CC BY
44Информация для цитирования:
Абушенко Д. Б. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ИНСТРУМЕНТАРИЯ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ИНСТИТУТУ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ // Herald of the Euro-Asian Law Congress. 2019. № 1 (3). С. 6-23.
Abushenko D. THE USE OF CIVIL LAW INSTRUMENTS IN RELATION TO THE INSTITUTE OF FORENSIC EXAMINATION. Herald of the Euro-Asian Law Congress. 2019. Is. 1 (3). Pp. 6-23.
УДК 347.9
BISAC LAW012000 LAW / Civil Procedure DOI: 10.34076/2619-0672-2019-1-6-23
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ИНСТРУМЕНТАРИЯ ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ИНСТИТУТУ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
ДМИТРИЙ БОРИСОВИЧ АБУШЕНКО,
Уральский государственный юридический университет (Екатеринбург, Россия)
Введение: в настоящей статье рассматриваются проблемы использования гражданско-правового инструментария применительно к институту судебной экспертизы.
Методы: общенаучные и специально-юридические.
Анализ: выделяются вопросы, которые хотя и возникают при проведении судебной экспертизы, однако же могут быть охарактеризованы как связанные с гражданским правом.
Результаты: обосновывается использование частноправовых подходов для разрешения вопросов, связанных с возникновением и содержанием процессуального правоотношения с участием эксперта.
Ключевые слова: судебная экспертиза, судебный эксперт, процессуальное правоотношение
UDC 347.9
BISAC LAW012000 LAW / Civil Procedure
THE USE OF CIVIL LAW INSTRUMENTS IN RELATION TO THE INSTITUTE OF FORENSIC EXAMINATION
DMITRY B. ABUSHENKO,
Ural State Law University (Yekaterinburg, Russia)
Introduction: this article deals with the problems of the use of civil law tools in relation to the institute of forensic examination.
Methods: general scientific and special legal.
Analysis: the author highlightes the issues which, although arise out of judicial examination, can be characterized as related to civil law.
Results: the article substantiates the use of private law approaches to resolve issues related to the emergence and content of the procedural legal relationship with the participation of an expert.
Keywords: judicial examination, forensic expert, procedural legal relationship
2019. Is. 1
Введение
Судебная экспертиза и отношения, возникающие в связи с ней, давно уже выступают объектом научных исследований. В общем виде здесь можно выделить два магистральных направления:
1) инструментальное, в рамках которого исследуются сугубо профессиональные (неюридические) моменты, связанные с проведением экспертных исследований конкретного вида;
2) правовое, в рамках которого объектом выступает процедурно-правовая составляющая.
Объект исследований в правовом направлении в российской доктрине обычно концентрируется на специфических процессуальных отношениях. И тому есть вполне понятное объяснение - эксперт по действующему российскому процессуальному законодательству (ч. 2 ст. 55 АПК РФ, ч. 1 ст. 85 ГПК РФ) выступает в качестве содействующего осуществлению правосудия лица, которого в определенной процедуре назначает суд; соответственно эксперт становится участником исключительно процессуального правоотношения.
Однако подобная модель привлечения эксперта к отправлению правосудия, конечно же, не исключает и иные правовые конструкции, которые бы помогали суду получать специальные знания.
Например, процессуальное законодательство Англии в этом плане более вариативно. До известной «реформы Вульфа» английское правосудие основывалось на довольно специфической модели, предполагавшей, что правоотношение с участием эксперта (гражданско-правовое по сути) изначально возникает у спорящих сторон, а сам эксперт привлекается в качестве свидетеля. Принятые в этой стране как некий итог «реформы Вуль-фа» Правила гражданского судопроизводства 1998 г. (The Civil Procedure Rules 19981) устанавливают три пути, которыми суды по гражданским делам могут получить специальные знания: от «единого совместно назначенного эксперта», от экспертов, назначенных сторонами, а также от судебного асессора. Именно эти три механизма упоминаются в работе
1 URL: https://legislation.gov.uk/uksi/1998/3132/contents/ made.
профессора гражданского и частного права Кембриджского университета Нила Эндрюса [Эндрюс Н. 2012]. Стоит, однако, отметить, что в указанном русском издании использованный в Правилах гражданского судопроизводства 1998 г. термин «court assessors» переведен как «судебные заседатели», что с точки зрения отечественной традиции не совсем верно. Дело в том, что у читателя подобное словосочетание, скорее всего, будет ассоциироваться с присяжным, народным или арбитражным заседателем в российском гражданском и арбитражном процессе. Между тем «court assessor» в английском гражданском процессе все же ближе к иному известному отечественной процессуальной доктрине процессуальному субъекту -специалисту2.
Отдельно отметим, что возникновение «автономных» горизонтальных правоотношений у спорящих сторон с экспертами и практика их последующего привлечения к судебному разбирательству распространена при рассмотрении дел в ряде международных судов (например, в Международном суде ООН) [Ренц И. Г. 2018: 227-229].
Многообразие подходов к получению судом специальных знаний, конечно, ставит вопрос о разумности решений, реализованных в российском законодательстве. И понятно, что здесь требуются фундаментальные исследования, которые бы оценивали эффективность принципиально разных процессуальных моделей. Однако наша задача носит более частный характер. Мы посчитали необходимым сфокусироваться на традиционном для российской процессуальной доктрины подходе, но под весьма специфическим углом. В самом общем виде основной вопрос, который был поставлен нами, звучит следующим образом: можно ли в рамках используемой по действующему российскому процессуальному законодательству модели при конструировании отношений с участием эксперта полностью дистанцироваться от конструкций гражданско-правовых?
2 Автор исследования выражает признательность лектору Школы права Университета Роберта Гордона А. Г. Котельникову за ценные замечания и пояснения по вопросам, связанным с проведением специальных исследований в английском гражданском процессе.
Исходной посылкой для постановки подобного вопроса выступает внешняя схожесть отношений, которые возникают между экспертом и судом с конструкцией договора на выполнение научно-исследовательских работ: во-первых, эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями в какой-либо научной области, в технике, ремесле, искусстве;
во-вторых, цель привлечения эксперта состоит в проведении конкретного научно-прикладного исследования;
в-третьих, за выполненную работу эксперт получает вознаграждение;
в-четвертых, невыполнение либо ненадлежащее выполнение экспертом своих обязанностей влечет для него определенные негативные правовые последствия.
Подобное внешнее сходство подталкивает к более глубинному анализу - необходимо прежде всего понять, действительно ли возникающие по поводу судебной экспертизы отношения требуют обращения к материально-правовому инструментарию, и если на этот вопрос будет получен утвердительный ответ, то есть ли какие-то фундаментальные препятствия к реализации чисто договорной конструкции? Наконец, в зависимости от полученных результатов можно будет предпринять попытку разрешения вопросов, связанных с возникновением и содержанием правоотношения с участием эксперта.
Материалы и методы
При проведении исследования были использованы общенаучные и специально-юридические методы.
Результаты
1. Потребность в регулировании частноправовых вопросов при проведении судебной экспертизы
Итак, в самом ли деле существуют какие-либо вопросы, которые хотя и возникают при проведении судебной экспертизы, однако же могут быть охарактеризованы как связанные с частным правом? Здесь, на наш взгляд, следует выделить несколько основных направлений: Цена и сроки проведения экспертного исследования. Применение исключительно
властного начала для разрешения вопросов, связанных с определением цены экспертного исследования (вознаграждения эксперта), полагаем, следует поставить под сомнение - действительно, не может же суд произвольно по своему усмотрению назначать цену. Если изначально в качестве общего правила постулируется возмездность оказываемых экспертом услуг, то есть всего два основных пути определения цены - либо установить ее нормативно, либо использовать известные в частном праве механизмы определения (согласования).
Очевидно, что универсальное решение в виде нормативного закрепления стоимости экспертного исследования объективно труднореализуемо - многообразие видов судебных экспертиз, разный объем проводимых исследований, разная компетенция самих экспертов, изменчивая рыночная цена на определенные компоненты, необходимые для проведения конкретной экспертизы, иные сопутствующие факторы вряд ли позволят учесть все нюансы ценообразования. К тому же периодически будут появляться новые области для экспертных исследований, меняться методики, возникать другие влияющие на цену обстоятельства. И потому, полагаем, обращение именно к частноправовым механизмам определения цены неизбежно.
Изложенные аргументы по поводу цены в целом применимы и к разрешению вопросов, связанных с определением сроков экспертного исследования. И здесь схожим образом сугубо властное начало должно отступать - не может суд абсолютно абстрагироваться от характера и объема предполагаемого исследования. И здесь явно необходимо использовать механизмы, разработанные в частном праве для процедуры заключения договора.
Разрешение вопросов о размере вознаграждения эксперта при выполнении экспертного исследования не в полном объеме. Разумно ли обращение только к властному началу при разрешении данных вопросов? Вряд ли. Неполнота экспертного исследования может быть следствием некорректной постановки вопросов судом, виновных действий самого эксперта, обстоятельств непреодолимой силы, уклонения стороны или иного субъекта от представления объекта исследо-
вания. Следует ли суду абстрагироваться от указанных причин? Может ли он снизить размер вознаграждения по своему усмотрению или же необходим нормативный запрет вторгаться в уже возникшее правоотношение? Очевидно, что выработанные в цивилистике подходы для оплаты услуг исполнителя вполне применимы и к случаям, возникающим при выполнении неполной экспертизы.
С вопросами оплаты неполной экспертизы сопрягаются вопросы оплаты в случаях, когда проведение экспертного исследования оказалось в принципе невозможным. По большому счету нет особой разницы, выполнено ли исследование наполовину или же не выполнено вообще - в любом случае необходимо разумное разрешение вопроса об оплате фактически понесенных экспертом расходов.
Разрешение вопросов о размере вознаграждения эксперта при нарушении последним требований к качеству экспертного исследования. Полагаем, и в этом случае отказ от цивилистических конструкций и использование в качестве инструментария исключительно судейской власти заложили бы фундамент для вынесения несправедливых судебных актов. Отметим, что вопрос конструирования справедливой модели определения вознаграждения эксперта затрагивает (как и в случае с неполной экспертизой) не только права самого эксперта, но и интересы одного или нескольких участников судебного разбирательства, ведь по общему правилу обязанность возмещения судебных расходов будет возложена на проигравшую материально-правовой спор сторону (ч. 1 ст. 110 АПК РФ, ч. 1 ст. 98 ГПК РФ).
Разрешение вопросов о гражданско-правовой ответственности эксперта за дачу заведомо ложного (некачественного) заключения, когда такое заключение повлекло негативные имущественные последствия для одной из сторон. Здесь, как нам представляется, игнорирование частноправового инструментария в принципе невозможно. Например, если именно заведомо ложное заключение эксперта послужило основанием для удовлетворения виндикационного иска, а впоследствии спорная вещь была отчуждена истцом добросовестному приобретателю, то невоз-
можность поворота исполнения судебного акта должна влечь негативные имущественные последствия в том числе и для эксперта (думается, что в этой ситуации можно ставить вопрос о наличии оснований для взыскания ответчиком убытков с самого эксперта);
Разрешение вопросов, возникающих при утрате (уничтожении) объекта экспертного исследования по вине эксперта. И для случаев утраты (уничтожения) объекта экспертного исследования исключительно властное начало вряд ли следует рассматривать в качестве должного инструментария. Такой объект может представлять самостоятельную ценность, а потому общие положения гражданского права о возмещении убытков явно применимы и здесь.
Разрешение вопросов, возникающих при разглашении экспертом коммерческой и иной охраняемой законом тайны. Считаем, что и эти вопросы должны разрешаться при помощи частноправовых механизмов - совершенно очевидно, что лицо, которому причинен ущерб в результате такого разглашения, должно наделяться правом на возмещение этого ущерба в рамках известных цивилистических конструкций.
2. Анализ допустимости использования договорной конструкции для отношений с экспертом
Даже весьма поверхностный анализ отношений, возникающих при выполнении экспертом своей публичной обязанности, подталкивает нас к необходимости обращения к частноправовому инструментарию. Но действительно ли необходимо использовать именно договорную конструкцию? И если да, то следует ли тогда допустить, что должно возникать «обычное» гражданское правоотношение, или же правильнее применять для регулирования процессуального правоотношения лишь отдельные частноправовые подходы?
Полагаем, что ответы на поставленные вопросы можно сформулировать, проанализировав то, каким образом сопрягаются особенности судебной процедуры (и собственно процессуальные институты) с субъектным составом, содержанием и возможной динамикой обязательства, возникающего из договора между экспертом и заказчиком.
Для начала необходимо определить субъектный состав: а кто должен выступать в качестве контрагента в обязательственном правоотношении с участием эксперта?
Если эксперт оказывает услугу, то у этой услуги должен быть заказчик. Он должен быть, во-первых, заинтересован в получении результата экспертного исследования, во-вторых, наделяться некоторым объемом субъективных прав (правом требовать оказания услуги, секундарным правом на прекращение договорного отношения и др.), и, кроме того, на него должны возлагаться определенные обязанности (представить для экспертизы конкретный объект, оплатить проведенное исследование и др.).
Интерес в проведении экспертного исследования чаще всего имеет конкретное участвующее в деле лицо, которое и заявляет соответствующее ходатайство. Иные лица, участвующие в деле, могут его поддержать (тогда следует говорить и о наличии их интереса), а могут, напротив, возражать против его удовлетворения, прямо выражая отсутствие интереса.
Есть ли интерес в проведении экспертизы у суда? Суд в состязательном процессе должен вынести законное и обоснованное решение на основе представленных спорящих сторонами доказательств. Вероятно, для отдельных случаев допустимы изъятия1, но это не колеблет базового подхода, вытекающего из смысла состязательной процедуры, - если лица, участвующие в деле, не заявляют ходатайство о проведении экспертизы, то даже при возникновении необходимости в использовании специальных знаний суд не может по своей инициативе обращаться к помощи экс-
1 Например, в арбитражном процессе арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе лишь в случаях, «если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы» (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). Соответствующие положения в ГПК РФ (ч. 1 ст. 79) не укладываются в классические каноны состязательной процедуры, по сути, дозволяя суду назначать судебную экспертизу и без волеизъявления лиц, участвующих в деле, однако такое правовое регулирование, на наш взгляд, не более чем отголосок советской следственной модели судопроизводства.
перта. Т. В. Сахнова пишет, что «право на экспертную инициативу противоречит принципу состязательности, не в полной мере согласуется с функциями суда в процессе, не соответствует требованиям гражданско-процессуальной формы (недопустимость смешения процессуальных функций), а в некоторых случаях, при назначении экспертизы в отношении субъекта процесса, способно привести к нарушению прав человека (права на неприкосновенность личности)» (Сахнова 1998:15).
Итак, если исходить из того, что интерес наличествует только у лица, требующего проведения экспертного исследования, то следует логический вывод и о наделении именно этого лица правами и обязанностями стороны по договору. Но не влечет ли такое решение каких-то внутренних конфликтов?
Первое, на что следует обратить внимание, это вопросы, связанные с возможной корректировкой вознаграждения эксперта. Выше мы уже обозначили два основных случая - неполная и некачественная экспертиза. Если исходить из того, что сторона в договоре - это то лицо, которое ходатайствовало о проведении экспертизы, то может сложиться довольно противоречивая ситуация: при разрешении материально-правового спора в пользу этого лица судебные расходы будут возложены на процессуального оппонента, который (быть может, вполне обоснованно) будет возражать относительно размера вознаграждения эксперта, однако ни эксперт, ни выигравшая сторона по понятным причинам не будут заинтересованы в такой корректировке. И здесь возникает вполне очевидный конфликт: на лицо, не являющееся стороной договора, в итоге возложена обязанность оплатить оказанную услугу, однако повлиять на изменение договорного отношения (на определение цены с учетом объема и качества оказанной услуги) либо инициировать спор по вопросу надлежащего исполнения экспертом принятого на себя обязательства оно не вправе.
Второй момент связан с реализацией заказчиком в одностороннем порядке некоторых прав, которыми его наделяет гражданское законодательство. Например, может ли лицо, которое ходатайствовало о проведении экспертизы, немотивированно отказаться от испол-
нения договора? Полагаем, что нет - логика состязательного процесса требует как учета мнения иных лиц, участвующих в деле, так и непременного участия суда (именно его определение о назначении экспертизы изначально привело к возникновению правоотношения с участием эксперта, а потому и отстранять суд от разрешения вопросов, связанных с прекращением прав и обязанностей, вряд ли разумно).
Но, быть может, следует отступить от предложенной выше базовой посылки, определяющей сторону в договоре с экспертом через категорию интереса? Может, правильнее исходить из множественности лиц на стороне заказчика, имея в виду, что все лица, участвующие в деле, должны быть наделены правами и обязанностями стороны по договору? Действительно, смысл солидарности требования предполагает автономность в предъявлении требования к должнику. В итоге именно тот, кто действительно заинтересован в споре с экспертом, и будет инициировать рассмотрение вопроса о снижении стоимости услуг эксперта, о его ответственности и т. п. В свою очередь эксперт в случае неоплаты (неполной оплаты) проведенного им исследования получит право требовать исполнения обязанности как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности (п. 1 ст. 323 ГК РФ).
Увы, на наш взгляд, конструкция множественности содержательно будет конфликтовать с общими подходами к распределению судебных расходов. Дело в том, что лицо, в пользу которого принят итоговый судебный акт, должно быть вообще дистанцировано от отношения по оплате услуг эксперта. Здесь же получается, что мы «помещаем» его в правоотношение с экспертом (допуская, что раз у него нет интереса, то оно будет пассивно при разрешении вопросов, связанных с исполнением договора, прежде всего вопроса об оплате). Однако став стороной в договоре, такое лицо приобретает обычные гражданские права и обязанности по договору, а следовательно, к примеру, именно с него эксперт может потребовать оплаты в полном объеме стоимости экспертного исследования. Но ведь это будет противоречить правилам распреде-
ления судебных расходов! Кроме того, вполне возможны противоречия в волеизъявлениях лиц, участвующих в деле, при множественности лиц на стороне заказчика. Как тогда разрешать возникшие споры? Возложить это на правоприменителя? Тогда зачем вообще нужно такое обращение к гражданско-правовой конструкции, если в итоге осуществление прав (исполнение обязанностей), возникших из договора, имплицитно допускает спорность в отношениях субъектов, находящихся «по одну сторону баррикад»?
Есть еще один сугубо практический момент - в некоторых случаях объект экспертного исследования не является собственностью ни одного из субъектов, имеющих статус лица, участвующего в деле, и при этом не находится в их фактическом обладании. И тогда даже если все лица, участвующие в деле, занимают место заказчика, исполнение обязанности передать объект для исследования (при противодействии собственника или владельца) фактически будет невозможно. Хотя, конечно, можно выделить такую обязанность из гражданско-правового правоотношения, поместив ее в элементарное процессуальное правоотношение с участием суда как властного органа (в итоге такое правоотношение, участниками которого выступают суд и лицо, в фактическом обладании которого находится объект экспертизы, будет как бы примыкать к гражданско-правовому отношению по проведению экспертного исследования).
Впрочем, видимо, значительную часть этих внутренних конфликтов можно преодолеть, если использовать довольно искусственную конструкцию, суть которой состоит в том, что до разрешения спора стороной в договоре с экспертом выступает суд, а после того как определен действительный интересант в возможном споре по поводу исполнения договорного обязательства экспертом (проигравшая сторона), именно ему и передавать права и обязанности заказчика. Понятно, что основанием перехода прав и обязанностей заказчика в этом случае не может быть сделка - этому противится положение суда как властного органа, который вряд ли должен вступать в договорные отношения со сторонами. Но эта проблема решается про-
сто - достаточно прямого указания в законе, что перемена лиц в обязательстве происходит на основании соответствующего судебного определения (или, например, с момента вступления в законную силу итогового судебного акта).
Имеет ли предложенная конструкция передачи прав и обязанностей судом проигравшей стороне какие-либо недостатки? Если до определенного момента суд выступал заказчиком, то он должен был исполнять какие-то обязанности и реализовывать принадлежащие ему права. Но можно ли утверждать, что именно суд исполнил обязанность по оплате экспертизы? Конечно, нет - оплату произвели одна или обе стороны (в исключительных случаях - государство), суд же выступил, по сути, агентом, произведя перечисление денежных средств со своего депозитного счета.
Можно ли утверждать, что суд передал эксперту объект для исследования? Здесь тоже есть нюансы - суд не является собственником объекта, он лишь вправе властно изъять его у собственника либо владельца и передать эксперту (если это фактически возможно) или же просто обязать владельца не чинить препятствий при проведении экспертизы (если, например, речь идет о стационарном объекте).
Наделен ли суд правом отказаться от исполнения договора? Как заказчик - да, но здесь возможен, к примеру, конфликт с соглашением сторон об обязательности проведения экспертизы (в частности, в арбитражном процессе действует вполне разумная норма ч. 1 ст. 82 АПК РФ, допускающая обязательность назначения экспертизы именно в силу договора). Может ли эксперт как сторона по договору возражать против сделанных судом в промежуточном определении1 выводов о неполноте или некачественности проведенного исследования? Вполне. Но тогда с кем он должен спорить, если сам суд, вынесший определение, и является стороной в договоре? А если такой спор будет рассматриваться после предложенного выше перехода прав и обязанностей к проигравшей стороне,
1 Имеются в виду судебные определения, на основании которых назначается повторная или дополнительная экспертиза.
то как обеспечить беспристрастность правоприменителя, если ранее (до перехода) он сам же констатировал, что в экспертном исследовании есть пороки?
Отдельно следует обратить внимание и на некоторые способы обеспечения обязательств, возникших из договора с экспертом.
Если конечной целью привлечения эксперта является надлежащее осуществление функции по отправлению правосудия, то почему неустойка будет взыскиваться в пользу только одного из участников судебного разбирательства? Если, например, взять случай нарушения экспертом требований о сроках проведения исследования, то очевидно, что это в равной (а может, и в большей) мере может задеть лиц, которые не имели интереса в проведении экспертизы, прямо возражая против ее назначения и требуя рассмотрения дела по имеющимся доказательствам. Почему тогда они лишаются права требовать уплаты договорной неустойки?
Вправе ли эксперт удерживать вещь, являющуюся объектом экспертизы, если по каким-либо причинам оплата фактически проведенного исследования не была произведена в полном объеме? Не будет ли это противоречить интересам правосудия, если требуется иная (скажем, комплексная) экспертиза? Думается, вопросы эти носят риторический характер - наделение эксперта подобными правами поставит под угрозу отправление правосудия по уже возбужденному делу. Возможна и другая ситуация: нового экспертного исследования не требуется, однако собственником объекта экспертного исследования является иное (нежели контрагент эксперта) лицо. Насколько справедливо удержание вещи в этом случае? Ведь получается, что тогда совершенно безосновательно страдает субъект, предоставивший вещь в силу властного распоряжения суда.
Впрочем, конечно же, в вопросе о способах обеспечения обязательств, возникших из договора с экспертом, можно поступить радикально, вообще запретив их применение именно для отношений, складывающихся при производстве судебной экспертизы.
Могут ли стороны в договоре, предметом которого является оказание услуги по проведению судебной экспертизы, изменить его
содержание? Здесь, как нам представляется, следует исходить из довольно существенного ограничения свободы договора. Полагаем, что такое изменение недопустимо, по крайней мере в отношении цены, сроков проведения экспертизы, а также вопросов, поставленных перед экспертом. Определение этих условий находится в компетенции суда, который с учетом мнения других участников и целей правосудия ранее в судебной процедуре уже разрешил соответствующие вопросы. Допустить, что эксперт и одна из сторон могут сепаратно от суда изменить содержание правоотношения в указанной части, означало бы полностью проигнорировать результаты судебной деятельности. Скажем больше: в ряде случаев это вело бы к очевидному нарушению интересов правосудия (например, при корректировке поставленных перед экспертом вопросов).
Допустима ли на основе частного соглашения замена стороны в договоре, предметом которого является оказание услуги по проведению судебной экспертизы? Прежде всего, могут ли исполнитель (эксперт), заказчик и некое третье лицо договориться о том, что место исполнителя занимает это третье лицо? Здесь, конечно, тоже нужно дать отрицательный ответ, поскольку для модели, которая основана на назначении судом единого эксперта, подобная возможность замены частноправовым соглашением вступает в коренное противоречие с самой идеей судебного отбора из ряда лиц именно того, кого суд считает необходимым назначить экспертом. Получается механизм, начисто лишенный внутренней логики: сначала суд в рамках довольно сложной процедуры отыскал оптимальную кандидатуру, а потом одна из спорящих сторон в своих интересах произвела ее замену.
Итак, выявленные сложности в вопросах согласования судебной процедуры и отдельных процессуальных институтов с субъектным составом, содержанием и возможной динамикой обязательства, возникающего из договора между экспертом и заказчиком, подталкивают нас к более общему вопросу: насколько с точки зрения целей правосудия приемлема модель, основанная на равенстве в отношениях между экспертом и заказчиком?
Полагаем, что есть некое внутреннее противоречие между рассматриваемой договорной моделью, предполагающей в случае нарушения обязательств обращение к гражданско-правовым способам защиты, и публичными обязанностями, которые должны быть исполнены для надлежащего осуществления функции по отправлению правосудия. Публичный интерес требует, чтобы состоялось правосудие, а не возник еще один частный спор между экспертом и заказчиком, который де-факто мог бы воспрепятствовать вынесению законного и обоснованного судебного решения. Да, избежать возникновения спора (чаще всего по вопросам оплаты проведенной экспертизы) в принципе нельзя, но такой спор не должен препятствовать правосудию. Если расставлять приоритеты, то условно можно выделить две задачи: главная - это получение судом результатов квалифицированного экспертного исследования, второстепенная -справедливое разрешение споров, возникших из правоотношения с участием эксперта. Второстепенная задача тоже должна быть решена надлежащим образом, но так, чтобы разрешение главной никак не страдало.
Отдельно отметим, что для ряда возможных споров с участием эксперта договорная конструкция объективно неприменима - это касается ситуаций, когда ненадлежащее исполнение экспертом своих обязанностей повлекло нарушение субъективных прав (охраняемых законом интересов) лиц, не являющихся сторонами в договоре. Мы уже указали несколько случаев, когда возникает потребность в регулировании частноправовых вопросов при проведении судебной экспертизы. Из них несложно выстроить модели, при которых ответственность эксперта будет возникать перед иным (нежели контрагент эксперта) лицом -например, дача заведомо ложного заключения, когда такое заключение повлекло негативные имущественные последствия для лица, не являющегося контрагентом в договоре с экспертом; причинение вреда объекту экспертного исследования либо его утрата (уничтожение) по вине эксперта, если собственник такого объекта не является заказчиком в договоре с экспертом; разглашение экспертом
коммерческой или иной охраняемой законом тайны в случае, когда такое разглашение нарушает права иных лиц.
Подведем краткий итог. Договорная конструкция имеет комплекс недостатков:
отсутствует модель, бесконфликтно с процессуальными институтами определяющая заказчика в договоре с экспертом;
некоторые способы обеспечения обязательств (например, неустойка и удержание) вступают в противоречие с интересами лиц, которые не являются стороной в договоре с экспертом, а также с целями и задачами правосудия;
существенно страдает такой базовый принцип гражданского права, как свобода договора: эксперт и заказчик для достижения целей отправления правосудия должны быть ограничены в реализации правомочий, направленных на корректировку возникшего из договора правоотношения;
частный спор из договора между экспертом и заказчиком может препятствовать разрешению судебного дела, по которому была назначена судебная экспертиза;
для ряда случаев использовать договорную конструкцию в принципе невозможно, ибо она объективно неспособна стать фундаментом для разрешения споров между экспертом и лицами, не являющимися сторонами в договоре.
Безусловно, если и не все, то большинство этих недостатков так или иначе можно преодолеть. Однако в совокупности они явно перевешивают возможный позитивный эффект от обращения к «чистому» цивилистическо-му инструментарию. Впрочем, этот вывод, на наш взгляд, носит сугубо инструментальный характер: выявленные серьезные препятствия для возникновения «обычного» гражданского правоотношения, по сути, лишь корректируют методологическую основу для разрешения ранее обозначенных проблем. Соответственно далее необходимо обратиться к выработке механизмов, которые позволили ли бы при помощи отдельных частноправовых подходов разрешать, не создавая препятствий для основного судебного дела, вопросы, связанные с возникновением и содержанием процессуального правоотношения с участием эксперта.
Обсуждение
Выше мы констатировали необходимость обращения к частноправовым механизмам определения цены и сроков экспертного исследования. Действительно, несмотря на то что эксперт является лишь лицом, содействующим осуществлению правосудия, игнорировать его волю и императивно определять содержание возлагаемой на него обязанности категорически неверно. Здесь мы сталкиваемся с довольно существенной спецификой возникновения и определения содержания нового процессуального правоотношения -суд хотя и является властным органом, как правило, не располагает достаточной информацией ни о цене, ни о возможных сроках проведения экспертного исследования. Как суд должен получать эту информацию?
Полагаем, существуют два основных пути получения искомых сведений:
первый - возложение обязанности представить соответствующую информацию на лиц, участвующих в деле;
второй - самостоятельное обращение к потенциальным экспертам.
С позиций классической состязательной процедуры более предпочтительным выглядит первый путь. Однако он имеет и некоторые недостатки: при передаче информации от потенциального эксперта суду через лицо, участвующее в деле, возникало бы некоторое промежуточное звено, а это всегда увеличивает риски искажения действительной воли (например, уже после назначения экспертизы эксперт может ссылаться на то, что указанное им вознаграждение основывалось на одном объеме работ, а в судебном определении указан иной). Поэтому более эффективным механизмом, на наш взгляд, будет прямое обращение суда к потенциальным экспертам.
В целом это должно укладываться в следующую схему: сначала суд формулирует вопросы для экспертного исследования, далее собирает от лиц, участвующих в деле, сведения о возможных кандидатурах экспертов, затем, если считает нужным, добавляет к ним те, что сам считает авторитетными в определенной области специальных знаний, и уже после этого рассылает от своего име-
ни соответствующие запросы потенциальным экспертам.
Здесь необходимо отметить, что в общем подобная схема реализована в практике арбитражных судов (см. п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). Следует, однако, обратить внимание на то, что легальное закрепление предложенной последовательности действий в процессуальных законах отсутствует, а кроме того, сами по себе рекомендации Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в этой части не имеют императивно-обязывающего характера - арбитражные суды не обязаны, а вправе направлять потенциальным экспертам соответствующие судебные определения. Такой подход делает нестабильным функционирование конкурентных механизмов и для случаев, когда арбитражный суд не использует предоставленное дискреционное полномочие, может вызывать недоверие со стороны лиц, участвующих в деле.
Направленный в адрес суда ответ, содержащий явно выраженное намерение провести предложенное судом исследование в определенный срок и за конкретную цену, должен связывать лицо обязанностью стать участником конкретного процессуального правоотношения (здесь уместно говорить о «процессуальной оферте»). Соответственно после вынесения определения о назначении судебной экспертизы одно из лиц, ответивших на запрос суда, становится экспертом, а остальные субъекты перестают находиться в состоянии связанности.
Понятно, что рассмотренная процедура применима не для всех случаев. Например, если суд изначально обладает информацией о том, что определенное исследование способен провести лишь один конкретный субъект, либо если стороны до назначения экспертизы (в гражданско-правовом или в процессуальном соглашении) договорились о кандидатуре эксперта или экспертов (подробнее см.: [Сахнова 2000: 137]), то задача существенно упрощается - здесь все сведется к коммуникации с уже определенным лицом (лицами). Но по общему правилу наиболее эффективной все же будет модель, когда несколько экспертных организаций направляют свои
предложения, а суд затем выбирает между ними.
Можно ли формализовать процедуру выбора, установив критерии, на основе анализа и сравнения которых суд должен отдавать приоритет тому или иному лицу? Или же стоит допустить для разрешения вопроса о выборе эксперта широчайшую судебную дискрецию? Вопрос крайне непростой - для действующей в российском процессуальном законодательстве модели, в рамках которой, как правило, избирается лишь один эксперт, значимость этой процессуальной фигуры резко возрастает. Понятно, что каждая из спорящих сторон будет стремиться к тому, чтобы суд назначил кандидатуру, предложенную именно ею. Если механизм выбора эксперта будет совсем непрозрачен, если суд без какой-либо мотивации будет наделен полномочием по своему усмотрению выбирать его, не основываясь на каких-то четких критериях, то это повлечет недоверие к такому выбору со стороны лиц, участвующих в деле, и повысит вероятность назначения в качестве эксперта ненадлежащего субъекта. Поэтому разумное правовое регулирование требует, чтобы механика такого выбора, во-первых, была понятна любому заинтересованному субъекту, а во-вторых, минимизировала риски проведения некачественной экспертизы.
На наш взгляд, для целей выбора эксперта законодатель мог бы оперировать критериями двух групп: основными и факультативными.
Идея такого разделения состоит в том, что базой выбора выступают критерии основной группы. И только в случае если использование этих критериев не приводит суд к очевидному выбору конкретной кандидатуры, следует обращаться к факультативным критериям.
Полагаем, к числу основных критериев должны быть отнесены:
а) срок проведения экспертизы;
б) вознаграждение эксперта;
в) компетентность (квалификация) эксперта.
Возможна ли четкая иерархия этих критериев? Думаем, что да: фундаментом должна выступать компетентность будущего эксперта, далее следовать цена, а на последнем месте - располагаться срок проведения экспертизы. Применение данного подхода диктуется тем, что целью назначения экспертизы является получение достоверного знания о каком-
то факте, входящем в предмет доказывания, поэтому при конкуренции нескольких кандидатур приоритет следует отдавать наиболее компетентному лицу. То, что цена имеет больший вес в сравнении со сроками проведения экспертизы, тоже легко объяснимо: расходы по оплате экспертного исследования по общему правилу несут одна или обе спорящие стороны, поэтому исходя из их интереса в разумной экономии судебных издержек можно предположить, что в большинстве случаев для стороны важнее будут сэкономленные денежные средства, нежели сроки отправления правосудия (хотя понятно, что могут быть и исключения, когда ценность скорейшего разрешения материально-правового спора неизмеримо выше возможных затрат на экспертизу). Полагаем, что заинтересованные лица могут прямо заявить суду о приоритете скорейшего рассмотрения судебного спора - этого заявления будет достаточно, чтобы суд поменял в иерархической лестнице критерии цены и срока проведения экспертизы. Критерий цены приобретает дополнительное значение, когда сама цена иска относительно невысока, и потому стремление стороны предложить наиболее экономный вариант исследования выглядит разумным.
Итак, иерархия в критериях выбора будущего эксперта вполне допустима. Однако зададимся более конкретным вопросом: а как должно работать предлагаемое иерархическое правило? Можно ли императивно вменить суду в обязанность всегда отдавать приоритет более опытному эксперту, даже если его услуги существенно дороже? А если это сопрягается еще и со значительно более длительными сроками проведения экспертного исследования? Здесь ответ вряд ли будет однозначным. Дело в том, что квалификация потенциальных экспертов может быть хотя и разной, но вполне сопоставимой (например, доктор технических наук с опытом работы двадцать лет и кандидат технических наук с опытом работы тридцать лет). Неужели в подобном случае следует, к примеру, проигнорировать существенную разницу в цене экспертного исследования?
По нашему мнению, такой жесткий подход рано или поздно привел бы к тому, что для
экспертизы в каждой области специальных знаний сформируется круг наиболее авторитетных экспертов, с которыми объективно никто иной не смог бы конкурировать. Представим себе доктора технических наук с сорокалетним стажем, с сотнями публикаций по специальной тематике, десятками патентов. Найдется ли в узкой области знаний для такого достойный по формальным регалиям конкурент?) Подобная фактическая монополия крайне вредна, а кроме того, абсолютизация критерия компетентности сама по себе сомнительна - квалификация всегда может быть сопоставима на каком-либо уровне (как в приведенном выше примере), а потому вероятность получения достоверного знания является одинаково высокой.
С этих позиций использование трех рассматриваемых критериев (компетентность будущего эксперта, цена и срок проведения экспертизы) должно быть более гибким. Да, суду необходимо исходить из их иерархии, но окончательный выбор должен осуществляться на основе дискреции (для того чтобы лица, участвующие в деле, понимали логику принятия судебного акта для подобной усмотри-тельной конструкции, законодатель должен в качестве обязательного правила установить обязанность суда подробно мотивировать выбор конкретного эксперта).
Считаем, что предложенный механизм выбора эксперта (экспертного учреждения) должен охватывать и государственные судебно-экспертные учреждения (экспертные подразделения федеральных органов исполнительной власти). Соответственно их работа должна схожим образом оцениваться в конкурентной среде с услугами других участников рынка экспертных услуг.
С этих позиций представляется крайне неудачной рекомендация, содержащаяся в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Суд указал, что «при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в опре-
делении о назначении экспертизы». Получается, что при привлечении государственного судебного эксперта подобную информацию запрашивать не требуется. Это де-факто ставит такого эксперта в привилегированное положение (во всяком случае, арбитражный суд лишается возможности провести реальное сравнение уровня компетенции потенциальных кандидатов).
Отдельного обсуждения требует конструкция приблизительной цены. Здесь мы бы поставили следующие вопросы: допустимо ли в принципе использование подобной конструкции применительно к институту судебной экспертизы, и если да, то каким должен быть механизм ее определения? Следует ли выделять какие-либо особенности для процедуры выбора эксперта в случае, когда одно или несколько предложений содержат указание на приблизительную цену?
Полагаем, что ситуации, когда потенциальный эксперт в принципе не способен точно оценить свои будущие затраты на проведение исследования, вполне возможны. Действительно, отталкиваясь лишь от вопросов, адресованных судом, можно теоретически рассматривать применимость разных методик (с различной себестоимостью), альтернативно допускать использование отличающихся по стоимости материалов и т. п. Фактическое исследование объекта экспертизы на стадии ее назначения для потенциального эксперта, как правило, невозможно, а детальное обоснование цены иногда требует непосредственного «знакомства». К тому же нельзя исключать валютные риски - например, если определенные материалы для будущего исследования нужно приобрести за иностранную валюту.
Есть ли разумные основания для того, чтобы вообще исключить экспертизу с приблизительной ценой? На наш взгляд, таковые отсутствуют. Однако понятно, что неопределенность с вознаграждением эксперта может непосредственно образом затронуть имущественную сферу лиц, на которых возложена обязанность по оплате экспертизы. Согласовать интересы правосудия с интересами таких лиц можно двумя способами:
через определение предельного размера увеличения цены уже на стадии назначения
экспертизы (предполагается, что потенциальный эксперт должен заранее оценить возможные ценовые колебания, указать параметры, влияющие на итоговую цену, а все риски увеличения цены сверх оговоренного предела принять на себя). Собственно, именно этот способ в свое время был предложен Высшим Арбитражным Судом РФ (п. 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»);
посредством отдельного согласования любого увеличения цены экспертного исследования с лицами, обязанными произвести оплату экспертизы (соответственно отказ согласовать увеличение цены должен влечь прекращение возложенной на эксперта обязанности провести исследование).
Оба предложенных способа не лишены недостатков. Первый ведет к тому, что потенциальные эксперты будут перестраховываться и указывать максимально возможные пределы колебания. Это безусловно будет удерживать некоторых лиц, участвующих в деле, от обращения к институту экспертизы. К тому же ошибка эксперта в определении пределов возможного увеличения цены влечет для него негативные имущественные последствия, что, вероятно, будет подталкивать экспертов к тому, чтобы на определенном этапе исследования по каким-либо причинам вообще отказываться от проведения экспертизы. Второй способ имплицитно допускает ситуацию, при которой уже назначенная экспертиза оказывается под угрозой срыва из-за отсутствия согласия лица, на которое возложена обязанность по оплате экспертизы, на увеличение ее цены. При этом если эксперт уже приступил к исследованию, отдельно встает вопрос и о том, в каком размере следует оценить фактически выполненную работу и как такие расходы в итоге должны распределяться (по общему правилу об их распределении или же должно быть предусмотрено специальное правовое регулирование).
Тем не менее описанные недостатки не являются столь уж существенными, чтобы категорически исключить применение как первого, так и второго способа. На наш взгляд, за-
конодатель вполне мог бы использовать оба. Если эксперт и лицо, на которое возложена обязанность по оплате экспертизы, согласны, то можно применять механизм предельного размера увеличения цены. Если хотя бы один из данных субъектов возражает против указанного механизма, то следует назначать экспертизу с оговоркой о необходимости предварительного согласования любого увеличения цены экспертного исследования.
Безусловно, использование конструкции приблизительной цены усложнит процедуру выбора эксперта. Мы уже писали, что определяющим фактором должна выступать компетенция лиц, которые высказали желание провести требуемую экспертизу. Однако для тех случаев, когда квалификация потенциальных экспертов является сопоставимой, на первый план выступит условие о цене. Как суд должен сравнивать твердую и приблизительную цены? Здесь возможны самые разные варианты, но наибольшие трудности вызывает случай, когда предложенная одним лицом твердая цена находится в пределах, заявленных другим лицом для приблизительной цены (например, твердая цена определена в 50 тыс. руб., а приблизительная - в 40 тыс. руб., но с предельным размером увеличения цены до 60 тыс. руб.). На наш взгляд, в этом случае приоритет следует отдавать предложению с твердой ценой, поскольку именно твердая цена обеспечивает большую стабильность процессуального правоотношения (как указывалось выше, использование конструкции приблизительной цены несет в себе риски взаимных отказов - отказа лица, участвующего в деле, оплачивать увеличенную цену и отказа эксперта проводить исследование).
Далее обратимся к факультативным критериям. Как указывалось выше, они подлежат учету при выборе кандидатуры эксперта лишь в случае, когда использование основных критериев не позволило склонить чашу весов в пользу одной из предложенных кандидатур.
К числу факультативных критериев, полагаем, нужно относить следующие.
1. Сохранимость объекта исследования. Здесь мы бы обратили внимание на то, что все экспертные методики в зависимости от воздействия на объект исследования условно
можно разделить на три вида: методики, сохраняющие объект; методики, изменяющие объект; методики, уничтожающие объект.
Понятно, что в некоторых случаях объект исследования может не представлять самостоятельной материально-правовой ценности, а его возможное уничтожение или изменение никоим образом не отразится на имущественной сфере собственника. Например, расписка, подтверждающая факт передачи денег, сама по себе вряд ли имеет какую-то ценность: она нужна лишь для подтверждения исполнения обязательства, а потому ее возможное уничтожение или повреждение при проведении экспертизы, устанавливающей абсолютную давность выполненной подписи, не должно выступать основанием для игнорирования эксперта, предлагающего провести исследование по подобной «нещадящей» методике.
Однако, видимо, более частыми являются случаи, когда объект исследования будет иметь самостоятельную материально-правовую ценность. И тогда, конечно, критерий со-хранимости должен выступать дополнительным фактом, который мог бы быть учтен при выборе эксперта. Соответственно с позиций предложенной выше классификации иерархия должна выстраиваться следующим образом: приоритет имеет эксперт, исследование которого основано на методике, сохраняющей объект исследования; далее следует эксперт, использующий методику, при применении которой объект претерпевает изменение; на последнем месте располагается эксперт, исследование которого приведет к уничтожению объекта.
2. Место нахождения эксперта. Данный критерий связан с несколькими аспектами.
Во-первых, это территориальная отдаленность эксперта от места, где производится судебное рассмотрение дела. Чем ближе он к этому месту, тем более оперативным будет решение сугубо организационных вопросов, в частности если возникнет необходимость вызвать эксперта в судебное заседание (например, для его допроса).
Во-вторых, территориальная отдаленность эксперта от места, где производится само экспертное исследование. Как и территориальная отдаленность эксперта от места, где произво-
дится судебное рассмотрение дела, она будет приводить к тому, что лица, участвующие в деле, будут вынуждены нести дополнительные расходы на проезд эксперта.
В-третьих, территориальная отдаленность эксперта от места нахождения лиц, участвующих в деле, при проведении судебной экспертизы по месту нахождения самого эксперта. Здесь возможно возникновение дополнительных расходов у лиц, участвующих в деле, в случае когда кто-либо из них пожелает присутствовать при экспертизе лично.
Понятно, что при прочих равных условиях выбор должен осуществляться именно в пользу того эксперта, местонахождение которого обеспечит максимальную экономию временных и материальных ресурсов.
3. Опыт эксперта в проведении подобных экспертиз. Вполне возможны ситуации, когда профессиональная компетенция потенциальных экспертов является сопоставимой, однако один из них имеет больший опыт именно в проведении судебных экспертиз. Полагаем, это тоже могло бы учитываться судом в качестве факультативного критерия, поскольку опыт проведения экспертного исследования предполагает не только грамотное использование профессиональных навыков, но и некоторый набор знаний правового и организационного характера. Это относится как к соблюдению сугубо процессуального законодательства, так и к возможной коммуникации с судом и иными участниками процесса, к подготовке и стилю изложения экспертного заключения, к акцентированию внимания на сложных вопросах, которые обычно возникают при проведении данного вида экспертного исследования, и др.
4. Репутация эксперта при проведении иных судебных экспертиз. Эксперты, имеющие опыт в проведении определенных экспертиз, тем не менее могут иметь разную репутацию. Речь здесь идет о двух аспектах.
Во-первых, как негативно влияющий на репутацию эксперта фактор следует расценивать имевшие место в предыдущих судебных делах отводы эксперта (в случаях, когда основания для отвода носили компрометирующий эксперта характер).
Во-вторых, на репутацию эксперта оказывает влияние качество выполнения экс-
пертиз в иных судебных делах. Здесь, полагаем, имеется вполне объективный критерий оценки - наличие (или отсутствие) повторных экспертиз по делам, в которых эксперт ранее проводил первичную экспертизу. Понятно, что в большинстве случаев ни суд, ни лица, участвующие в деле, не осведомлены об участии потенциального эксперта в иных судебных делах. Однако это как раз та информация, которая не может быть скрыта от участников процесса. Подчеркнем: дело здесь не в деталях предыдущих судебных экспертиз, не в конкретных фактах, которые были установлены, не в характере и содержании спора, а именно в той процессуальной оценке, которая была дана исследованию другим судом с точки зрения его качества. На наш взгляд, соответствующая информация должна быть предоставлена суду самим потенциальным кандидатом (нормативное закрепление такой обязанности будет способствовать отсеиванию сомнительных кандидатов и концентрации выбора на наиболее достойных).
5. Количество экспертов. При совпадении квалификации экспертов, цены и сроков исследования комиссионное проведение экспертизы должно быть более предпочтительным, нежели единоличное. Вероятность проведения более достоверного исследования в целом должна увеличиваться, поскольку коллега-профессионал, скорее всего, сразу обнаружит очевидную ошибку в исследовании, обратит внимание на внутренние противоречия, на недостаточность аргументации и т. п.
6. Волеизъявление соответствующего физического лица - для исследований, проводимых в отношении физических лиц. Экспертиза в отношении физического лица - достаточно деликатная процедура, которая, конечно, так или иначе затрагивает личность. Видимо, отдельного обсуждения требует вопрос о самой допустимости проведения исследования при отсутствии согласия такого лица [Сахнова 1998: 40]. Однако даже если допустить, что в некоторых случаях законодатель мог бы постулировать игнорирование воли гражданина, все равно применительно к выбору кандидатуры эксперта совсем не учитывать волеизъявление такого субъекта было бы категорически неправильно.
С точки зрения Т. В. Сахновой, для случаев, когда «заключение эксперта является объективно (в силу природы материально-правового факта предмета доказывания) необходимым судебным доказательством, можно было бы гарантировать стороне, в отношении которой предполагается назначение экспертизы, право выбора конкретного лица в качестве эксперта...» [Сахнова 2000: 138].
Предложенные общие механизмы выбора эксперта позволяют перейти к вопросу о юридическом значении волеизъявления отдельных субъектов для возникновения процессуального правоотношения с участием эксперта и определения его содержания. В зависимости от того, по чьей инициативе назначается экспертиза, возможны два варианта:
если суд в силу прямого указания закона наделен полномочием инициировать проведение экспертизы, то требуется согласованное волеизъявление самого суда и будущего эксперта;
если же назначение экспертизы вызвано ходатайством кого-либо из лиц, участвующих в деле (или проводится на основании их соглашения о проведении экспертизы), то следует учитывать согласованную волю суда, будущего эксперта и хотя бы одного из лиц, участвующих в деле.
Если логика первого варианта объясняется рассмотренной выше процедурой, в рамках которой субъект, имеющий намерение стать экспертом, должен направить свою «процессуальную оферту», то для второго варианта требуется более развернутое объяснение. Дело в том, что игнорирование воли лиц, участвующих в деле, означало бы, по сути, навязывание некой «услуги». Действительно, в состязательном процессе любое лицо, участвующее в деле, может инициировать проведение экспертизы. Но поскольку на момент заявления соответствующего ходатайства оно достоверно не знает ни о кандидатуре будущего эксперта, ни о тех вопросах, что будут в итоге поставлены судом, ни о цене исследования, ни о его сроках, то вполне логично, если после того, как судом будут сформулированы вопросы, избран эксперт и определены цена и сроки, у ходатая появится право либо согласиться с возникновением процес-
суального правоотношения с участием конкретного эксперта, либо вообще отказаться от проведения экспертизы. Поэтому и необходимо выявление воли лица, участвующего в деле (безусловно, процедурно выяснение позиции ходатая должно производиться до вынесения определения о назначении экспертизы).
Рассмотрим особую ситуацию, когда ходатай в итоге утратил интерес к назначению экспертизы, а кто-то из его процессуальных оппонентов (или иных лиц, участвующих в деле), напротив, выражает волю к проведению исследования и готов нести расходы по его оплате. Очевидно, что здесь нет необходимости снова обращаться к всему описанному механизму коммуникации с лицами, которые могли бы выступить в качестве экспертов, а разумно использовать потенциал уже совершенных действий. Таким образом, выраженная воля другого лица, участвующего в деле, заменяет собой волю ходатая, а единственная особенность содержания возникающего процессуального правоотношения с участием эксперта будет состоять в ином субъекте, на которого возложена обязанность по оплате.
Отметим, что в действующем российском процессуальном законодательстве нет четкого ответа на вопрос о том, чье согласованное волеизъявление должно вести к возникновению процессуального правоотношения с участием эксперта. В то же время применительно к цене законодатель прямо указывает, что размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию со сторонами (лицами, участвующими в деле) и по соглашению с экспертом (ч. 2 ст. 107 АПК РФ, ч. 3 ст. 95 ГПК РФ). Такие нормативные положения необходимо подвергнуть критике.
Во-первых, согласование размера вознаграждения эксперту со всеми сторонами (лицами, участвующими в деле) объективно излишне. Что изменится, если иные субъекты (помимо лица, ходатайствовавшего о проведении экспертизы) будут против вознаграждения в предложенном размере? Нельзя же наделить их правом, по сути, препятствовать проведению экспертизы только лишь на том основании, что они не согласны с размером вознаграждения!
Во-вторых, с учетом ранее высказанной критики относительно допустимости договорной конструкции для отношений по поводу проведения судебной экспертизы следует обратить внимание на неудачность оборота «по соглашению с экспертом». Подчеркнем еще раз: безусловно, воля эксперта выступает необходимым условием возникновения процессуального правоотношения, однако это отнюдь не означает, что суд заключает с ним какие-то соглашения.
Возможно ли использование иного циви-листического инструментария из сферы заключения договора? Поставим следующий вопрос: могут ли иметь место споры между экспертом и судом о возникновении либо же о содержании уже возникшего процессуального правоотношения? И если да, то как они должны разрешаться?
Полагаем, что споры, в которых одна из сторон понуждала бы другую вступить в рассматриваемое процессуальное правоотношение, невозможны.
Во-первых, суд как властный орган самостоятельно разрешает вопрос о возникновении правоотношения с экспертом, вынося определение о назначении экспертизы. Здесь никакого (по аналогии с судебной преддоговорной процедурой) механизма судебного принуждения не может быть именно в силу того, что у суда отсутствует необходимость обращаться к кому-то еще - он сам властный субъект, а его власть простирается так широко, что для возникновения правоотношения достаточно лишь принятого им судебного акта.
Во-вторых, мы бы исключили и споры, в которых инициатором выступает потенциальный эксперт (лицо, пожелавшее выступить экспертом по конкретному делу, но которому в этом де-факто было отказано). Да, суд мог допустить ошибку (например, привлечь некомпетентного или менее компетентного эксперта), но это отнюдь не должно влечь за собой возможность понуждения суда к вынесению судебного определения о привлечении для экспертизы иного лица. Объясняется это тем, что у потенциального эксперта нет интереса в разрешении материально-правового спора, а потому все возможные дефекты
назначенной экспертизы с участием другого эксперта его по большому счету не касаются. Да и само по себе инициирование нового спора при наличии уже назначенной экспертизы объективно препятствовало бы отправлению правосудия, создавало бы неопределенность для результатов «конкурирующей» экспертизы.
Тем не менее мы бы выделили группу споров, которая касается именно содержания уже возникшего процессуального правоотношения между судом и назначенным им экспертом. Имеются в виду случаи, когда судебное определение о назначении экспертизы содержит иные условия, нежели те, что были предложены экспертом. Такое несовпадение может быть следствием как судебной ошибки (к примеру, суд допустил искажение, указав иную, нежели была предложена экспертом, сумму вознаграждения), так и осознанного волевого акта (например, если суд посчитал необходимым скорректировать изначально поставленные для исследования вопросы). Допустить, что эксперт в этом случае обязан безропотно приступить к исследованию, категорически нельзя - все же эксперт не свидетель, который должен лишь явиться в суд и дать правдивые показания; деятельность эксперта носит профессиональный характер, имеет возмездную основу, а потому любое изменение условий проведения исследования непосредственно затрагивает его интересы.
Но тогда какими должны быть механизмы защиты интересов эксперта? Самый простой путь - это прямое обращение к суду, вынесшему определение о назначении экспертизы. В большинстве случаев такое обращение устранит допущенную неточность - суд вынесет необходимое определение об исправлении ошибки. Однако у эксперта должен быть и иной инструментарий, если по каким-то причинам суд не посчитает необходимым корректировать содержание уже возникшего процессуального правоотношения. Можно предложить два варианта. Первый - предоставление эксперту права отказаться от проведения экспертизы, если суд установил иные условия, нежели изначально предлагал эксперт (очевидно, что эксперт не может быть связан условиями проведения экспертизы, о которых он де-факто не знал и согласие на которые не вы-
ражал). Второй - это обжалование определения о назначении экспертизы в вышестоящую инстанцию.
Полагаем, что оба варианта имеют недостатки. Так, отказ эксперта от проведения исследования может создать серьезные препятствия для установления конкретного фактического обстоятельства (например, если сама по себе экспертиза является уникальной или если отсрочка в ее скорейшем проведении приведет к невозможности исследования). В свою очередь, проверка судебного определения в вышестоящей инстанции сопряжена с дополнительными временными затратами, а также необходимостью для самого эксперта и лиц, участвующих в деле, нести судебные расходы. Тем не менее полагаем, что законодатель мог бы использовать оба этих способа защиты интересов эксперта. Не следует абсолютизировать цели правосудия в разрешении конкретного материально-правового спора - эксперт тоже является субъектом права, а потому,
даже выступая в качестве лица, содействующего осуществлению правосудия, он должен иметь хотя бы минимальные гарантии защиты своих прав и интересов.
Выводы
Итак, мы проанализировали некоторые вопросы частноправового и процессуального характера, возникающие применительно к институту судебной экспертизы в целом, а также основные механизмы, которые должны определять возникновение и содержание правоотношения с участием эксперта. Конечно, этим не исчерпывается потребность в обращении к материально-правовому инструментарию. Думается, что отдельным направлением исследований могла бы стать разработка положений о разрешении споров с участием эксперта. Здесь потребуется как общий анализ возможных правовых конфликтов с участием эксперта, так и разрешение ряда процедурных вопросов.
Список литературы
Ренц И. Г. Факты и доказательства в международном гражданском процессе: теоретические проблемы: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2018.
Сахнова Т. В. Судебная экспертиза. М.: Городец, 2000.
Сахнова Т. В. Экспертиза в гражданском процессе: теоретическое исследование: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1998.
Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / пер. с англ.; под ред. Р. М. Ходыкина. М.: Инфотропик Медиа, 2012.
Информация об авторах
Дмитрий Борисович Абушенко - доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского процесса, Уральский государственный юридический университет (ул. Комсомольская, д. 21, Екатеринбург, Россия 620137; e-mail: abushenko73@yandex.ru)
References
Endryus N. Sistema grazhdanskogo protsessa Anglii: sudebnoe razbiratel'stvo, mediatsiya i arbitrazh [The System of Civil Procedure in England: Trial, Mediation and Arbitration], Khodykina R. M. (ed.), Moscow, Infotropik Media, 2012, 498 p.
Rents I. G. Fakty i dokazatel'stva v mezhdunarodnom grazhdanskom protsesse: teoreticheskie problemy [Facts and Evidence in the International Civil Process: Theoretical Problems]: doct. jur. sc. thesis, Ekaterinburg, Ural State Law University, 2018, 351 p.
Sakhnova T. V. Sudebnaya ekspertiza [Forensic Examination], Moscow, Gorodets, 2000, 365 p. Sakhnova T. V. Ekspertiza v grazhdanskom protsesse: teoreticheskoe issledovanie [Expertise in Civil Procedure: a Theoretical Study]: auto-abstract of a doct. jur. sc. thesis, Moscow, 1998, 61 p.
Information about the author
Dmitry B. Abushenko - doctor of juridical sciences, professor, professor of the Civil process department, Ural State Law University (21 Komsomol'skaya St., Yekaterinburg, 620137, Russia; e-mail: abushenko73@ yandex.ru)
Дата поступления в редакцию / Received: 23.04.2019
Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 02.09.2019
© Д. Б. Абушенко, 2019
