CC BY
355
3. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА 3.1. ИСТОРИКО-ФИЛОСОФСКИЙ АНАЛИЗ ПОНЯТИЯ «ДОГОВОР»
Хмелевская Светлана Анатольевна, доктор философских наук, профессор Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.
xmele vsk@mail. ru
Аннотация: В статье проводится анализ, как изменялась трактовка содержания понятия «договор» в истории философии. Автор обосновывает идею, что указанное понятие имеет большое значение не только для юриспруденции, но и для философии.
Ключевые слова: договор, публичное право, частное право, естественное право, кауза, глоссаторы, постглоссаторы, общественный договор, позитивизм, антипозитивизм, экзистенциализм.
HISTORICAL AND PHILOSOPHICAL ANALYSIS OF THE CONCEPT OF «CONTRACT»
Khmelevskaya Svetlana Anatolievna, Ph.D., professor of Moscow State University named after M.V. Lomonosov.
xmele vsk@mail. ru
Annotation: The article analyzes how to change the interpretation of the content of the concept of «contract» in the history of philosophy. The author substantiates the idea that this concept is of great importance not only for the law, but also for philosophy.
Keywords: contract, public law, private law, natural law, cause, glossators, post-glossators, social contract (agreement), positivism, antipositivism, existentialism.
Понятие «договор» является одним из центральных в юриспруденции. Однако и в истории философской мысли данному понятию уделялось большое внимание. Вместе с тем в современной отечественной философии феномен договора практически не исследуется. Даже в учебных курсах «Философии права», читаемых в ряде вузов, нет специальных тем, посвященных философскому анализу договора.
Между тем, именно в российской юридической литературе в последнее время появились публикации на эту тему, что говорит о возросшем интересе юристов к философскому исследованию договора. Это и понятно, поскольку наша юридическая наука вплотную подошла к новому осмыслению договора, и для того, чтобы более глубоко раскрыть его сущность, требуется обращение к философии.
На наш взгляд, тема договора должна стать предметом анализа и в лоне философского знания.
Для начала обратимся к истории философской мысли, к работам тех авторов, которые изучали те или иные аспекты договора.
Становление и углубление теоретических представлений о договоре в философии Древней Греции происходили в русле объективных основ полиса и его законов. Например, Гераклит трактовал законы полиса как отражение космического порядка, а справедливость понималась им как следование всеобщему божественному логосу.
Заключение и надлежащее исполнение гражданско-правовых, иных договоров рассматривалось в философии того периода как отражение высшей справедливости, а самому этому процессу придавался сакральный характер. Следует отметить, что подобная сакрализация сохранилась и в более позднее время, в частности, в римском праве.
Если на ранних этапах древнегреческой философии договор рассматривался только как средство регулирования частных отношений, то уже у софистов ему придается иное значение. Здесь договор трактуется не в гражданско-правовом, а публично-
правовом значении, как основание образования государства (идея, которая будет особенно востребована в Новое время). Государство и подчинение законам - это результат соглашения между людьми. В частности, софист Антифонт отмечал: «Предписания законов суть результат
соглашения (договора) людей»1.
В период расцвета античной философии, да и в период ее упадка в большинстве философских концепций, затрагивающих проблемы договора, последний рассматривался в значении гражданско-правового.
Именно такой подход к договору встречается в философии Платона, а позже и Аристотеля. Для этих философов договор - выражение справедливости в обществе. Первоначально эта идея, высказанная Платоном, а в дальнейшем развитая Аристотелем, увязывалась с представлениями об уравнивающей и распределяющей справедливости.
Так, под распределяющей справедливостью Аристотель понимал проявление справедливости в сфере распределения благ, уравнивающая же справедливость мыслилась им как явление, имеющее место в сфере обмена (в сфере совершения гражданско-правовых сделок, возмещения вреда и т.п.). Таким образом, договор - это проявление уравнивающей справедливости.
Следует отметить, что философские идеи Аристотеля, особенно его учение о первопричинах, оказали сильное влияние на последующую трактовку понятия договора в самой юриспруденции, а именно в учении глоссаторов и постглоссаторов. В этом учении была предпринята попытка раскрыть сущностные признаки понятия «договор», опираясь на философские идеи Аристотеля. Если юристы Древнего Рима брали за основу идеи стоиков при подходе к трактовке договора, а именно делали акцент на область логических
1 Антология мировой философии. В 4-х т. Т.1. Ч.1 и 2. - М., 1969. - С.320.
операций и правильности рассуждений, отсюда их стремление дать наиболее полную классификацию договоров, хотя самого-то определения понятия договора у них не было, то глоссаторы и постглоссаторы искали сущностные признаки договора, используя аристотелевскую философию.
Каждый договор, по мнению последних, имеет свою первопричину (цель) - каузу (в дальнейшем
содержание этого понятия менялось). Кауза -основание, которое порождает ту или иную разновидность договора. Кауза, следовательно, - то, без чего договор быть не может.
Юристы долгое время искали ответ на вопрос, почему договор носит обязывающий характер, что заставляет контрагентов (стороны) договора исполнять его. Теперь ответ звучал так: «Потому что в основе договора лежит кауза, которая делает договор договором». На этом утверждении в юриспруденции вплоть до XIX века строилось понимание обязательной силы договора.
Следует отметить, что особенно школа постглоссаторов, опираясь на идеи схоластической философии, стремилась дать логическую разработку такой системы общих юридических принципов, в том числе касающихся и трактовки договора, из которых можно было бы дедуктивным методом вывести частные правовые нормы. Отсюда их стремление сформулировать предельно общее понятие договора, из которого можно было бы вывести все возможные его виды и подвиды.
Новый виток в философском осмыслении понятия договора был начат в эпоху Возрождения, а затем продолжен и в философии Нового времени. В указанный период развивается подход к договору как выражению свободы воли человека, закрепляется концепция общественного договора.
Начиная с Г. Гроция, понятие естественного права, последовательно дополняемое понятием
общественного договора, у многих философов этого периода становится главным в их философско-правовых доктринах. Источником естественного права полагалась сама разумная природа человека как социального существа. Волеустановленное право, по мнению мыслителей указанного периода, имеет своим источником волю человека.
Так, согласно Т. Гоббсу, господство естественного права с наибольшей силой проявляется в естественном состоянии, когда нет ни государственности, ни собственности, ибо естественное право означает право каждого человека на все, в чем он нуждается. Фактически оно проявляется, считал Т. Гоббс, как неограниченность человеческой свободы в стремлении поддерживать свое индивидуальное существование (отсюда
натуралистическое содержание естественного права). Но такая неограниченность свободы индивидов, считал философ, объективно ведет к «состоянию войны всех против всех». И чтобы этого избежать, люди вынуждены заключать между собой так называемый общественный договор, который ограничивает свободу индивидов и обусловливает появление государства. В противоположность природно-чувственному содержанию естественного права человеческий дух, по мнению Т. Гоббса, изначально наделен естественными законами как непоколебимыми моральными установками (всего их двенадцать). Он полагал, что для максимально полного проявления естественных законов необходим общественный договор, устанавливающий
государственную власть. Авторитет и сила
государственной власти и придают естественным законам повелительную силу права, реализуемую в гражданских законах.
Важно отметить метафизический характер самой конструкции общественного договора, поскольку из всех видов и подвидов договоров, известных еще со времен римского права, этому договору ни один из них не соответствовал. Такая трактовка договора не имела ничего общего с трактовкой договора в древнеримском праве. Философская мысль просто воспользовалась разработанной конструкцией эмпирически трактуемого договора для выражения своих метафизических идей. Кроме того, концепция общественного договора не объясняла саму причину, по которой заключенный договор надо исполнять. Вместе с тем в теории общественного договора был сделан акцент на волевой сути договора (согласование индивидуальных воль). Впервые договор возвысился до чистого консенсуса, основанного на воле сторон.
Свой подход к договору сформулировал Г. Гроций. В его трудах договор трактуется не только как соглашение сторон, но и как обещание. Обещание приобретает обязательную силу в акте отчуждения (если в этом акте была выражена воля отчуждателя). Гроций полагал важным, что такое обещание должно иметь внешнее выражение и быть принятым в акте акцепта принимающего обещание лица2.
Дальнейшее развитие философия договора получила в немецкой классической философии. Проблема договора рассматривалась в философии И. Канта, И. Г. Фихте, но особое внимание ей уделил Г.В.Ф. Гегель.
По Гегелю, сфера права - это сфера объективного духа, наличное бытие свободной воли. Здесь имеется в виду не только ограниченное юридическое право, но право, которое обнимает наличное бытие всех определений свободы. Первоначально довольно сжато Гегель излагает концепцию объективного духа во второй части «Энциклопедии философских наук», а затем, уже более подробно, в своей работе «Философия права». Определив систему права как царство реализованной свободы, Гегель выделял три ступени развития свободной воли: абстрактную волю как личность, частную волю как моральные отношения и субстанциональную волю как нравственность, воплощенную в семье, гражданском обществе и государстве. Вместе с тем Гегель интеллектуализировал понятие воли, придав ему смысл целерациональной деятельности.
Существенной характеристикой «свободной воли» немецкий мыслитель считал ее направленность на реализацию свободы.
Первой ступенью на восходящем пути развития воли Гегель полагал единичную волю некоего субъекта, который благодаря этой воле становится правоспособной личностью. Такого рода личность характеризуется как основа абстрактного,
формального права. При этом именно в собственности, утверждал Гегель, воля человека становится для него объективной как личная воля. Свою философию права мыслитель характеризовал как важное учение о необходимости частной собственности. Коммунистические и эгалитаристские принципы, по мнению философа, - пустая и
2 Г роций Г. О праве войны и мира: Три книги. Репринт с издания 1956 г. - М., 1994. - С.331.
поверхностная рассудочность. Свободу собственности Гегель понимал, как право собственника на основе договорных отношений в обществе дарить, обменивать или иным образом отчуждать частную собственность. В договоре владельцы частной собственности противостоят друг другу как самостоятельные лица. Именно в договоре реализуется свобода собственника. В этом состоит проявление и разумности договора. «Разум делает столь же необходимым, чтобы люди вступали в договорные отношения»3.
Одновременно Гегель сузил содержание понятия договора. Он рассматривал в качестве договора фактически только один его вид - реальный договор, то есть договор (по римскому праву), связанный с передачей вещи. При этом предметом договора, полагал Гегель, может быть лишь некоторая единичная внешняя вещь, которая только и может быть произвольно отчуждена собственником.
Гегель не был согласен с Кантом, который трактовал договор достаточно широко, как согласие волеизъявлений (вот почему брак, по Канту, - это тоже договор). Гегель отрицал и договорную теорию государства. Для него договор имел только гражданско-правовое значение. «Привнесение
договорного отношения, так же как и отношений частной собственности вообще, в государственное отношение привело к величайшей путанице в государственном праве и действительности»4.
Интересны и рассуждения Гегеля по поводу обязательственных отношений, следующих из договора. Он полемизировал по этому вопросу с Фихте, который полагал, что «договор вступает для меня в силу лишь с того момента, когда мой контрагент приступает к исполнению своего обязательства, ибо до этого я не уверен в том, серьезно ли относился другой к своему заявлению; поэтому обязательство до выполнения носит по своей природе только моральный, а не правовой характер»5. Гегель не был согласен с таким подходом, считая, что речь идет не о том, хочет или не хочет человек изменить условия договора, исходя из собственного желания, а имеет ли он на это право. Кроме того, возможность неправового произвола, отмечал мыслитель, возникает и тогда, когда контрагент уже начал исполнять договор.
В договоре, по Гегелю, проявляется отношение двух воль как некоего общего. Но эта «тождественная воля есть лишь относительно всеобщая, положенная всеобщая воля»6. Примечательно, что Гегель
попытался дать и свою классификацию договоров, считая, что в ее основе должны быть различия, лежащие в природе самого договора. В конце раздела об абстрактном праве Гегель рассматривал три формы нарушения права частной собственности
(простодушная неправда, обман и преступление в соединении с принуждением). Здесь же содержались основы гегелевского учения о наказании, которое трактовалось им как необходимое снятие
преступления, имплицитно заключенное в нем самом.
Анализируя философию договора в более поздний период, следует отметить несколько сложившихся к
3 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - М., 1990. - С.128.
4 Гегель Г.В.Ф. Философия права. - С.129.
5 Там же. - С.133.
6 Там же. - С.137.
ХІХ-ХХ вв. типов правопонимания7, соответственно, со своей трактовкой договора.
Одним из таких правопониманий выступил позитивистский подход к праву и договору. В русле позитивизма развивались и утилитаристское учение о праве И.Бентама, и философия позитивного права Д.Остина, и так называемое «чистое» учение о праве Г. Кельзена, и учение Г. Харта о первичных и вторичных правовых правилах, и познавательнокритическая теория права О. Вайнбергера и т.п.
К основным идеям «юридического позитивизма» относятся: трактовка права как творения власти; осмысление властной принудительности как ключевой характеристики права; принятие формальнологического и юридико-догматического методов анализа права; отрыв и «очищение» права от общественных отношений, а непосредственно в юриспруденции - от «метафизических» положений о природе, причинах, ценности, сущности права.
Для позитивистской доктрины важен принцип следования субъектов требованиям правовых институтов и норм. Применительно к договору это означало строгое соблюдение всех выработанных и нормативно закрепленных требований к нему. При этом инициативы контрагентов договора рассматривались как малозначительные, тем самым, влияние контрагентов на формирование условий договора было фактически минимизировано.
Помимо позитивистского правопонимания в ХХ в. обозначились и процессы возрождения и модернизации естественного права. В частности, выявилась ведущая роль представителей
естественного права в аргументированной критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства. Именно ими велась активная разработка таких
проблем, как естественные и неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина, ценности права, достоинство личности, правовое государство и т.п. В этом плане особенно преуспела неокантианская
(Р. Штаммлер, Г. Радбрух и др.) и неогегельянская (Ю. Биднер) школы права.
Учения указанных авторов составили так называемое антипозитивистское направление философии права, в которых при трактовке договора акцент делался на выражении свободы воли контрагентов.
После окончания Второй мировой войны в антипозитивистском направлении философии права преобладало влияние Э. Гуссерля, М. Шелера,
Н. Гартмана, а также представителей
экзистенциализма. Как реакция на длительное господство неокантианства, феноменологическая линия в философии права (идущая от А. Рейнаха) акцентировала внимание на «онтологии права», однако имела при этом в виду некое идеальное бытие права (предшествующие реальным юридическим категориям и нормам правовые сущности, ценности и т.п.). Соответственно, так и толковался договор.
Экзистенциалисты (В. Майхофер, Е. Фехнер) видели подлинное бытие права не столько в системе источников права, сколько в как бы правовом сопереживании и осмыслении индивидом конкретных
7 Здесь и далее подробнее см.: Философия /Под общ. ред. Б.И.Каверина. - М., 2004. - С.315-320; Хмелевская С.А., Хмелевский С.В., Соломатин В.А. Система гуманитарного и социально-экономического знания. - М., 2001. - С.691-701.
жизненных ситуаций, подлежащих регулированию нормами права. Согласно такому подходу, в частности, сущность договора «извлекается» в гораздо большей степени из коллизионных отношений его сторон (участников), нежели из положений законов, иных источников права, предусматривающих порядок заключения, исполнения и прекращения договоров.
Список литературы:
1. Антология мировой философии. В 4-х т. Т.1. Ч.1 и 2 /Ред.
коллегия: В.В.Соколов и др. АН СССР. Институт
философии. Серия «Философское наследие». - М: «Мысль», 1969. - 936 с.
2. Гегель Г.В.Ф. Философия права. Пер. с нем. /Ред. и сост.: Д.А.Коримов и В.С.Нерсесянц. Авт. вступ. ст. и прим. В.С.Нерсесянц. Серия «Философское наследие». - М.: «Мысль», 1990. - 524 с.
3. Гроций Г. О праве войны и мира: Три книги. Пер. А.Л.Саккетти. Под общ. ред. С.Б.Крылова. Репринт с издания 1956 г. - М.: «Ладомир», 1994. - 868 с.
4. Философия: Учебник /Кол. авторов. Под общ. ред. Б.И.Каверина. - М.: ВУ МО России, 2004. - 418 с.
5. Хмелевская С.А., Хмелевский С.В., Соломатин В.А. Система гуманитарного и социально-экономического знания. Учебное пособие для студентов высших учебных заведений /Под ред. С.А.Хмелевской. - М.: «Рег Se», 2001. - 752 с.
Reference list:
1. Anthology of world philosophy. In 4 volumes. Volume 1. Parts 1 and 2 /Ed.: V.V.Sokolov and others. Institute of Philosophy. A series of «Philosophical heritage». - M.: Publishing house «Thought», 1969. - 936 p.
2. Grotius G. On the Law of War and Peace: Three books. Translation A.L.Sakketti. General ed.: S.B.Krylov. Reprint of 1956 edition - M.: Publishing house «Ladomir», 1994. - 868 p.
3. Hegel G.V.F. The philosophy of law. Translated from the German /Editors and compilers D.A.Korimov V.S.Nersesyants. By opening articles and notes V.S.Nersesyants. A series of «Philosophical heritage». - M.: Publishing house «Thought», 1990. - 524 p.
4. Khmelevskaya S.A., Khmelewski S.V., Solomatin V.A. The system of humanitarian and socio-economic knowledge. A textbook for students in higher education /Ed.: S.A.Khmelevskay. - M.: Publishing house «Rer Se», 2001. -752 p.
5. Philosophy: Textbook /Group of authors. Ed.: B.I.Kaverin. -M.: Military University of the Russian Ministry of Defense, 2004. - 418 p.
