CC BY
27
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СДЕЛОК РЕПО С ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ В КАЧЕСТВЕ КРЕДИТНОГО МЕХАНИЗМА
л. в. волков,
аспирант кафедры экономики 2-го года обучения
Использование в банковской деятельности операций кредитования под залог ценных бумаг связано с определенными трудностями. Нормы нового Гражданского кодекса РФ о залоге практически не учитывают особенностей залога ценных бумаг. В действующем законодательстве предусмотрена сложная процедура обращения взыскания на заложенные ценные бумаги (ст. 349 ГК РФ). Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенные ценные бумаги: по решению суда или без обращения в суд - предмет залога должен быть реализован с соблюдением определенных правил, установленных ГК РФ (ст. 350). Реализация должна производиться путем продажи с публичных торгов. Таким образом, исключается возможность комиссионной продажи заложенных ценных бумаг. Поэтому с полным основанием можно согласиться с мнением Белова В.А., что "специальной правовой регламентации залога ценных бумаг в настоящее время не существует. Но при всей скудости норм, посвященных данному вопросу, имеющиеся нормативные предписания построены так, что порождают больше проблем при попытке их применения, чем решают их1".
В случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются лишь в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграж-
1 Белов В.А. Залог ценных бумаг // Бизнес и банки, 1999, № 22.
2Авалиани В. Операции РЕПО: международные стандарты и российские особенности // Рынок ценных бумаг, 1997, № 2.
3Чаплыгина Т. РЕПО госбумаг - возможности появились, будет ли спрос? // Рынок ценных бумаг, 1999, № 23.
дений). Более того, в соответствии с последующими изменениями ГК РФ в случае несостоятельности кредитного учреждения требования граждан-кредиторов подлежат удовлетворению в первую очередь. Поэтому "привилегированное" положение залогового кредитора фактически оказывается пустой декларацией.
В условиях экономической нестабильности, массовой криминализации финансовой сферы одной из основных задач кредитных организаций является обеспечение наибольших гарантий возврата выданных кредитов. Этого прежде всего можно достичь приобретением права собственности на имущество заемщика на срок кредитования.
В зарубежной практике для достижения такого результата используются сделки купли-продажи ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее установленные сроки, которые представляют собой механизм, альтернативный кредитному. Такие сделки называют операциями РЕПО.
"Рынок РЕПО зародился в США в 1918 году, когда Федеральный резервный банк начал проводить операции с банковскими векселями. В настоящее время ежедневный оборот рынка РЕПО в США составляет около 1 трлн дол."2.
В российской практике до финансового кризиса августа 1998 года Банком России успешно проводились сделки РЕПО с государственными ценными бумагами. "Только за 8 месяцев 1998 года объем рынка составил более 135 млрд руб"3. При этом операции РЕПО использовались в качестве инструмента денежно-кредитной политики Центрального Банка РФ. Использование операций РЕПО как с корпоративными, так и с государственными ценными бумагами, коммерческими банками в качестве кредитного механизма в отечественной практике пока не нашло широкого
применения. В настоящее время практически нет каких-либо институциональных и иных ограничений для осуществления коммерческими банками сделок РЕПО. Применение операций РЕГТО значительно расширило бы спектр возможных для коммерческих банков инструментов финансового рынка.
Российское гражданское законодательство вообще не предусматривает использование таких видов сделок в экономической практике. Нормы ни ГК РФ, ни Федерального Закона "О рынке ценных бумаг" не регулируют отношения, возникающие из сделок РЕПО. Возможно ли на основе действующего гражданского законодательства использование в отечественной практике сделок РЕПО в качестве кредитного механизма?
Одним из основных принципов гражданского права является свобода договора (ст. 1 ГК РФ). Это означает, что участники экономических отношений свободны в заключении договора. Они могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, но и из не предусмотренных законом действий, не противоречащих общему смыслу гражданского зако-нодательства. При неурегулированности каких-либо гражданско-правовых отношений гражданское законодательство позволяет также применять к последним аналогию права или аналогию закона.
В статье 329 ГК РФ закреплен открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Это означает, что кроме прямо предусмотренных в законе способов стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструкции, являющиеся целями обеспечения исполнения обязательств.
Таким образом, отсутствие специальной правовой регламентации нормами гражданского законодательства отношений, возникающих из сделок РЕПО, не препятствует регулированию этих отношений соглашениями сторон.
Возникающие при заключении договоров кредита и РЕПО отношения по своему экономическому содержанию схожи, однако различны по юридическим последствиям. Сделка РЕПО практически равнозначна тому, когда одномоментно заключаются две сделки: кассовая на покупку и срочная на продажу ценных бумаг. Суть данной сделки в следующем. Кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) ценные бумаги и одновременно обязуется продать эти же ценные бумаги заемщику через некоторый срок
за определенную цену. Юридически сделка РЕПО представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи. Их можно оформить в виде единого документа. Отличаются эти договоры только ценой (цена договора "обратной" продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется сразу же после заключения, а второй - через определенный срок). Таким образом, в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически означает выдачу кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной промежуток между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Ценные бумаги, являющиеся предметом договора купли-продажи, выполняют функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог.
Квалификация договора как РЕПО, а не кредита под залог, ведет к последствиям, которые невозможны в залоговом договоре. После заключения и исполнения договора РЕПО право собственности на ценные бумаги переходит к лицу, являющемуся покупателем по первой части и обратным продавцом по второй части сделки -кредитной организации. При этом ценные бумаги должны списываться с баланса продавца. В случае неисполнения обязательств по выкупу бумаг со стороны контрагентов банк вправе распорядиться ценными бумагами по своему усмотрению, вплоть до их продажи и погашения обязательства заемщика. В случае неисполнения кредитного обязательства к банку-залогодержателю право собственности на заложенные ценные бумаги не переходит, а право требования банка к заемщику относится лишь к требованиям третьей очереди.
Продажа ценных бумаг банком в случае неуплаты покупной цены ("невозврата кредита") юридически не связана с отношениями, существующими между кредитной организацией и его контрагентом по договору РЕПО. В случае, если кредитная организация продаст ценные бумаги третьему лицу с выгодой для себя, перекрыв объем требований, который существовал по договору РЕПО, обязанности возврата "излишка" не возникают. Но в случае обесценения ценных бумаг риск таких последствий полностью ложится на кредитную организацию, являющуюся их собственником. Сумма, вырученная от реализации заложенных ценных бумаг, превышающая размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, должна быть возвращена залогодателю.
При использовании сделок РЕПО может возникнуть следующая проблема юридического характера. До сих пор не выработан единый подход (как в теории, так и на практике) к правовой природе биржевых сделок (форвардных, фьючерсных, опционных). Вторую часть сделки РЕПО можно рассматривать как разновидность форвардной сделки с ценными бумагами (ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"). В специальной литературе возникла дискуссия о том, что же собой представляют форвардные сделки: сделки-пари или предварительный договор?4 Если вторую часть сделки РЕПО, как разновидность форвардной сделки, признать сделкой-пари5, то требования как кредитора, так и заемщика не подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК РФ). По нашему мнению, вторая часть сделки РЕПО является не сделкой-пари, а предварительным договором по следующему основанию. Существенным признаком, позволяющим отличить предварительный договор от сделки-пари является цель, для достижения которой заключается эта сделка. Основной целью второй части сделки РЕПО (предварительного договора по обратной купле-продаже) является обеспечение исполнения обязательств заемщиков. Цель сделки-пари -получение спекулятивной прибыли. Поэтому требования кредитора, вытекающие из сделок РЕПО, как предварительного договора, обеспечены судебной защитой.
Таким образом, договор РЕПО представляет собой смешанный договор, состоящий из двух самостоятельных договоров: первая часть сделки РЕПО - классический договор купли-продажи ценных бумаг, вторая часть сделки РЕПО - предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи ценных бумаг (ст. 429 ГК РФ). В соответствии со ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.
Квалификация второй части РЕПО как предварительного договора позволяет сделать еще один интересный вывод. В соответствии со ст. 445 ГК РФ в случае необоснованного уклонения любой из сторон сделки РЕПО (кредитора или заемщи-
4Чорна О.И. Форвард: сделка или пари? // Финансовая Россия, 1998, № 40.
5В теории гражданского права обязательства, возникающие
из сделок-пари, называются натуральными. См.: Гражданское право. Учебник. Часть II. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: "Проспект", 1997. С. 690. 2 Кузнецов М. Операции РЕПО: новый сектор фондового рынка // Рынок ценных бумаг, 1996, № 22.
ка) другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Таким образом, у кредитора (покупателя ценной бумаги по первой части РЕПО) в случае "невозврата кредита" (неисполнения контрагентом обязательства по второй части РЕПО) имеется альтернатива: либо обратиться в суд с требованием о понуждении контрагента заключить договор обратной купли-продажи ценных бумаг, либо ценные бумаги оставить у себя в собственности.
Цены покупки и продажи ценных бумаг при заключении сделок РЕПО необходимо определять исходя из их текущих рыночных котировок. Для повышения ликвидности ценных бумаг и надежности сделки для кредитной организации оценка ценных бумаг может производиться с понижающим коэффициентом, аналогично оценке ценных бумаг при залоге (закладе).
При этом доходность по сделкам РЕПО должна быть не ниже доходности кредитных операций банка.
Операции РЕПО в зависимости от срока действия можно разделить на 3 вида: 1)ночные (на один день); 2) открытые (срок операции точно не установлен); 3) срочные (более чем на один день)6.
В мировой практике различаются 3 варианта движения ценных бумаг по сделке РЕПО.
1-й вариант. При этом объект сделок РЕПО - ценные бумаги - переходят во владение покупателя или коммерческого банка-кредитора по сделке. Тем самым для кредитной организации минимизируется риск неисполнения заемщиком второй части сделки РЕПО (возврата кредита). Недостатком этого варианта являются высокие трансакционные издержки по переводу ценных бумаг со счета продавца на счет покупателя и обратно.
2-й вариант. В этом случае ценные бумаги остаются на хранении у продавца, или заемщика по сделке. Но этим для коммерческого банка-кредитора (покупателя ценных бумаг по первой части РЕПО) увеличивается риск неисполнения своих обязательств со стороны заемщика, но минимизируются издержки по переводу ценных бумаг. Этот вариант для кредитной организации приемлем только в случае высокой надежности заемщика и существования доверительных отношений между контрагентами по сделке.
3-й вариант. Этот вариант также характеризуется перемещением ценных бумаг, но в пользу третьего лица. За рубежом обычно в качестве третьего лица выступают специализированные депозитарии, которые проверяют качество ценных бумаг (отсутствие обременений, прав сторонних
лиц на ценные бумаги), контролируют взаимное исполнение обязательств участниками сделки. Они в соответствии с договором поручительства с одним из контрагентов (обычно заемщиком, или продавцом по первой части РЕПО) могут принять На себя поручительство своевременного и точного исполнения им обязательств.
В отечественной практике при совершении сделок с документарными ценными бумагам7 в качестве третьих лиц, принимающих на хранение ценные бумаги, могут выступать как частные, так и государственные нотариусы. В соответствии с п. 12 ст. 35 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года одним из видов нотариальных действий является прием в депозит денежных сумм и ценных бумаг. Глава XV Основ законодательства РФ о нотариате непосредственно определяет процедуру принятия нотариусами в депозит денежных сумм и ценных бумаг.
Еще одним преимуществом сделок РЕПО с ценными бумагами перед кредитованием под залог ценных бумаг как для клиентов так и для работников кредитной организации, является уп-
7 Совершение сделок РЕПО с бездокументарными ценными бумагами связано со многими проблемами как юридического, так и технического характера, и требует отдельного рассмотрения.
рощенная процедура оформления сделки. Создаются условия для более быстрого и качественного обслуживания клиентов.
Таким образом, сделки РЕПО с ценными бумагами по сравнению с кредитными операциями для коммерческих банков имеют следующие очевидные преимущества:
1) более высокая гарантия возврата размещенных средств;
2) риск, связанный с личностью заемщика, замещается риском эмитента ценных бумаг;
3) более простой и быстрый механизм оформления сделок;
4) отсутствие для заемщика необходимости страхования риска невозврата полученного кредита.
Основным недостатком предлагаемого механизма является недостаточно ликвидный российский фондовый рынок. Во многих случаях риск эмитента, вызванный нестабильностью макроэкономических параметров российской экономики, превышает риск конкретного заемщика. Но по мере улучшения экономической ситуации и поворота банковских институтов лицом к реальному сектору экономики возможно использование сделок РЕПО с ценными бумагами в качестве кредитного механизма.
