему мнению, не может входить в состав lex mercatoria в силу самой сути данного феномена. Дело в том, что заведенный порядок представляет собой практику отношений между конкретными субъектами, поэтому он представляет собой, скорее, средство индивидуального регулирования. В то же время, lex mercatoria, мыслимое как социальный регулятор, должно включать в себя именно нормы (правила, адресованные неопределенному кругу субъектов) . Разумеется, можно смоделировать ситуацию, при которой заведенный порядок способен проявить себя как регулятор неиндивидуального порядка, к примеру, если международный коммерческий арбитраж признает, что заведенный порядок сторон отражает определенный правовой либо неправовой принцип поведения , и на этом основании будет принимать решения по другим делам. Но, думается, что в данном случае все же произойдет изменение статуса данного правила и из «заведенного порядка» он превратится, к примеру, в принцип международной торговли.
В качестве особого проявления lex mercatoria также называются принципы. Вопрос состоит в том, каким образом определить и вычленить данные явления. В качестве одного из основополагающих принципов называют, к примеру, принцип добропорядочности31. На уровне правового регулирования данный феномен получил закрепление во многих странах. В актах различного рода организаций данный принцип тоже находит отражение: к примеру, принципы УНИДРУА и Европейские Принципы содержат данное положение. Между тем в мире существует различное отношение к данному вопросу. В основном различие подходов связано с различием романогерманской и англо-саксонской правовых семей. Если в первой данный принцип традиционно признавался и ему придавалось большое значение, то в англосаксонской системе он долгое время был неизвестен, и различные исследователи, представлявшие эту систему, высказывали скепсис относительно данного принципа. В частности, отмечалось, что ему не присуща определенность, и что он противоречит самому индивидуалистическому духу английского права. Однако на сегодняшний момент можно отметить, что и в странах англо-саксонской правовой семьи данный принцип получает признание. Особый вклад в разви-
тие представлений о принципах как источниках lex mercatoria внесла группа ученых, известная под названием Центр по транснациональному праву (CENTRAL). Данной группой был разработан перечень подобных принципов и предложено общее толкование каждого принципа. Стоит отметить, что эта работа не осталась в сугубо доктринальной плоскости и получила практическое применение. В качестве одного из наиболее ярких примеров можно привести деятельность суда по рассмотрению споров между Ираном и США (далее - «Суд»). Суд представляет собой особый орган для рассмотрения споров между резидентами Ирана и США. В своей деятельности Суд зачастую отвергал содержавшиеся в договорах ссылки о применимом праве и решал спор на основании общих принципов, применяя, к примеру, принцип освобождения от ответственности вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, принцип возмещения при неосновательном обогащении, принцип учета поведения сторон и т. д. Таким образом, конкретный правоприменительный орган придал данным принципам силу нормативного предписания32. Вопрос о природе подобных принципов еще не решен, поэтому в свете вопроса о составе lex mercatoria необходимо изложить собственную позицию по данному вопросу. Принципы, о которых идет речь, - суть проявления нормотворчества «снизу». По мере развития международной торговли происходило и происходит формирование определенных правил, касающихся как частных вопросов (к примеру, обычаи делового оборота в определенной сфере предпринимательской деятельности, базисные условия поставок и т. д.), так и правил более общего характера, т. е. принципов. С процессом правового оформления подобного рода принципов некоторые из них получали официальное нормативное закрепление, как это произошло, например, с принципом добропорядочности, который получил закрепление в Венской конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров». Таким образом, некоторые принципы, закрепление которых ранее не опосредовалось участием государства, сегодня меняют свой статус, становясь нормой права. Очевидно, в том случае, когда определенный принцип закрепляется в нормативно-правовом акте (независимо от его уровня - национального либо международного) и применяется на основании данного акта, уместно говорить о его принадлежности к международному частному праву. При отсутствии непосредственного правового закрепления принцип также может иметь значение для регулирования отношений международным коммерческим арбитражем, но в этом случае он будет легитимироваться не конкретным нормативно-правовым актом, выступать в качестве неправового явления (иного социального регулятора) -lex mercatoria.
В последнее время в науке был высказан еще один взгляд на рассматриваемые явления. Он связан с появлением такой категории как «субправо». Подобная дефиниция была предложена С. В. Бахиным, который рассматривает субправо как результат деятельности международных организаций в сфере унификации. В качестве проявлений субправа автор называет, прежде всего, принципы УНИДРУА и европейские прин-
ципы договорного права. Подобное рассмотрение вопроса, несомненно, обогащает видение проблемы. Нам представляется, что явление, именуемое С. В. Бахиным субправом, представляет собой одну из составляющих lex mercatoria, причем самую структурированную его часть. Между тем в оценках данного явления мы не в полной мере согласны с исследователем. Так, автор полагает, что субправовые регуляторы представляют собой предписания именно правового характера. «К категории «право», - пишет он, -субправовые регуляторы могут быть отнесены на тех же основаниях, на каких в нее попадают складывающиеся в предпринимательской сфере обычаи и практика коммерческого оборота»33. Мы полагаем все же, что явления, обозначаемые термином «субправо», имеют несколько иные сущностные характеристики. Имеются в виду уже рассмотренные отличия правового обычая и обыкновения. Данные понятия отличаются по самым основным характеристикам. Правовой обычай, будучи правовой нормой, является правилом поведения, санкционированным государством. Обыкновение же, будучи обычаем неправовым, не обладает подобным признаком. Что касается субправовых регуляторов, то они представляют собой, скорее, с одной стороны, проявление мнения определенной части общества о том, каким образом должно формироваться регулирование общественных отношений, а с другой,
- социальный регулятор неправового характера.
Очертив, таким образом, основной круг явлений, которые могут составлять содержание lex mercatoria, необходимо обратиться к вопросу о его месте в системе регуляторов (и, прежде всего, о его связи с международным частным правом). В современной юридической мысли можно встретить подход, согласно которому анализируемый феномен представляется в качестве нормативной системы. Иногда даже высказывается мысль о том, что lex mercatoria - суть некий «третий правопорядок», выступающий достаточно автономно по отношению к таким нормативным системам как международное (публичное) право и национальное право. На наш взгляд, для приобретения определенным явлением качества нормативной системы необходимо наличие ряда признаков. В качестве «цементирующего» признака вполне можно указать на общую природу источников. Природа эта, как уже неоднократно отмечалось, заключается в невластном происхождении подобного рода регуляторов. Вместе с тем, необходимо отметить, что этот признак все же не может выступать в качестве исчерпывающего аргумента в пользу рассмотрения lex mercatoria в качестве нормативной системы. Видимо, на сегодняшний момент следует признать обоснованным мнение С. В. Бахина, который отмечает, что вряд ли lex mercatoria существует в качестве правовой системы34. Система его источников не обладает достаточной степенью определенности. Границы «торгового права» также представляют собой вопрос, открытый для обсуждения (к примеру, вопрос о принципах международной торговли можно поставить в ракурсе обычаев делового оборота). Деятельность по унификации различных правил международной торговли также накладывает определенный отпечаток на lex mercatoria, чем предопределяется
нестабильность его границ. Однако все это не является препятствием для рассмотрения данного явления с точки зрения других понятий. Дело в том, что понятие «нормативной системы» не исчерпывается понятием «правовая система», так, к примеру, в качестве элементов международной нормативной системы принято выделять политические нормы и нормы вежливости. Поэтому нельзя отрицать, что явление, обозначаемое термином lex mercatoria, на настоящий момент находит свое отражение в реальной жизни. Если обратиться к практике международных коммерческих арбитражей, можно проследить определенную тенденцию к признанию существования lex mercatoria. Арбитражные центры по всему миру признают валидной оговорку о применимом праве в случае, если в ней содержится отсылка к lex mercatoria, транснациональному праву и т. д. Таким образом, можно констатировать, что определенные субъекты правоприменения так или иначе признают существование данных явлений, т. к. отношение будет регулироваться не нормами конкретной правовой системы, а иными источниками. Нам могут возразить тем, что в отношении международных коммерческих арбитражей действует повсеместно признаваемое правило, заключающееся в том, что арбитражи выбирают те коллизионные нормы, которые они сочтут применимыми. Однако в данном случае подобного рода аргументация несостоятельна, т. к. коллизионный механизм в действительности задействован не был. Подобного подхода при вынесении некоторых решений придерживался и международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, а также иные арбитражные центры.
Таким образом, возникает необходимость описать рассматриваемое явление. На наш взгляд, к данной проблеме можно подойти с различных позиций. С одной стороны, lex mercatoria имеет своей определенной частью источники, к которым применим термин «акты саморегулирования». Однако данное понятие следует конкретизировать. В исходном его понимании, оно представляет собой целенаправленную деятельность субъектов по выработке определенных правил. И подобного рода деятельность, действительно, имеет место в современном мире (например, деятельность Международной торговой палаты, которая, по сути, является органом, представляющим мировую предпринимательскую общественность). С другой же стороны, признак целенаправленности может и не проявляться, как это имеет место с некоторыми обыкновениями. Можно утверждать, что подобного рода источники являются слишком разнородными по своей правовой природе, что препятствует их объединению даже в самом общем виде. Нам все же представляется, что это не так. Дело в том, что правовые обычаи и обыкновения могут существовать в том числе и в рамках национальной правовой системы, что не представляет собой ничего экстраординарного. Между тем правила, традиционно объединяемые под названием lex mercatoria, действительно, вряд ли образуют собой логически выверенный и иерархичный свод регуляторов. Более того, они по определению не могут обладать подобного рода качеством. Мы полагаем, что некорректно проводить параллели между lex mercatoria и национальными правовы-
ми системами. Существование последних в большой степени предопределяется существованием государства, которое своей волей устанавливает иерархию и структуру правовых норм (естественно, учитывая и объективные законы развития общества). В отношении lex mercatoria подобного рода упорядочение невозможно в принципе, т. к. сама природа данного явления не предполагает столь существенного властного вмешательства, и, как следствие, упорядочения. Компоненты lex mercatoria формируются, с одной стороны, спонтанно, с другой, - целенаправленно, но действующие лица данного процесса -субъекты, которые целенаправленно либо нецеленаправленно творят их, не могут устанавливать их иерархию властным методом. Процесс формирования источников «торгового права» идет в более тонком ключе. Если рассмотреть процесс правотворчества на государственном уровне, то можно констатировать, что он происходит в подавляющем большинстве случаев по «волевой» модели. К примеру, Правительство, желая изменить положение вещей в определенной сфере общественных отношений, принимает определенный нормативно-правовой акт. Если меры регулирования, содержащиеся в данном акте, будут в последующем признаны неэффективными, то Правительство признает его утратившим силу. Вполне естественно, что подобный подход обладает как позитивными, так и негативными чертами. К первым можно отнести, прежде всего, оперативность регулирования. Скорое властное вмешательство в определенную сферу общественных отношений может быть действительно необходимым и принести соответствующий эффект. Что же касается негативных сторон подобной модели регулирования, то представляется необходимым выделить следующие. Во-первых, это зависимость от профессиональных навыков тех конкретных лиц, которые принимают данное решение. Во-вторых, в рассматриваемом случае мы имеем дело с ситуацией, при которой существует среда (определенные общественные отношения), и некое «чужеродное» данной среде образование (в нашем случае Правительство, которое принимает решение). Если посмотреть на lex mercatoria, то в нем мы увидим зеркальное отражение тех черт, которые мы выделили для «властной» модели регулирования. Говорить об оперативности регулирования здесь, действительно, не приходится. На формирование обычаев могут уходить десятилетия, равно как и на формулирование правил, схожих по природе с принципами УНИДРУА. Недостатки «властной» модели являются достоинствами lex mercatoria. Субъекты, причастные к формированию правил lex mercatoria, сами являются участниками международного торгового оборота, в этом смысле анализируемые правила появляются именно на тех «участках», где это необходимо. В то же время этот процесс зачастую замедляется из-за воздействия целого спектра факторов - политических, правовых, экономических, мировоззренческих и т. д.
На бытие lex mercatoria не может не оказывать влияние и позиция национального и международного права. Обратимся к современному российскому праву. ГК РФ практически во всех статьях, посвященных иностранной проблемати-
ке, употребляет термин «иностранное право» применительно к возможности избрания сторонами правопорядка, компетентного регулировать их отношения. Путем логического толкования можно заключить, что закон исходит из возможности регулирования отношений только иностранным правом. Если обратиться к более общим нормам, то можно прийти к аналогичному выводу. Вместе с тем, представляется, что ситуация в реальности все же выглядит несколько по-иному. Как мы уже отмечали, рассматривая вопрос о норме международного частного права, некоторое влияние на статус соответствующего предписания может оказывать порядок его пра-вореализации35. В частности, если говорить о такой форме реализации права как правоприменение, то необходимо разграничивать применение права государственными и «негосударственными» судебными органами (под последними мы понимаем, в частности, такое явление как международный коммерческий арбитраж). В самом деле, если рассмотреть правоприменительный процесс применительно к государственным судебным органам, можно отметить, что они, используя преимущественно догматический подход к праву, вряд ли будут признавать оговорки о применимом праве, содержащие столь неоднозначное понятие как lex mercatoria. Скорей всего, в данном случае суд признает, что соглашение о применимом праве не соответствует требованиям, предъявляемым к подобного рода соглашениям (имеется в виду требование определенности). В свою очередь, международный коммерческий арбитраж характеризуется тем, что он, в определенном смысле, автономен по отношению к национальной правовой системе. Естественно, в последней существуют правила относительно основных параметров международного коммерческого арбитража, однако наличествует и особый подход относительно определения международным коммерческим арбитражем права, применимого к существу обязательства.
Мы полагаем, что на сегодняшний день не существует предпосылок для рассмотрения lex mercatoria в качестве правовой системы, данное явление существует в несколько ином статусе. В качестве одного из наиболее удачных его определений можно привести дефиницию, предложенную Б. Голдманом. Lex mercatoria, по его мнению, это «Комплекс общих принципов и обычных правил, возникающих спонтанно, либо вырабатываемых целенаправленно, не имеющий непосредственной правовой связи с конкретной национальной правовой системой»36. Удачность данного определения, на наш взгляд, состоит, во-первых, в том, что исследователь подчеркивает, что содержание lex mercatoria могут составлять как общие принципы, так и обычные правила. В цитируемом фрагменте сочетается указание на двоякий характер источников lex mercatoria. При перенесении содержащихся в нем понятий в терминологию отечественной правовой науки нам представляется, что данную часть определения надлежит сформулировать следующим образом: lex mercatoria - это комплекс общих принципов, обыкновений, типовых договоров, обычно предъявляемых требований. Во-вторых, данное определение подчеркивает, что источники lex mercatoria
могут возникать как спонтанно, так и вырабатываться целенаправленно.
Определяя статус lex mercatoria, можно предположить, что оно представляет собой особую форму социального регулирования, которая характеризуется общим методом нормообразо-вания, выражающимся в невластном формировании предписаний, и которая получает реализацию преимущественно в деятельности особых органов, имеющих схожую правовую природу -международных коммерческих арбитражах. В данном вопросе целесообразно еще раз подчеркнуть взаимодействие «правового» и «неправового», которое выражается в том, что регуляторы неправовые могут получать непосредственное правовое значение в том случае, если они выступают в качестве начал, определяющих правовое регулирование соответствующих отношений, т. е. определяют права и обязанности сторон. Еще раз стоит акцентировать внимание, что в различных моделях правоприменения могут существовать и разные подходы к данному вопросу.
Еще одно достоинство определения Б. Голдмана состоит в том, что автор весьма удачно определяет и соотношение lex mercatoria и национальных правовых систем. Так, отмечая отсутствие между ними непосредственной правовой связи, исследователь показывает невластную модель регулирования lex mercatoria. В то же самое время нельзя отрицать и наличие некоторых связей между означенными явлениями, т. к. государство может блокировать применение определенных норм lex mercatoria.
Стоит остановиться на соотношении и взаимодействии lex mercatoria и международного частного права. Мы полагаем, что во взаимодействии данных явлений можно проследить черты как единства, так и дифференциации. Общим, объединяющим началом для lex mercatoria и международного частного права является направленность на регулирование отношений, складывающихся в международном торговом обороте. И первое, и второе направлено в конечном счете на оптимальное регулирование общественных отношений. Естественно, что в реализации данной цели между ними могут проявляться и некоторые различия. Так, международное частное право, будучи в большей степени результатом властного созидания, направлено не только на основную обозначенную цель. В праве отражается и политическая ситуация в определенном государстве, и уровень развития юридической техники. Кроме того, частное право непременно несет на себе определенный отпечаток публичности: государство, устанавливая частноправовые нормы, озабочено не только оптимальным регулированием частных отношений, но и соблюдением публичного интереса. Lex mercatoria же в основных своих проявлениях лишено подобной «публичноправовой функциии», имея своей целью исключительно создание оптимальных условий для регулирования отношений.
На наш взгляд, в современных условиях не вполне корректно рассматривать соотношение lex mercatoria и международного частного права с позиции конкуренции. Некоторые авторы отмечают, что первый феномен в конечном счете вытеснит второй, и в этом смысле правомерно говорить о неком «соперничестве». В нынешних
условиях оснований для подобного утверждения немного. Для того чтобы lex mercatoria полностью вытеснило международное частное право37, необходимо, чтобы государственная власть в большинстве стран, определяющих мировую политику, по крайней мере, признала lex mercatoria в качестве абсолютно автономного явления.
Соприкосновение между lex mercatoria и международным частным правом может быть обнаружено на уровне материального метода регулирования. Дело в том, что в современном международном частном праве существует значительный массив норм, которые призваны регулировать отношения непосредственно, без обращения к коллизионной норме. «Торговое право» использует такой же подход: его суть и социальная ценность состоят как раз в том, чтобы обеспечить непосредственное оптимальное регулирование отношений.
Подводя определенный итог рассмотрению вопросов, связанных с lex mercatoria, хотелось бы оформить некоторые выводы.
При рассмотрении конкретных проявлений lex mercatoria, думается, необходимо учитывать разграничение между «уровнями» социального регулирования: уровнем «объективного регулирования» и уровнем «конкретного отношения». Одно и то же явление, рассматриваемое в различной плоскости, может обладать разными характеристиками. Так, если обыкновение само по себе не является явлением правовым (т. е. не регулирует отношения), то при выраженной воле сторон оно меняет свой статус, превращаясь в явление правового характера - индивидуальноправовой регулятор.
Сущность lex mercatoria выражается в том, что оно является явлением неправовым. Вместе с тем, анализируемое явление характеризуется определенными динамическими характеристиками. Происходит непрерывная эволюция социального регулирования, в связи с чем с течением времени определенные составляющие lex merca-toria меняют свой статус, перемещаясь в сферу «чистого» правового регулирования. Определенную поправку необходимо оставлять на фактор различия национальных правовых систем и правовых доктрин. В различных государствах может быть разное отношение к описанным феноменам. Российские «обыкновения» в некоторых национальных правовых системах могут иметь статус закона, либо правового обычая. Наконец, существует плюрализм и в понимании различных явлений на доктринальном уровне. Несмотря на это, необходимо отметить, что в современном мире явление, именуемое lex mercatoria, несмотря на свою неопределенность, принимается широким кругом правоприменительных органов, в связи с чем отрицание его существования в принципе представляется некорректным.
Роль неправовых регуляторов в современном мире возрастает. Это можно проследить как на примере «внутренних» правовых явлений, так и интернациональных. Представляется, что подобного рода тенденция весьма логична, т. к. в современном мире в условиях увеличивающейся открытости государств социальное регулирование становится более динамичным.
1 Ленин В. И. Соч. Т. 44. C. 398.
См., например: Georges R. Delaume, Comparative Analysis as a Basis of Law in State Contracts. The Myth of the Lex Mercatoria // Tulane Law Review. 1989. № 63. Р. 575.
3 Highet К. The Enigma of Lex Mercatoria // Tulane Law Review. 1989. № 63. Р. 613.
4 Lando О. The Lex Mercatoria and International Commercial Arbitration // ICQL. 1985. № 34. Р. 747.
5 См.: Berger К.Р. Transnational Commercial Law in the Age of Globalisation // Saggi, conferenze e seminare 42. Roma, 2001. С. 7.
6 См.: Nôlke А. Private International Norms in Global Economic Governance: Coordination Service Firms and Corporate Governance Working Papers Political Science № 06/2003 (Studies in the Transnational Political Economy of Corporate Governance 2). Amsterdam, 2003. December.
7 Nottage L. The Procedural Lex Mercatoria: The Past, Present and Future of International Commercial Arbitration // CDAMS Discussion Paper 03/1E 2003 CDAMS Symposium, Kobe University Law Faculty. 2003. 29 September.
8 Calliess G.P. Frankfurt/Main Reflexive Transnational Law The Privatisation of Civil Law and the Civilisation of Private // Zeitschrift für Rechtssoziologie 23 (2002). Heft 2. S.187.
9 Там же. С. 188.
10 Там же. С. 194-195.
11 Там же. С. 195.
12 См.: Teubner G. Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society // Gunther Teubner (ed.), Global Law Without a State. Brookfield: Dartmouth, 1997. Р. 4.
13 Там же. С. 7.
14 Там же. С. 8.
15 Там же. С. 8.
16 Там же. С. 12.
17 См.: Там же. С. 14.
18 Весьма интересные соображения по данному вопросу высказаны в статье В. К. Самигуллина. Автор предлагает классифицировать «неправо» на предправо, псевдоправо и антиправо. См.: Самигуллин В. К. Право и неправо // Государство и право. 2002. № 3. С. 6.
19 Р. О. Халфина критически проанализировала возможность распространения черт, присущих правовому регулированию, на иные социальные регуляторы, отмечая, что «попытки включить в понятие права элементы других нормативных систем или иные элементы правовой надстройки способны повлечь за собой существенное ослабление его действенности, а с другой - применение средств воздействия, присущих праву, к таким сферам общественных отношений, в которые право не должно вмешиваться» (Халфина Р. О. Что есть право: понятие и определение // Сов. государство и право. 1984. № 11. С. 22). Схожую позицию занимает М. И. Байтин, отмечая, что «норма права - единственная в ряду социальных норм, которая поддерживается в своей реализации, охраняется от нарушений принудительной силой государства» (Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М., 2005. С. 205.)
20 См. например: Зыкин И. С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990; Ровный В. В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004.
21 Стоит отметить, что существует и критический взгляд на данный вопрос. Так, в статье (Mangels A., Volckert O. Are the roots of the modern ‘lex mercatoria' really medieval? // Southern Economic Journal. 1999. № 1/1) ставится под вопрос подобное рассмотрение истории lex mercatoria. Авторы утверждают, что представление о средневековом торговом праве как о целостно-стной системе слишком преувеличено, так как на самом деле оно представляло собой лишь фрагментарные правила общего характера либо объединение коммерсантов в целях самообороны.
2 На данном этапе рассмотрения проблемы необходимо внести некоторые пояснения. Термины «обычай делового оборота» и «торговый обычай» в данной работе употребляются как синонимы. Представляется, что подобного же подхода придерживается и законодатель, употребляя первый в ст. 5 ГК РФ, а второй - в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». В современной правовой науке существует точка зрения, согласно которой понятия «обычай делового оборота» и «правовой обычай» тождественны. Мы, однако, стоим на позиции соотношения данных понятий по модели общего и частного. Подробнее см.: Ровный В. В. Указ. соч. С. 42.
23 См.: Hart H. L. A. The concept of law. Oxford, 1994. C. 110.
24 См.: Ровный В. В. Указ. соч. С. 66.
См.: Teubner G. Указ. соч. С. 13.
26 См.: Teubner G. Breaking Frames. Economic Globalization and the Emergence of lex mercatoria // European Journal of Social Theory 5(2). 2002. C. 209.
27 См. подробнее: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. Автор отмечает, что правовой обычай представляет собой норму права, а под термином «обыкновение» понимается сформировавшееся на основе повторения фактических отношений не являющееся правовой нормой правило, применимость которого базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору. Подобной позиции придерживается и Ровный В. В. См.: Ровный В. В. Указ. соч. С. 28-37.
28 Суханов Е. А. Гражданское право: в 2 т. Т. 1 : учебник / отв. ред. проф. Е. А. Суханов. М., 1998. С. 68.
29 Подробнее см.: Ровный В. В. Указ. соч. С. 37-38.
30 п
По данному вопросу существует и противоположная точка зрения. Так, некоторые исследователи полагают, что возможно существование так называемых индивидуальных норм. См.: Поляков А. В. Общая теория права : курс лекций. СПб., 2001. С. 461-462. Весьма определенно по рассматриваемому вопросу высказался Казанцев М. Ф.: «Преобладающая в настоящее время юридическая позиция, согласно которой общеобязательность является существенным признаком правовой нормы, рано или поздно будет пересмотрена. Иначе, оставаясь на логической почве, невозможно объяснить нормативный характер положений, содержащихся в уставах юридических лиц, локальных правовых актов... Нормативное условие гражданско-правового договора есть не что иное, как норма права (правовая норма)». (Казанцев М. Ф. Договорное регулирование: Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 103). Концептуальные различия между нормами договора и правовыми нормами в собственном смысле этого слова проводят такие исследователи, как Зыкин И. С. (См.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 8.), Гаврилов В. В. (См.: Гаврилов В. В. К вопросу о видах и соотношении источников международного частного права // Международное публичное и частное право. 2001. № 1. С. 55). В подобном же ключе рассуждает Пугинский Б. И. ) См.: Пугин-ский Б. И. Договор в новой системе хозяйствования // Сов. государство и право. 1988. № 11). М. И. Брагинский при анализе категории «договор» отмечает, что условия договора отличаются от правовой нормы по двум позициям: «Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон. в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило». (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. первая: Общие положения. М., 2003. С. 13).
31 В отечественной правовой науке данный принцип именуется по-разному: добросовестности, добропорядочности и т. д. В английском языке также существуют различные термины: good faith, good faith and fair dealing. В настоящей работе мы будем придерживаться термина «добропорядочность».
3 Данный вопрос подробно описан в статье Марио Брунетти. См.: Brunetti М. The Lex Mercatoria in Practice: The Experience of the Iran - United States Claims Tribunal // Arbitration International. 2002. № 4.
33 Бахин С. В. Субправо (международный свод унифицированного контрактного права). СПб., 2002. С. 221.
34 Со схожих позиций рассматривает lex mercatoria и М. А. Па-насенко См.: Панасенко М. А. Возможность выбора ненационального права: lex mercatoria // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 2001. № 3.
5 См.: Колобов Р. Ю. К вопросу о правовой норме в международном частном праве // Сиб. юрид. вестн. 2005. № 1. С. 35-42.
6 Goldman B. The applicable law: general principles of law - Lex Mercatoria, Contemporary Problems in International Arbitration Law (ed.). London, 1986. P. 125.
37 Западные авторы зачастую под международным частным правом понимают лишь его коллизионную составляющую, и это обстоятельство необходимо иметь в виду при анализе рассматриваемых явлений и перспектив.
