Научная статья на тему 'ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТЕХНОЛОГИИ БЛОКЧЕЙН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ'

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТЕХНОЛОГИИ БЛОКЧЕЙН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
235
60
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
БЛОКЧЕЙН / СМАРТ-КОНТРАКТ / ХОЗЯЙСТВУЮЩИЙ СУБЪЕКТ / ОГРАНИЧЕНИЕ КОНКУРЕНЦИИ / МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ / ДОМИНИРУЮЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ / ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОМИНИРУЮЩИМ ПОЛОЖЕНИЕМ / КОНКУРЕНЦИЯ / СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ / АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ / СОГЛАШЕНИЕ О СОВМЕСТНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ / BLOCKCHAIN / SMART CONTRACT / ECONOMIC ENTITY / LIMITATION OF COMPETITION / MONOPOLISTIC ACTIVITY / DOMINANT POSITION / ABUSE OF DOMINANT POSITION / COMPETITION / CONCERTED ACTION / ANTI-COMPETITIVE AGREEMENTS / AGREEMENT ON JOINT ACTIVITIES

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Чурилов А. Ю.

В статье анализируется возможность использования технологии блокчейн хозяйствующими субъектами в целях нарушения норм антимонопольного законодательства, в частности осуществления монополистической деятельности. Проведена классификация блокчейн-систем на 4 основные группы - публичные, системы с ограниченным доступом, частные и системы консолидированного типа. Рассмотрены основные виды монополистической деятельности - злоупотребление доминирующим положением, согласованные действия хозяйствующих субъектов и антиконкурентные соглашения. Предложен механизм оценки состояния конкуренции на товарных рынках для выявления субъекта, занимающего доминирующее положение, с учетом особенностей технологии блокчейн. Оценены отдельные виды злоупотребления доминирующим положением с помощью использования технологии блокчейн. Предложено разделение антиконкурентных соглашений и согласованных действий на две группы - в отношении сетей блокчейн и с использованием сетей блокчейн. Сделан вывод о том, что использование публичной блокчейн-системы для обмена информацией хозяйствующими субъектами - конкурентами по общему правилу не будет являться нарушением антимонопольного законодательства.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

THE USE OF BLOCKCHAIN TECHNOLOGY IN THE IMPLEMENTATION OF MONOPOLISTIC ACTIVITIES

The paper analyzes the possibility of using blockchain technology by economic entities in order to violate the norms of competition law, in particular the implementation of monopolistic activities. The author classifies blockchain systems into 4 main groups-public systems, limited access systems, private systems, and consolidated systems. The author considers the main types of monopolistic activity: the abuse of dominant position, coordinated actions of economic entities and anti-competitive agreements. The paper proposes a mechanism for assessing competition in commodity markets to identify the participant occupying a dominant position with due regard to the peculiarities of blockchain technology. The author evaluates some types of abuse of dominant position by using the blockchain technology. It is proposed to divide anti-competitive agreements and coordinated actions into two groups: actions undertaken against blockchain networks and actions undertaken using blockchain networks. The author concludes that the use of the public blockchain system to exchange information by competing business entities under the general rule will not constitute a violation of competition law.

Текст научной работы на тему «ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТЕХНОЛОГИИ БЛОКЧЕЙН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»

ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.052-061

А. Ю.Чурилов*

Использование технологии блокчейн при осуществлении монополистической деятельности

Аннотация. В статье анализируется возможность использования технологии блокчейн хозяйствующими субъектами в целях нарушения норм антимонопольного законодательства, в частности осуществления монополистической деятельности. Проведена классификация блокчейн-систем на 4 основные группы — публичные, системы с ограниченным доступом, частные и системы консолидированного типа. Рассмотрены основные виды монополистической деятельности — злоупотребление доминирующим положением, согласованные действия хозяйствующих субъектов и антиконкурентные соглашения. Предложен механизм оценки состояния конкуренции на товарных рынках для выявления субъекта, занимающего доминирующее положение, с учетом особенностей технологии блокчейн. Оценены отдельные виды злоупотребления доминирующим положением с помощью использования технологии блокчейн. Предложено разделение антиконкурентных соглашений и согласованных действий на две группы — в отношении сетей блокчейн и с использованием сетей блокчейн. Сделан вывод о том, что использование публичной блокчейн-системы для обмена информацией хозяйствующими субъектами — конкурентами по общему правилу не будет являться нарушением антимонопольного законодательства.

Ключевые слова: блокчейн; смарт-контракт; хозяйствующий субъект; ограничение конкуренции; монополистическая деятельность; доминирующее положение; злоупотребление доминирующим положением; конкуренция; согласованные действия; антиконкурентные соглашения; соглашение о совместной деятельности. Для цитирования: Чурилов А. Ю. Использование технологии блокчейн при осуществлении монополистической деятельности // Актуальные проблемы российского права. — 2021. — Т. 16. — № 3. — С. 52-61. — Р01: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.052-061.

© Чурилов А. Ю., 2021

* Чурилов Алексей Юрьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Научно-образовательного центра «Интеллектуальная собственность и интеллектуальные права» ЮИ НИ ТГУ Московский тракт, д. 8, г. Томск, Россия, 634050 Lefikantor@yandex.ru

The Use of Blockchain Technology in the Implementation of Monopolistic Activities

Aleksey Yu. Churilov, Cand. Sci. (Law), Associate Professor, Department of Civil Law, Scientific and

Educational Center "Intellectual Property and Intellectual Rights", Law Institute, National Research

Tomsk State University

Moskovskiy trakt, d. 8, Tomsk, Russia, 634050

Lefikantor@yandex.ru

Abstract. The paper analyzes the possibility of using blockchain technology by economic entities in order to violate the norms of competition law, in particular the implementation of monopolistic activities. The author classifies blockchain systems into 4 main groups—public systems, limited access systems, private systems, and consolidated systems. The author considers the main types of monopolistic activity: the abuse of dominant position, coordinated actions of economic entities and anti-competitive agreements. The paper proposes a mechanism for assessing competition in commodity markets to identify the participant occupying a dominant position with due regard to the peculiarities of blockchain technology. The author evaluates some types of abuse of dominant position by using the blockchain technology. It is proposed to divide anti-competitive agreements and coordinated actions into two groups: actions undertaken against blockchain networks and actions undertaken using blockchain networks. The author concludes that the use of the public blockchain system to exchange information by competing business entities under the general rule will not constitute a violation of competition law.

Keywords: blockchain; smart contract; economic entity; limitation of competition; monopolistic activity; dominant position; abuse of dominant position; competition; concerted action; anti-competitive agreements; agreement on joint activities.

Cite as: Churilov AYu. Ispolzovanie tekhnologii blokcheyn pri osushchestvlenii monopolisticheskoy deyatelnosti [The Use of Blockchain Technology in the Implementation of Monopolistic Activities]. Aktualnye problemy rossiyskogo prava. 2021;16(3):52-61. DOI: 10.17803/1994-1471.2021.124.3.052-061 (In Russ., abstract in Eng.).

Технология блокчейн в настоящее время является одной из самой активно обсуждаемых учеными технологий, которой пророчат перевернуть мир права и экономики. По утверждениям исследователей, известные преимущества блокчейн-технологии, такие как децентрализация, прозрачность и неизменяемость транзакций, могут существенно повысить надежность и эффективность традиционных корпоративных процедур в области ведения реестра, голосования на общих собраниях, корпоративного контроля и аудита1, помогут преодолеть недостатки в сфере государственного управления2 и т.д.

Первое упоминание технологии блокчейн (В!осксИат) можно обнаружить в работе, написанной человеком или группой людей под псевдонимом Сатоши Накамото (Ба^Ы ЫакатоШ), — «Биткоин: пиринговая электронная денежная система»3. Блокчейн представляет собой базу данных, распределенную между всеми входящими в блокчейн-сеть устройствами, с использованием которой пользователи осуществляют передачу информации. Любая информация, в том числе информация о транзакциях, может быть представлена объемом данных, который в ней содержится. Так и информация о транзакциях в системе блокчейн представля-

ем.: СанниковаЛ. В. Блокчейн в корпоративном управлении: проблемы и перспективы // Право и экономика. 2019. № 4. С. 27-36.

См.: ТалапинаЭ. В. Блокчейн в государственном управлении: правовые перспективы и риски // Законы России: опыт, анализ, практика. 2019. № 5. С. 77-82.

Satoshi Nakamoto. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System // URL: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf (дата обращения: 11.05.2020).

2

3

ет объем данных, объединенных в своего рода звенья, которые, в свою очередь, объединены в хронологическом порядке в цепочку блоков, в которой каждый предыдущий блок подтверждает действительность последующего путем включения информации о предыдущих транзакциях в виде особого криптографического ключа в заголовок каждого последующего блока транзакций4. Таким образом, каждый блок идентифицируется с помощью криптографического ключа, хеша (hash), который генерируется с использованием криптографического алгоритма SHA2565 или иных алгоритмов. При этом каждый из участников сети хранит как минимум часть всей базы данных, что обеспечивает ее устойчивость к противоправным действиям со стороны как третьих лиц, так и самих участников. Как только информация попала в сеть блокчейн, она остается там на весь период существования самой сети, поскольку неизменность предыдущих блоков информации — важнейшая отличительная особенность блокчейн-систем.

В настоящее время можно разделить блок-чейн-системы на четыре основные группы — публичный блокчейн, частный блокчейн, блокчейн с ограниченным доступом и консолидированный блокчейн. В непубличных системах пользователи, не обладающие правом на подтверждение транзакций, как правило, не могут видеть все транзакции, совершаемые в этой сети.

Ключевой особенностью публичной системы блокчейн является то, что любое лицо может присоединиться к сети, стать участником транзакций и подтверждения транзакций, кроме того, отсутствует какой-либо центр управления системой. Хрестоматийным примером является блокчейн-система, в которой существует крипто-валюта биткоин.

Блокчейн-системы с ограниченным доступом построены на тех же основных постулатах, что и публичные блокчейн-системы, но добавлен

дополнительный уровень контроля за транзакциями. В отличие от публичной системы, в которой подтверждение транзакций в блоке требует согласия большинства участников, в системах с ограниченным доступом правом на подтверждение транзакций обладают только заранее известные участники сети.

Суть частной блокчейн-системы состоит в том, что одно лицо контролирует все транзакции в сети блокчейн, т.е. отсутствует децентрализация управления и добавления информации в сеть.

Блокчейн-системы консолидированного типа действуют аналогично частным — с тем отличием, что в принятии решений участвует не один, а несколько участников с использованием методов, не отличающихся от используемых в традиционных блокчейн-системах. То есть потенциально управляющие участники могут договориться об изменении любого блока и удалении любой информации из него.

Помимо неочевидности ряда преимуществ блокчейна с точки зрения как минимум энергоэффективности6 в процессе его потенциально широкого распространения во всех сферах экономики, возникает вопрос: насколько технология блокчейн соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции и можно ли с помощью блокчейн-систем злоупотреблять доминирующим положением, заключать антиконкурентные соглашения и осуществлять согласованные действия, т.е. осуществлять монополистическую деятельность? Следует подчеркнуть, что вероятность нарушения норм антимонопольного законодательства выше в условиях функционирования непубличных блок-чейн-систем, но, даже несмотря на публичность всех транзакций в публичной блокчейн-системе, природа этих транзакций остается неизвестной для третьих лиц, что не позволяет полностью исключить возможность нарушения законодательства и в публичных блокчейн-системах.

Отсюда и название технологии: блокчейн — цепь блоков. Antonopoulos A. M. Mastering Bitcoin. O'Reily Media, 2015. P. 170.

Одна только сеть блокчейн — криптовалюты биткоина потребляет 77 тераватт-часов электроэнергии в год — столько же, сколько потребляет государство Чили (см.: URL: https://digiconomist.net/bitcoin-energy-consumption (дата обращения: 11.05.2020)).

4

5

6

Необходимо отметить, что в текущем состоянии антимонопольное регулирование постепенно перестает отвечать реалиям современной экономической действительности и требует модернизации7. На необходимость расширения видов показателей оценки состояния конкуренции на отдельных товарных рынках, в частности применительно к сфере онлайн-торговли, уже справедливо указывали отечественные исследователи8.

Начнем с анализа использования блокчейн-систем при злоупотреблении доминирующим положением. Оценка состояния конкуренции на товарных рынках, на которых используются блокчейн-технологии, для определения субъекта, занимающего доминирующее положение, представляется довольно проблематичной. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон «О защите конкуренции») доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствую-

щим субъектам. Однако в условиях развития технологий, в частности блокчейн-технологий, классическое определение доминирующего положения через занимаемую на рынке долю представляется проблематичным, поскольку на конкретном товарном рынке с точки зрения объема продаж9 субъект может не занимать доминирующего положения, при этом имея доминирующую долю в сети блокчейн, с помощью которой этот рынок функционирует. Такой подход вряд ли можно признать состоятельным и соответствующим реалиям цифровизации и потенциальной «токенизации» экономики.

Наиболее верным представляется определять доминирующее положение, учитывая технологические особенности сетей блокчейн, в частности с точки зрения доли в количестве смарт-контрактов, размещенных в этой или аналогичной блокчейн-сети у хозяйствующих субъектов10, и соотношения этой доли с заменимыми товарами, реализуемыми вне данной сети (если такие товары и хозяйствующие субъекты существуют), принимая во внимание наличие или отсутствие централизованного контроля в блок-чейн-сети. Таким образом, оценка состояния конкуренции на таких товарных рынках будет сходна с оценкой конкуренции на рынках торговли в сети Интернет.

Для иллюстрации того, как блокчейн-систе-мы могут использоваться при осуществлении хозяйствующими субъектами антиконкурентных действий, смоделируем ситуацию. Компания

См., например: Чурилов А. Ю. Правовое регулирование конкуренции на рынках товаров с нулевой ценой // Хозяйство и право. 2019. № 6. С. 119-128.

Писенко К. А., Гаспарян Э. Г. Актуальные вопросы правового обеспечения антимонопольной политики на цифровых финансовых рынках // Финансовое право. 2018. № 8. С. 34-38.

Согласно решению Совета Евразийской экономической комиссии от 30.01.2013 № 7 (ред. от 21.12.2016) «О Методике оценки состояния конкуренции» основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке является объем продаж на товарном рынке; приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 (ред. от 20.07.2016) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» первым показателем также называет именно объем продаж.

Критерии сравнения еще не выработаны ни в теории, ни на практике, если речь идет о сравнении положения на товарном рынке различных блокчейн-систем. В качестве таковых можно предложить следующие: количество пользователей; количество смарт-контрактов; количество транзакций в сети; объем товарооборота с использованием смарт-контрактов и другие подобные критерии.

7

8

9

ТесЬпоСЬат11 создала частную блокчейн-сеть, с помощью которой реализует определенные цифровые товары — программное обеспечение, а также с помощью смарт-контрактов, которые создаются в этой системе, оказывает посреднические услуги по поддержке соответствующего программного обеспечения (в блокчейн-систе-ме созданы многочисленные смарт-контракты, посредством которых обладатели программного обеспечения заключают договоры на обслуживание с программистами). При этом, как и в любой блокчейн-системе, оперирующей смарт-контрактами, за все действия (транзакции), которые совершаются в сети, необходимо уплатить определенную сумму. По прошествии времени компания начинает занимать доминирующее положение на рынке поиска программистов, являясь единственным контролирующим транзакции в системе блокчейн-сети субъектом. ТесЬпоСЬат узнает, что ее система по нахождению посредников используется конкурентами для того, чтобы успешнее конкурировать на смежном рынке — рынке программного обеспечения, и решает совершить акт антиконкурентного поведения. В данной ситуации можно увидеть три рынка — рынок программного обеспечения, рынок поиска услуг по оказанию поддержки для программного обеспечения и рынок, который интересует нас в первую очередь, — рынок самой блокчейн-сети, т.е. тех транзакционных издержек, которые уплачивают пользователи, чтобы осуществлять действия в блокчейне.

Какие же действия, нарушающие антимонопольное законодательство, может совершить субъект? Важно отметить, что злоупотреблением доминирующим положением может быть признано любое деяние, которое прямо не запрещается конкретным пунктом ч. 1 ст. 10

Закона «О защите конкуренции», однако содержит все признаки злоупотребления доминирующим положением, определенные общим запретом злоупотребления доминирующим положением12. В отсутствие прямо поименованных действий (бездействия), наносящих вред конкуренции, правомерность поведения определяется по наличию или отсутствию признаков ограничения конкуренции, перечисленных в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции (и подлежащих доказыванию)13.

Первое, и самое очевидное, — запрещенные подпунктом 5 п. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара. Такой отказ может ударить как по рынку программного обеспечения, так и по рынку поиска программистов для поддержки этого программного обеспечения, т.е. по смежному рынку. В частной блокчейн-сети осуществление такого акта возможно несколькими путями — путем запрещения доступа к информации в сети или путем запрещения размещения смарт-кон-трактов в этой сети. Безусловно, необоснованность отказа от заключения договора сложно доказуема, но практика ФАС, в соответствии с которой даже ненаправление проекта договора может рассматриваться как нарушение требований антимонопольного законодательства14, свидетельствует о том, что применение ответственности за нарушение этой нормы вполне вероятно и в условиях существования технологии блокчейн. Такое действие может рассматриваться и как создание препятствий к доступу на товарный рынок — рынок поддержки программного обеспечения. Действительно, если

11 Игра слов, связанная с Б!оскс11ат. Несмотря на то что подобная компания существует в действительности, моделируемая ситуация не имеет к ней никакого отношения.

12 Разъяснение Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции».

13 См.: Донецкое Е. С. О понятии конкуренции и признаках ее ограничения при установлении пределов осуществления субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 8. С. 98-102.

14 См., например: постановление Новосибирского УФАС России от 05.03.2020 № 054/04/14.31-99/2020.

такой рынок функционирует исключительно в блокчейн-сети, то недопуск лиц к участию в этой сети может рассматриваться как создание барьеров для входа на рынок.

Следующее антиконкурентное действие, которое может совершить хозяйствующий субъект, — запрещенное подпунктом 3 п. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» навязывание контрагенту договорных условий. Например, такое нарушение может проявляться в принуждении контрагента к созданию учетной записи на другой платформе или сайте, принадлежащем контролирующему сеть лицу, или в приобретении определенного количества токенов как в этой блокчейн-сети, так и в другой. Например, программист, который хочет найти себе работодателя, помимо регистрации в самой блок-чейн-сети, должен будет зарегистрироваться на стороннем сайте, принадлежащем этому же хозяйствующему субъекту.

Возможно и манипулирование ценами хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. В частности, таким нарушением может являться экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (пп. 6 п. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции») для участников блокчейн-системы. Под ценой в данном случае следует понимать не саму цену программного обеспечения или услуг программистов (последние устанавливают цены на свои услуги свободно), а установление различной стоимости транзакций внутри блокчейн-сети. Возможно и установление монопольно высокой и монопольно низкой цены товара, в том числе на смежных рынках. К примеру, установление монопольно высокой цены за транзакционные издержки в блокчейн-сети в целях обеспечения для себя преимущества на рынке оказания услуг по поддержке программного обеспечения.

Злоупотребление доминирующим положением, как уже отмечалось, не единственное

нарушение антимонопольного законодательства, которое может совершить хозяйствующий субъект. Более того, такое нарушение представляется хотя и возможным, но все же, учитывая особенности технологии блокчейн, маловероятным и предотвратимым (при условии правильной оценки состояния конкуренции на товарных рынках, в том числе смежных). Наиболее вероятным представляется заключение хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений, под которыми понимаются соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установленным законом последствиям (ст. 11 Закона «О защите конкуренции»), и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1 Закона «О защите конкуренции»).

Наука российского конкурентного права и отечественное антимонопольное законодательство выделяют следующие виды антиконкурентных соглашений: горизонтальные, вертикальные и иные (например, конгломеративные)15. Автоматизированные соглашения уже получили свое освещение в зарубежной литературе16. Блокчейн-системы могут быть как средством достижения и реализации антиконкурентных соглашений, так и предметом таких соглашений. Несмотря на то что, на первый взгляд, сложно представить себе заключение соглашения в блокчейн-системе, которая не оперирует документами как таковыми, а смарт-контракты, с помощью которых реализуется это соглашение, не будут являться в данном случае гражданско-правовыми договорами, следует подчеркнуть, что факт антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключен-

15 См.: Истомин В. Г. Юридическая оценка ограничивающих конкуренцию соглашений: теория и практика // Конкурентное право. 2018. № 4. С. 23-26.

16 См., например: Harrington J. E. Developing competition law for collusion by autonomous artificial agents // Journal of Competition Law & Economics. 2018. Vol. 14. Iss. 3. P. 331-363 ; Levenstein M. C., Suslow V Y. What Determines Cartel Success? // Journal of Economic Literature. 2006. Vol. 44. № 1.

ности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством17. Использование смарт-контрактов в блокчейн-сети позволит обеспечить исполнение такого соглашения не правовыми средствами (применение которых невозможно в силу незаконности таких соглашений), а с помощью технологий.

Следует разграничивать соответствующие законодательству о защите конкуренции соглашения (так называемые соглашения о совместной деятельности) и запрещенные антимонопольным законодательством. Так, в соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы РФ, соглашения о совместной деятельности — заключенные по российскому или зарубежному праву соглашения между хозяйствующими субъектами (в том числе фактическими или потенциальными конкурентами на товарном рынке), включая соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице, и иные соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон и предполагающие, что:

1) стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и/или осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности;

2) стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;

3) информация об осуществлении совместной деятельности или создании СП является публичной18.

При соблюдении трех этих условий соглашения между субъектами-конкурентами могут являться допустимыми с точки зрения антимонопольного законодательства.

Не могут быть признаны допустимыми соглашения о совместной деятельности, целью которых является ограничение конкуренции

на товарном рынке, в том числе соглашения, направленные:

а) на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

б) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

в) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

г) сокращение или прекращение производства товара;

д) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Согласованные действия субъектов осуществляются в отсутствие соглашения между ними, при этом возникает вопрос о значимых для установления согласованных действий критериях. В судебной практике к ним относят:

1) взаимную информированность хозяйствующих субъектов о действиях друг друга;

2) их заинтересованность в результате таких действий;

3) несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты. Согласованные действия хозяйствующих

субъектов:

1) предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке;

2) предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка;

17 Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 9.

18 Разъяснения ФАС России по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности от 08.08.2013 // СПС «КонсультантПлюс».

3) являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией19.

С учетом того, что и отечественная, и зарубежная практика испытывают значительные сложности при разграничении согласованных действий и антиконкурентных соглашений20, для дальнейшего рассмотрения действий хозяйствующих субъектов возьмем за основу разработанную в ЕС концепцию «единого нарушения», которая может применяться как правовая характеристика антиконкурентного поведения, состоящего как из соглашений, так и из согласованных действий21.

Антиконкурентные соглашения и действия субъектов можно разделить на две большие группы: соглашения относительно блокчейн-систем и соглашения с использованием блок-чейн-систем.

Соглашения относительно блокчейн-систем представляют собой такие соглашения, которые связаны с условиями доступа к блокчейн-сети, ее использования и выхода из сети хозяйствующих субъектов. Такие соглашения могут носить как картельный характер, так и характер «горизонтальных» соглашений. Более того, потенциально можно признать и соглашение о создании совместной блокчейн-системы в качестве антиконкурентного соглашения, поскольку создание такой системы, например для обмена информацией для антиконкурентных целей, может являться заключением соглашения путем совершения конклюдентных действий. Однако такое

утверждение справедливо скорее в непубличной блокчейн-системе. В отличие от публичных блокчейн-систем, в непубличных осуществить антиконкурентные действия и соглашения довольно легко: хозяйствующие субъекты могут договориться об исключении других участников из сети или ограничить доступ иным хозяйствующим субъектам в систему.

Помимо заключения антиконкурентных соглашений и осуществления антиконкурентных согласованных действий в отношении блокчейн-систем, хозяйствующие субъекты могут использовать саму блокчейн-систему при осуществлении нарушающих антимонопольное законодательство действий. Например, с помощью блокчейн-системы стороны могут обмениваться информацией о своих будущих действиях и стратегиях. Вместе с тем такое утверждение справедливо только для непубличных блокчейн-систем, поскольку обмен информацией в публичной базе данных вряд ли можно признать антиконкурентным, так как все участники рынка будут иметь к ней доступ. Вероятность антиконкурентного эффекта обмена такой информацией мала, по замечанию Верховного суда США22. В ЕС же публичный обмен информацией составляет картельный сговор в том случае, если эта информация касается будущих цен и стратегий23, хотя такое решение и представляется спорным, поскольку сам по себе факт разглашения такой информации не свидетельствует об автоматической перемене поведения другими хозяйствующими субъектами. Преимуществом же использования такого способа монополистической деятельности является сложность его обнаружения и квалификации в качестве соглашения или конкурентных действий. Имплементация

19 См.: Батрова Т. А., Артемьев Е. В. Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СПС «КонсультантПлюс». 2018.

20 См., например: Сойфер Т. В. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов как основание ограничения свободы договора // Журнал российского права. 2017. № 1. С. 29-38.

21 См.: Кутькина А. А. Соглашение и согласованные действия как виды сговора в конкурентном праве Европейского Союза // Конкурентное право. 2015. № 3. С. 8-11.

22 См., например: United States v. United States Gypsum Co., et al. 333 U.S. 364 (1948).

23 Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements // Official Journal of the European Union. 2011. № 11. P. 1-72.

смарт-контрактов в качестве дополнительного «слоя» в блокчейн-системе позволит хозяйствующим субъектам не только делиться информацией между собой, но и разделить рынок, например, по территориальным границам — использование смарт-контрактов поможет избежать несоблюдения условий соглашения участниками блокчейн-системы. При этом условия смарт-контрактов можно сформулировать таким образом, что при их нарушении хозяйствующий субъект будет нести имущественные потери в виде повышенных транзакционных издержек или даже будет исключен из блок-чейн-системы.

Блокчейн-системы и их использование для нарушения норм антимонопольного законодательства, в частности запретов на осуществление монополистической деятельности, в настоящее время сложно назвать исследованными на достаточном уровне. Всё ускоряющееся развитие и имплементация блокчейн-технологий хозяйствующими субъектами неизбежно повлекут за собой попытки использовать пробелы в правовом регулировании для получения антиконкурентных преимуществ. В этой связи необходимо создать правовой ландшафт для регулирования использования субъектами технологий блокчейн при конкурировании на различных товарных рынках.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Батрова Т. А., Артемьев Е. В. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // СПС «КонсультантПлюс». 2018.

2. Донецкое Е. С. О понятии конкуренции и признаках ее ограничения при установлении пределов осуществления субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы российского права. — 2015. — № 8. — С. 98-102.

3. Истомин В. Г. Юридическая оценка ограничивающих конкуренцию соглашений: теория и практика // Конкурентное право. — 2018. — № 4. — С. 23-26.

4. Кутькина А. А. Соглашение и согласованные действия как виды сговора в конкурентном праве Европейского Союза // Конкурентное право. — 2015. — № 3. — С. 8-11.

5. Писенко К. А., Гаспарян Э. Г. Актуальные вопросы правового обеспечения антимонопольной политики на цифровых финансовых рынках // Финансовое право. — 2018. — № 8. — С. 34-38.

6. СанникоеаЛ. В. Блокчейн в корпоративном управлении: проблемы и перспективы // Право и экономика. — 2019. — № 4. — С. 27-36.

7. Сойфер Т. В. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов как основание ограничения свободы договора // Журнал российского права. — 2017. — № 1. — С. 29-38.

8. Талапина Э. В. Блокчейн в государственном управлении: правовые перспективы и риски // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2019. — № 5. — С. 77-82.

9. Чурилов А. Ю. Правовое регулирование конкуренции на рынках товаров с нулевой ценой // Хозяйство и право. — 2019. — № 6. — С. 119-128.

10. Antonopoulos A. M. Mastering Bitcoin. — O'Reily Media, 2015. — 410 p.

11. Harrington J. E. Developing competition law for collusion by autonomous artificial agents // Journal of Competition Law & Economics. — 2018. — Vol. 14. — Iss. 3. — P. 331-363.

12. Levenstein M. C., Suslow V. Y. What Determines Cartel Success? // Journal of Economic Literature. — 2006. — Vol. 44. — № 1.

Материал поступил е редакцию 19 апреля 2020 г.

REFERENCES (TRANSLITERATION)

1. Batrova T. A., Artem'ev E. V. Kommentarij k Federal'nomu zakonu ot 26 iyulya 2006 g. № 135-FZ «O zashchite konkurencii» // SPS «Konsul'tantPlyus». 2018.

2. Doneckov E. S. O ponyatii konkurencii i priznakah ee ogranicheniya pri ustanovlenii predelov osushchestvleniya sub"ektivnyh grazhdanskih prav // Aktual'nye problemy rossijskogo prava. — 2015. — № 8. — S. 98-102.

3. Istomin V. G. Yuridicheskaya ocenka ogranichivayushchih konkurenciyu soglashenij: teoriya i praktika // Konkurentnoe pravo. — 2018. — № 4. — S. 23-26.

4. Kut'kina A. A. Soglashenie i soglasovannye dejstviya kak vidy sgovora v konkurentnom prave Evropejskogo Soyuza // Konkurentnoe pravo. — 2015. — № 3. — S. 8-11.

5. Pisenko K. A., Gasparyan E. G. Aktual'nye voprosy pravovogo obespecheniya antimonopol'noj politiki na cifrovyh finansovyh rynkah // Finansovoe pravo. — 2018. — № 8. — S. 34-38.

6. Sannikova L. V. Blokchejn v korporativnom upravlenii: problemy i perspektivy // Pravo i ekonomika. — 2019. — № 4. — S. 27-36.

7. Sojfer T. V. Zapret na soglasovannye dejstviya hozyajstvuyushchih sub"ektov kak osnovanie ogranicheniya svobody dogovora // Zhurnal rossijskogo prava. — 2017. — № 1. — S. 29-38.

8. Talapina E. V. Blokchejn v gosudarstvennom upravlenii: pravovye perspektivy i riski // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. — 2019. — № 5. — S. 77-82.

9. Churilov A. Yu. Pravovoe regulirovanie konkurencii na rynkah tovarov s nulevoj cenoj // Hozyajstvo i pravo. — 2019. — № 6. — S. 119-128.

10. Antonopoulos A. M. Mastering Bitcoin. — O'Reily Media, 2015. — 410 p.

11. Harrington J. E. Developing competition law for collusion by autonomous artificial agents // Journal of Competition Law & Economics. — 2018. — Vol. 14. — Iss. 3. — P. 331-363.

12. Levenstein M. C., Suslow V. Y. What Determines Cartel Success? // Journal of Economic Literature. — 2006. — Vol. 44. — № 1.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.