CC BY
16Т.В. Захаров
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ СРЕДСТВА БОРЬБЫ С СОВРЕМЕННЫМ ТЕРРОРИЗМОМ (Аналитический обзор)
Ключевые слова: транснациональный терроризм; международное сотрудничество; борьба с терроризмом; исключительные средства; применение силы.
Правовые основы и экстраординарные средства борьбы с терроризмом. Отсутствие правового определения понятия «терроризм» отражается на правовой квалификации террористической деятельности; как следствие, остро встает вопрос выбора правовых средств противодействия.
Проблема осложнена высокой динамикой трансформации форм политического насилия, беспрецедентным распространением политического экстремизма, его массовым системным характером. Способы и средства устрашения, к которым прибегают террористические организации, ужасают своей кровавой жестокостью, циничностью, глубиной отрицания человеческих и культурных цивилиза-ционных ценностей. Террористические акты приобрели характер широкомасштабных военных действий.
Подобное положение вынуждает государства искать новые, экстраординарные средства борьбы с терроризмом. В ряде случаев уголовно-правовые системы объективно не справляются с открытым вооруженным противостоянием. Необходимость ликвидировать очаги длящегося вооруженного разрушения институтов политической власти и социального управления, связанного с массовыми убийствами, массовым нарушением прав и свобод населения подвергнутых
террору территорий, вынуждает государства использовать исключительные, не уголовные средства борьбы.
Нормы, посвященные борьбе с терроризмом, широко разработаны в национальных правовых системах и в международном праве на универсальном, региональном и двустороннем уровнях. Они содержатся в публично-правовой и частноправовой сферах правовых систем. В целях искоренения причин терроризма применяются различные средства: от методов военного вмешательства до программ социальной и религиозной де-радикализации.
Противодействие государств терроризму можно разделить на три вида мероприятий: военные, уголовно-правовые и административно-правовые (4).
Преимущества уголовного права заключаются в его определенности, предсказуемости, открытости и публичности правосудия, строгости процедуры, потенциале наказания и реабилитации. На международном уровне принят ряд межгосударственных соглашений, направленных на криминализацию некоторых (физических) способов совершения актов терроризма (захват воздушных судов, захват заложников, акты против безопасности морского судоходства и др.). Нарушая международное гуманитарное право или совершая международные преступления, террористы могут преследоваться национальными судами или международными трибуналами за военные преступления, преступления против человечности или геноцид. В немеждународных конфликтах подлежит применению национальное уголовное право (3, с. 23; 4).
Уголовное право никогда не было исключительно реактивным и всегда реализовывало превентивную функцию, допускало вмешательство на ранних стадиях подготовки преступлений. В борьбе с терроризмом это имеет особое значение. Власти государства не могут ждать, пока определятся цели террористов, будет подыскано оружие, согласовано время нападения и материализованы иные планы. Проблему составляет то, на какой стадии в цепи причинно-следственных связей терроризма уголовное право способно реализоваться (4).
Сдерживающий потенциал уголовного права может быть реализован только в случае, если законодатели не будут злоупотреблять его средствами. Во-первых, неопределенность слишком многозначного (широкого) определения терроризма вызывает серьезные опасения в нарушении свободы от ретроспективного уголовного наказания, а также принципов легальности, неизбежности и предсказуемости уголовного наказания. Во-вторых, по-
собничество, приготовление к терроризму и покушение на терроризм иногда рассматривают очень широко, допуская слишком раннее или слишком агрессивное вмешательство в частную жизнь. Подобные деяния часто влекут непропорциональное наказание, показывая, что правовой механизм излишне реагирует на перспективу, а не на подлинную сущность террористического вреда. В-третьих, уголовная наказуемость участия в преступных сообществах и незаконных организованных группах связывается с запрещением террористических организаций в административном порядке, лишая их непредвзятости оценки и возможности оспаривания. В-четвертых, криминализация деяний, совершаемых путем высказываний (подстрекательство, оправдание и героизация терроризма), вступает в противоречие со свободой на выражение собственного мнения, религиозными свободами и принципом недискриминации. Это вызывает отторжение в среде национальных и религиозных меньшинств (4, с. 7).
Возможно более проблематичным, чем споры о криминализации терроризма в качестве международного преступления, является его односторонняя криминализация в национальных правовых системах ряда государств. Некоторые государства общего права (к примеру, Великобритания, Австралия и Израиль) криминализовали терроризм без исключений в отношении правомерных вооруженных противостояний, в соответствии с требованиями специального режима международного гуманитарного права. Как следствие, любое вооруженное нападение негосударственных образований на вооруженные силы государства может быть охарактеризовано как терроризм (4).
Трансформация традиционных процедур уголовного правосудия вызывает опасения в сохранении независимости и беспристрастности уголовных судов и трибуналов, а также соблюдения совокупности прав на справедливый суд в соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.
Наряду с изменениями, которые претерпело уголовное право в современных условиях борьбы с терроризмом, трансформировались гражданские и административно-правовые меры противодействия. Так, применяемые неуголовные процедуры ограничения свободы (civil control orders) уступают в степени правовой защиты, присущей уголовному процессу, однако способны обеспечить заключение под стражу, а также ограничить права, когда судом объективно в таких мерах будет отказано. Такие административные меры, как аннулиро-
вание паспорта, иммиграционные «черные списки», жестко ограничивают свободу передвижения с малой вероятностью полноценного пересмотра их установления. Арест или конфискацию имущественных (финансовых) активов также сложно оспаривать.
Некоторые западные государства усилили пограничный контроль, чтобы не допустить на свою территорию иностранных террористов, в то же время оставляя им свободу действий где бы то ни было еще (вместо того, чтобы судить их и заключать под стражу). Многие государства применяют массовую слежку за иностранными гражданами для выявления угроз, пренебрегая частными и гражданскими свободами, которые они предоставляют собственным гражданам.
Международное право также допускает административные средства защиты от угрозы терроризма в международных конфликтах, когда (уголовное) судебное преследование невозможно, -интернирование и административное задержание. Лицу, претендующему на статус беженца, может быть отказано, если оно угрожает безопасности страны либо в соответствии с приговором суда осуждено за совершение особо тяжкого преступления и представляет общественную угрозу (3, с. 34).
Чтобы победить терроризм, все применяемые средства должны отвечать принципу господства права (rule of law). Так, к примеру, Совет Безопасности ООН призывает к имплементации средств предотвращения свободного перемещения террористов, тем не менее обеспечивая статус беженцев (3, с. 32; 4). Задержание лица должно иметь правовые основания и судебную санкцию, отвечать требованиям международного права прав человека, требованию пропорциональности угрозе безопасности (4).
Несмотря на то что разработано и принято беспрецедентное количество правовых норм, посвященных борьбе с терроризмом, а практика контртеррористической деятельности не имеет аналогов в прошлом, проявлений терроризма в мире стало несравнимо больше, чем когда бы то ни было. Сомнительные контртеррористические меры и практика порождают политическое (насильственное) противодействие. Современные методы борьбы с терроризмом некоторых государств нарушают права человека, стимулируя политическую радикализацию. Государственные агентства, которые похищают, подвергают пыткам, противоправно убивают террористов, едва ли когда-нибудь понесут ответственность. Некоторые государства, используя военные беспилотные средства для уничтожения террористов, очевидно нарушают нормы международного права об использовании силы, международного гуманитарного права и права
человека. Создание государствами подобного правового и морального пространства разрушает условия ресоциализации лиц, приверженных радикальным политическим взглядам, приводит к новым виткам политического насилия (4).
Отчасти причина низкой эффективности борьбы с терроризмом заключена в ее децентрализации, бессистемности, несогласованности и противоречивости на международном уровне. Многие государства криминализовали деяния терроризма в национальных правовых системах в ответ на требования Резолюции Совета Безопасности ООН 1373 от 28 сентября 2001 г., однако они закрепили разные подходы к тому, что есть терроризм, когда насилие законно или морально приемлемо.
Децентрализация борьбы с терроризмом вызвана и тем, что существующие соглашения принимались как реакция на террористические акты, ad hoc. Многие террористические акты не подпадают под «фрагментированные» международные соглашения. Так, террористические действия, совершаемые с использованием против гражданского населения легкого стрелкового оружия, ядовитых и токсичных веществ, а также нарушение работы общественного транспорта или электронных сетей на международном уровне не криминализованы.
Остается много существенных пробелов в правовом регулировании и институциональной организации борьбы с терроризмом. Ученые замечают, что отсутствует (всеобъемлющая) правовая основа для транснационального сотрудничества в вопросах экстрадиции и судебного преследования, противодействия (физическим) способам совершения актов терроризма.
Из-за децентрализованной криминализации терроризма на международном уровне правовые средства борьбы с ним сосредоточены на национальных уровнях, уголовно-правовые системы которых традиционно в большей степени ориентированы на преследование общеуголовной преступности, нежели специальных видов преступлений. Тем не менее следует отграничивать преступление «терроризм» от общеуголовной преступности (4).
Особенности современных форм терроризма (после 11 сентября 2001 г.) начали новую эру нормативного регулирования борьбы с ним. Во-первых, широко признано, что негосударственные вооруженные формирования и без государственного контроля способны к вооруженным нападениям, что, в свою очередь, оправдывает вооруженный ответ пострадавшего государства в целях самообороны. Во-вторых, идет процесс становления нормы об
ответственности государства за вред, причиняемый находящимися на его территории негосударственными вооруженными формированиями другому государству. Террористическая активность порождает вопрос о необходимости более широких оснований признания ответственности государств в случае поддержки террористических групп, предоставления им пристанища, толерантного либо попустительского отношения к их деятельности. В-третьих, требуется менять правовую основу самообороны государства. Концепции упреждающей (anticipatory) либо предупредительной (pre-emptive) самообороны вызывают острую критику, однако, тем не менее, ставят вопрос о соответствии современным условиям норм ст. 51 Устава ООН, отражающей стремление к парадигме коллективной, а не индивидуальной безопасности (4).
Кроме того, фундаментальной основой отграничения терроризма от общеуголовных преступлений является его идеологическая составляющая. В зависимости от отстаиваемой точки зрения лицо может рассматриваться и как герой, и как обычный преступник, и как террорист (3, с. 22).
Террористические организации изменили характерные черты современного театра военных действий по всему миру (1, с. 200). По мнению профессора международного права Сиднейского университета (Австралия) Б. Сола, если действия террористов достигли необходимого порога интенсивности насилия, может возникнуть немеждународный вооруженный конфликт, в котором террористическая группа выступает одной из сторон (4).
Многие современные вооруженные конфликты ассоциируются со слабо структурированными негосударственными вооруженными группами, действующими через незащищенные границы двух и более государств. Ярким примером является группировка «Аль-Шабааб», действующая преимущественно на территории Сомали, но осуществляющая террористические акты в Кении и Уганде. Вооруженные конфликты с участием террористических организаций отличаются от традиционных конфликтов, и их не просто квалифицировать (3, с. 30).
Современная глобальная «война» с терроризмом осуществляется преимущественно на густонаселенных территориях, где государства пытаются точечно поразить укрывающихся террористов и скрытую инфраструктуру террористических организаций. Террористы маскируются среди гражданского населения, намеренно окружая себя женщинами, детьми и т.п. со стороны ведения огня. В таких условиях театр военных действий приобретает гиб-
ридную природу. Категории «военный конфликт» или «военное столкновение» утрачивают свое традиционное значение, так как фокусируются лишь на военных аспектах района боевых действий, но не на трагических потерях жизней гражданских лиц. Кроме того, конфликты, провоцируемые террористическими организациями, не идентичны по своему характеру (1, с. 205-206).
«Теория цивилитаризма». Советник по правовым вопросам Совета по национальной безопасности Израиля Г. Авриел обращает внимание на то, что, несмотря на существенные изменения в практике борьбы с терроризмом, лексика, используемая в аргументации, в целом осталась неизменной. Это углубляет разрыв между реальностью новых феноменов и описывающим их категориальным аппаратом, что может привести к противоречию в оценках и решениях на самом высоком уровне (1, с. 200).
Г. Авриел представляет новую аналитическую основу - «теорию цивилитаризма» (civilitary theory), поименованную так путем совмещения двух терминов - «цивильный» (гражданский) (civil) и милитаризм (военный) (military). С ее помощью возможно оценивать новые условия, привнесенные в мировую систему террористической организацией ИГИЛ и другими радикальными силами, распространяющими насилие, используя гражданских лиц в качестве бойцов в спровоцированных ими вооруженных конфликтах (1, с. 200).
Прежде всего Авриел указывает на то, что термин «террористическая группа» не может одинаково применяться ко всем объединениям из-за существенных различий в практике. Члены одних террористических групп, например «Хезболлы», официально занимают посты министров в правительствах государств. Члены других, например ХАМАС, формируют целые правительства. Некоторые группы не интегрированы в политическую сферу вовсе или, напротив, имеют политические и военные ответвления. Одни террористические группы располагают значительными финансовыми средствами, в то время как другие - нет. Некоторые - экспортируют нефть государствам или осуществляют эффективный контроль в банковской и финансовой сферах. Некоторые - тесно связаны с транснациональной организованной преступностью и вовлечены в транспортировку и торговлю наркотиками, контрабанду и др. преступления (1, с. 206-207).
Согласно теории цивилитаризма эволюция террористических групп привела к появлению их нового вида, называемого в данной теории «территориальная террористическая группа». Она полностью контролирует определенную территорию и руководит жизнью
находящегося на ней населения. Ее успех зависит от социальных, экономических, культурных, религиозных и др. предпосылок.
Теория цивилитаризма предлагает три модели (стадии) эволюции террористической организации.
Первая: организация использует слабость государственного управления и массовые беспорядки для приобретения контроля над определенной территорией и управляет повседневной жизнью населения данной территории. Территориальное измерение терроризма настолько расширилось, что используемое Советом Безопасности ООН выражение «надежное убежище» террористов, по мнению автора, устарело1. К примеру, правительство Сирии не предоставляет надежного убежища ИГИЛ, напротив, ИГИЛ стремится захватить территорию Сирии, учредить собственное государство и управлять им, заменив существующие органы государственной власти.
Вторая: террористическая организация после захвата территории и установления на ней собственного управления стремится распространить свое влияние вовне (в том числе по всему миру) посредством террора за пределами контролируемой территории. Государства стремятся противодействовать путем активного военного вмешательства.
Третья: террористическая организация активно использует тяжелое вооружение (баллистические ракеты, оружие массового поражения и т. п.) для противодействия государствам в целях сохранения контроля над территорией и эскалации конфликта (1, с. 200-201).
Проблемы определения понятий «использование силы», «вооруженное нападение», «право на самооборону». Современное распространение терроризма поставило проблему определения данных понятий, а также ответственности государства за действия аффилированных, а также неаффилированных негосударственных вооруженных групп. Оживились дискуссии о предупредительной (упреждающей) самообороне (4).
США официально заявляют, что «в рамках международного права» они находятся в состоянии вооруженного конфликта с «Аль-Каидой», «Талибаном» и аффилированными с ними силами в результате бесчеловечных атак 11 сентября 2001 г. и потому
1 Территория, контролируемая ИГИЛ в Сирии и Ираке (на момент публикации статьи), сопоставима с территорией Ирландии. «Боко-Харам» контролирует на северо-востоке Нигерии территорию, сопоставимую с территорией Бельгии, и т.п.
могут применять силу соразмерно их неотъемлемому праву на самооборону в соответствии с международным правом1. В связи с этим внимание в большей степени обращено на вопросы соблюдения прав человека и права вооруженных конфликтов (jus in bellum), чем на то, действительно ли существует конфликт между США и теми, против которых они используют силу, а также что можно считать правомерной военной целью (2, с. 213).
В правовом регулировании применения силы традиционно не существовало специальных норм, обращенных к терроризму. Несмотря на то что Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН от 24 октября 1970 г. осудила организацию государствами вооруженной террористической деятельности для вмешательства во внутренние дела другого государства, обращение к проблемам терроризма в ней имеет лишь описательное значение (4, с. 3).
Значительное количество работ посвящено анализу запрета применения силы. Ряд ученых утверждают, что нормы Устава ООН устанавливают именно (и только) запрет применения силы, направленной на территориальную неприкосновенность и политическую независимость государства (М. Макдугал (M. Mac Dougal), Г. Лас-свелл (H. Lasswell), Л. Чен (L. Chen), Д. Боветт (D. Bowett), Р. Хиггинс (R. Higgins), Г. Травалио (G. Travalio)). Только один из них высказал мнение, что использование силы в борьбе с терроризмом не подпадает под действие п. 4 ст. 2 Устава ООН (Г. Трава-лио). Тем не менее доминирующей является позиция, что Устав ООН установил обобщающий запрет любого применения силы (Й. Дин-штейн (Y. Dinshtein), Я. Броунли (I. Brownly), Т. Франк (T. Fanck), Д. Кроуфорд (J. Crawford)). Мнение большинства ученых подтверждается материалами подготовительной работы по принятию Устава ООН (цит. по: 2, с. 218-219).
Устав ООН закрепляет два взаимосвязанных условия, когда запрет на применение силы не действует. Во-первых, применение силы может быть предпринято или санкционировано Советом Безопасности ООН. Во-вторых, сила может быть использована в пределах права на индивидуальную и коллективную самооборону в соот-
1 См.: Koh H. Legal adviser, the Obama administration and international law: speech at the annual meeting // American society of international law. - Washington, 2010. - March. - Mode of access: http://www.cfr.org/international-law/legal-adviser-kohs-speech-obama-administration-international-law-march-2010/p22300
ветствии со ст. 51 Устава ООН. Кроме того, не противоречит нормам международного права применение силы по просьбе либо с согласия государства на его территории. В качестве возможного исключения запрета предлагается рассматривать применение силы для предотвращения гуманитарной катастрофы (иногда называемое «гуманитарной интервенцией»). Обращение к силе как к возмездию (наказание, реванш или репрессалии) - противоправно (5, с. 352).
Адъюнкт-профессор международного публичного права факультета права Копенгагенского университета (Дания) А. Хенрик-сен полагает, что с учетом общего запрета государства могут прибегать к применению силы в борьбе с терроризмом на территории другого государства в трех случаях: 1) с согласия государства, на территории которого планируется применение силы; 2) при наличии соответствующего решения Совета Безопасности ООН; 3) в пределах права на самооборону в соответствии с Уставом ООН (2, с. 219).
В соответствии со ст. 20 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г. юридически действительное согласие государства на совершение конкретного деяния другим государством исключает противоправность этого деяния в отношении первого государства в той мере, в какой это деяние остается в пределах вышеуказанного согласия. Более того, несмотря на то что применение силы государством «А» на территории государства «Б» prima facie составляет нарушение запрета п. 4 ст. 2 Устава ООН, последующее согласие также исключает нарушение.
Следует, однако, указать на отсутствие признания универсальной роли согласия на применение силы. Некоторые ученые, к примеру, отрицают значение согласия как надлежащего основания применения силы в случаях, когда соглашающееся государство само не правомочно совершать одобряемые действия (А. Дикс (A. Deeks)). Хотя международное право на данный момент не требует от соглашающегося государства подтверждения, что одобряемые действия не нарушают его внутреннего права (2, с. 220).
Основанием правомерности применения силы может являться решение Совета Безопасности ООН в соответствии с гл. VII Устава ООН. Согласно ст. 42 Устава ООН, Совет Безопасности может уполномочить государства-члены предпринимать такие действия воздушными, морскими и сухопутными силами, какие окажутся необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности (например, Резолюция Совета Безопасности ООН 1973 от 17 марта 2011 г.) (2, с. 221).
Наконец, основанием применения силы является неотъемлемое право на самооборону в соответствии со ст. 51 Устава ООН и обычаями международного права. В соответствии с Уставом ООН основанием права на самооборону является вооруженное нападение на государство.
По мнению А. Хенриксена, Резолюция Совета Безопасности ООН, принятая на следующий день после трагедии 11 сентября, «признала» (кавычки сохранены при переводе авторского текста. -Т. З.) право на самооборону в ответ на подобные акты. Однако существенные споры вызывают пределы данного права, особенно в отношении использования силы против международного терроризма (2, с. 221-222).
Отмечая, что каждый из описанных случаев правомерного применения силы в борьбе с терроризмом так или иначе подпадает под действие jus ad bellum (право, регулирующее вступление в войну (применение силы)), они должны получать соответствующую правовую оценку. Чтобы оценить с позиции jus ad bellum легальность контртеррористических операций США, проводимых по всему миру, за основу необходимо взять принцип территориального суверенитета и запрет нарушения суверенитета государства (Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН от 24 октября 1970 г.). Другим обязательным требованием являются нормы п. 4 ст. 2 Устава ООН, требующие от государств-членов воздерживаться в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с целями ООН.
Проблемы применения силы. Член Комиссии международного права ООН, старший научный сотрудник Центра международного права им. Х. Лайтерпахта (Кембридж, Великобритания) М. Вуд отмечает, что специалисты в области государственного управления называют по меньшей мере пять практических проблем, связанных с применения силы:
1) различия между нормами международного публичного права, регулирующими применение силы, и нормами конституционного права, регулирующими использование государствами вооруженных сил, а также иные способы вовлечения в конфликтные ситуации;
2) правовое регулирование оказания помощи в применении силы другому государству (ст. 16 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния);
3) неопределенность правовой основы применения государством вооруженных сил либо содействия в этом другому государству;
4) неясность принципов, которые следует использовать для доказательства фактов, явившихся основанием для применения силы;
5) смешение и подмена понятий легальности (legality), т.е. соответствия международному праву, и легитимности (legitimacy) в вопросах применения силы. Легитимность, т.е. оправданность действий, не является предметом правовой оценки. Юристы, пишет М. Вуд, должны ограничивать себя правом либо, в крайнем случае, четко указывать, когда они выходят за его пределы. Неюристы не должны утверждать, что они понимают международное право (5, с. 346-350).
Наибольшие споры вызывает применение силы в борьбе с терроризмом в пределах права на самооборону. М. Вуд выделяет в этой связи три основных вопроса: существует ли в принципе право на самооборону от негосударственных образований, включая транснациональные террористические группы? Действует ли право на упредительную самооборону? Как условие неизбежности нападения при самообороне может быть применено к атакам террористов? (5, с. 355).
В вопросе применения силы в целях самообороны против террористических организаций остается много неопределенности. Основанием права на самооборону является вооруженное нападение. Какие действия террористов могут быть признаны в качестве вооруженного нападения на государство? (2, с. 222). Лектор школы права Университета Мои (Кения) Н. Орина убеждена, что не каждый случай применения силы против государства может рассматриваться как вооруженное нападение в соответствии со ст. 51 Устава ООН (3, с. 25).
В деле «Никарагуа против США» 1986 г. (Nicaragua case) Международный суд ООН разграничил «наиболее тяжкие формы использования силы и другие, менее тяжкие формы». Следование такому критерию оценки ставит вопрос: когда именно степень тяжести террористической атаки переступает порог признания ее вооруженным нападением? (2, с. 222).
Анализ минимального порога признания наличия вооруженного нападения в соответствии со ст. 51 Устава ООН исторически привел к предположению, что серия малых по своему масштабу террори-
стических атак может быть оценена в совокупности. В частности, Израиль последовательно отстаивает доктрину «аккумулирования событий» («accumulation of events» doctrine). Во время военной операции против «Хезболлы» в Южном Ливане в 2006 г. правительство Израиля заявило, что действия «Хезболлы», которые привели к гибели трех и похищению двух израильских солдат, должны рассматриваться не изолированно, а как инциденты непрерывной кампании. Международный суд ООН использовал доктрину «аккумулирования событий» в своей аргументации в ряде дел, что может быть интерпретировано как ее косвенное подтверждение. Несмотря на это, однако, вплоть до недавнего времени данная доктрина вызывала дискуссии (Н. Лубелл (N. Lubell), К. Тамс (C. Tams), Й. Каммерхофер (J. Kammerhofer)) (2, с. 222-223).
Право на самооборону от негосударственных вооруженных формирований. Другой важный вопрос: может ли быть признано право на самооборону от негосударственных вооруженных формирований? Устав ООН недвусмысленно предусматривает лишь право на самооборону от государств. Возросшее внимание к международному терроризму поставило вопрос: при каких обстоятельствах действия частных лиц (таких, как террористы) могут рассматриваться как действия определенного государства? Какой должна быть связь между террористами и государством, чтобы последнее понесло международную ответственность за действия террористов? (2, с. 224).
В соответствии со ст. 8 Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г., «поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения». Практика Международного суда ООН по данному вопросу менялась, тем не менее она показала, что порог признания ответственности государств за действия частных лиц достаточно высок. Сегодня государство ответственно за действия террористов, если оно способно осуществлять эффективный контроль над террористами в ходе террористических актов. В случаях, когда на государство нельзя возложить ответственность за действия террористов, проблема самозащиты от действий последних, тем не менее, остается.
Несмотря на настойчивые протесты в академической среде (Э. Миджер (E. Myjer), Н. Вайт (N. White), М. Оконнел (M. O'Connel), К. Мартин (C. Martin)), большинство ученых согласились, что при
определенных условиях действительно существует право на самооборону против негосударственных образований, ответственных за террористические атаки. Постепенно складывается позиция, что уровень насилия, необходимый для признания права на самооборону от негосударственных образований, должен быть выше, чем необходимый для тех же целей уровень насилия со стороны государства (2, с. 225).
Согласно Принципам применения силы в целях самообороны, разработанным Королевским институтом международных отношений (Royal Institute of International Affairs (Chatham House)) (Лондон, Великобритания) критерий неизбежности должен интерпретироваться с учетом современных видов угроз. Необходимые и пропорциональные действия могут быть предприняты против негосударственных образований, если государство, на территории которого они находятся, не желает либо неспособно действовать самостоятельно. Подобный вывод содержится в своде принципов, опубликованных бывшим правовым советником Министерства иностранных дел и по делам Содружества (Великобритания) Д. Бетлехемом (D. Bethlehem) (5, с. 356).
Необходимо отметить, однако, что возникновение права на самооборону от негосударственных образований не получило отражения в практике Международного суда ООН. Напротив, Суд скептически относится к существованию данного права - большинство судей склоняются к традиционной интерпретации самообороны. Парадоксально, что при этом академические дебаты обращены не к вопросу о существовании данного права, а к вопросу о том, как данное право следует реализовывать (2, с. 226).
Если признать, что Совет Безопасности ООН способен подтвердить право на самооборону от негосударственных образований, встает ряд вопросов: как такое признание должно быть реализовано? Какой лимит применения силы? Когда угроза может быть признана нейтрализованной? (3, с. 26).
Проблема использования государством силы на территории другого государства. По мнению Н. Орины, основания для использования государством силы на территории другого государства требуют доказывания. Бесспорным доводом является согласие между данными государствами. В отсутствие такого согласия государство не может претендовать на безусловную реализацию своего права на самооборону (от негосударственных образований). Практические противоречия возникают в условиях диспропорций в экономическом и технологическом развитии государств. Положения п. 4 ст. 2 Устава ООН являются единственным условием
оправдания использования силы, не зависящим от политики Совета Безопасности ООН (3, с. 28).
В связи с этим важно отмечаемое А. Хенриксеном внимание к проблеме: правомерно ли США нарушают территориальный суверенитет других государств при проведении целенаправленных военных операций на их территории? Советник Президента США по национальной безопасности и контртерроризму (впоследствии - директор ЦРУ) в своей речи в сентябре 2011 г. заявил, что «США находятся в состоянии войны с "Аль-Каидой" и в соответствии с международным правом занимают правовое положение, предоставляющее нам полномочие предпринимать действия против "Аль-Каиды" и аффилированных с ней сил без отдельного анализа права на самооборону в каждом конкретном случае»1. По мнению А. Хенриксена, такая позиция некорректна. В каждом случае, когда США нарушают территориальный суверенитет другого государства, они должны обосновать, что делают это, соблюдая соответствующие нормы и принципы jus ad bellum, а также наличие вооруженного конфликта. Имеет ли конфликт «глобальный» характер или нет, не отменяет данного требования (2, с. 215-216).
Международный суд ООН установил, что правомерная реализация права на самооборону обусловлена двойственным требованием необходимости и пропорциональности - правилом, четко закрепленным обычным международным правом. Использование силы в целях самообороны должно рассматриваться как последнее доступное средство (2, с. 228).
Борьба с терроризмом не может иметь свойства carte blanche (карт-бланш) (3, с. 26). К тому же, необходимо учитывать, что (вооруженный) ответ на вооруженное нападение должен быть предпринят, либо когда нападение все еще происходит, либо незамедлительно вслед за ним. Незамедлительность, однако, должна интерпретироваться с определенной гибкостью (время может потребоваться для установления агрессора, подготовки ответа, изыскания мирных средств разрешения ситуации) (2, с. 228).
Требование необходимости имеет два последствия при самообороне от негосударственных образований, находящихся на территории другого государства. Во-первых, практика идет по пути признания в качестве условий самообороны нежелание или неспо-
1 Brennan J. Speech on Obama administration antiterrorism policies and practices (16 september 2013). - Mode of access: http://opiniojuris.org/2011/09/16/john-brennan-speech-on-obama-administration-antiterrorism-policies-and-practices/
собность государства, с территории которого негосударственные образования осуществляют нападение, остановить действия данных образований. А. Дикс (A. Deeks) описал условия нежелания или неспособности, как вытекающие из норм о нейтральности в международном праве вооруженных конфликтов (ст. 5 V Гаагской конвенции о правах и обязанностях нейтральных держав и лиц в случае сухопутной войны, 18 октября 1907 г.) (цит. по: 2, с. 228-229).
Во-вторых, следствием требования необходимости является применение силы исключительно по отношению к негосударственным образованиям, ответственным за нападения, и никоим образом не по отношению к инфраструктуре государства, на территории которого данные образования находятся. Следует различать самооборону против негосударственных образований на территории государства их пребывания и самооборону против государства их пребывания (2, с. 230).
Требование пропорциональности обеспечивает справедливый баланс между вооруженным нападением и реализацией права на самооборону, принесенным им вредом и мерами, предпринимаемыми пострадавшим государством, и приносимым ими вредом. В соответствии с так называемыми «правилами Каролины» (Caroline formula) пострадавшее государство должно доказать, что оно не предприняло необоснованных либо чрезмерных действий.
А. Хенриксен предлагает для того, чтобы понять, соблюдено ли требование пропорциональности применения силы при самообороне, сначала установить цель применения силы и затем определить, является ли степень обращения к силе необходимой либо чрезмерной для достижения данной цели (2, с. 231).
Согласно традиционному пониманию цель права на самооборону - предоставить пострадавшему государству возможность использовать силу для отражения и прекращения нападения на время, необходимое Совету Безопасности ООН для установления контроля над ситуацией и принятия мер по поддержанию международного мира и безопасности (ст. 51 Устава ООН). В то же время некоторые ученые (Д. Кретцмер (D. Kretzmer), Т. Руис (T. Ruys), К. Тамс (C. Tams)) считают, что легитимные цели использования силы при самообороне могут варьироваться. Они зависят от характера и масштаба вооруженного нападения, от того, кто его осуществляет, от предшествующих взаимоотношений между нападающим и пострадавшим государствами. Другими словами, при определенных условиях самооборона включает превенцию и сдерживание последующих нападений. Чем серьезнее нападение или серия нападений
угрожают существованию государства, тем больше необходимость в устранении самого источника нападений (ст. 51 Устава ООН).
В соответствии со ст. 51 Устава ООН право на самооборону возникает, когда происходит вооруженное нападение на государство. По мнению А. Хенриксена, несмотря на недвусмысленность терминов данной статьи, только в крайне ограниченных случаях государство может рассчитывать на упреждающую самооборону (anticipatory self-defense) от ожидаемого нападения, когда оно неизбежно. Оценка неизбежности нападения является предметом дискуссий.
«Подход Каролины». В настоящее время США, Великобритания и некоторые другие государства поддерживают «подход Каролины» (Caroline approach), согласно которому сила может быть применена в целях самообороны, если нападение неизбежно (5, с. 357). Одним из методов ответа США на атаки 11 сентября 2001 г. является провозглашение доктрины предупредительной или превентивной самообороны (доктрина Буша) (pre-emptive or preventive self-defense doctrine (Bush-doctrine)), в соответствии с которой США будут действовать против возникающих угроз до того, как они полностью сформируются. Согласно данной доктрине, необходимо адаптировать концепцию неизбежной угрозы (concept of imminent threat) к новым возможностям и целям современного противника (2, с. 227).
Новые угрозы. В 2004 г. Группа высокого уровня по угрозам, вызовам и переменам ООН (The UN High-level panel on threats, challenges and change) поддержала озабоченность США появлением ряда новых угроз, в частности связанных с распространением оружия массового поражения, международным терроризмом, государствами-изгоями. Она также поддержала упреждающий подход, включая необходимость решительных действий на более ранних стадиях, чем в прошлом. Группа, тем не менее, подчеркнула важность многостороннего подхода под руководством Совета Безопасности ООН в противовес односторонним действиям (2, с. 227).
Наиболее сложной является проблема оценки действия транснациональных террористических групп как неизбежного нападения. Согласно «подходу Каролины», условиями признания неизбежности нападения являются: необходимость и неотложность самообороны, непреодолимость угрозы нападения; недостаток выбора средств устранения угрозы; отсутствие времени на обдумывание (5, с. 357).
Критерий неизбежности должен интерпретироваться с учетом современных видов угроз. «Сила может быть применена,
только если любая задержка приведет к невозможности эффективной защиты или предотвращения нападения. При оценке неизбежности нападения в расчет могут приниматься тяжесть нападения (к примеру, использование оружия массового поражения); возможности нападающей стороны (к примеру, обладание оружием массового поражения); а также сущность угрозы (к примеру, вероятность нападения без предупреждения)». При оценке обоснованности и объективности свидетельств угрозы нападения следует учитывать, что для терроризма характерна непредсказуемость атак для устрашения гражданского населения (5, с. 358-359).
Применение критерия неизбежности на практике может столкнуться с трудностями. Классическим примером является нападение Израиля на ядерный центр Ирака 7 июня 1981 г. После широкого обсуждения Совет Безопасности ООН единогласно осудил действия Израиля как нарушающие Устав ООН и нормы международного права. Было признано, что Израиль не исчерпал всех мирных средств разрешения проблемы, а также не представил доказательств угрозы неизбежного нападения (5, с. 358).
Вопрос о существовании права на упредительную самооборону вызывает споры и среди государств, и среди ученых. Международный суд ООН к нему еще не обращался - напротив, он нарочито оставил его открытым. Современные угрозы не привели к согласию государств (5, с. 357). Попытка США по-новому истолковать ст. 51 Устава ООН потребовала усилий, чтобы найти поддержку, - даже Великобритания, будучи их наиболее близким союзником, возражала. Трудно не согласиться с Й. Динштейном, что практический эффект доктрины Буша сомнителен (цит. по: 2, с. 227-228).
По мнению Б. Сола, внимание к аспектам самообороны в некоторой степени отвлекает от более фундаментального вопроса эффективности использования вооруженной силы против терроризма. Распространена позиция, что важна не проблема эффективности применения вооруженной силы как таковой, а проблема выбора методов вооруженного противодействия. Специалисты сосредотачиваются на стратегиях «стремительное развертывание» (surges), «сердца и умы» (hearts and minds), карательных акциях и идеологической борьбе. В то же время положение с терроризмом в Ираке хуже, чем до вторжения в 2003 г. Терроризм в Афганистане далек от искоренения. Исследования условий прекращения террористической деятельности (внутригосударственной и транснациональной), проведенные американским стратегическим ис-
следовательским центром РЕНД (Rand Corporation), показали, что военное вмешательство редко бывает успешным (4, с. 4).
С правовой точки зрения применение государствами силы в ответ на акты терроризма, в том числе осуществляемое после их совершения, подвергается критике, по меньшей мере, по трем причинам. Во-первых, когда после совершения террористической атаки имеет место карательный ответ, тогда как вооруженные репрессалии запрещены в соответствии с jus ad bellum. Во-вторых, упреждающее, а тем более превентивное реагирование нарушает принципы права на самооборону, не допускающие предупредительные действия. В-третьих, ответ на акты терроризма часто выглядит объективно непропорциональным по отношению к относительно маломасштабным террористическим атакам.
Попытка примирить согласие на применение силы в ответ на террористические атаки и существующие правовые нормы может быть реализована двумя способами, каждый из которых, тем не менее, видится дискуссионным. Первый способ - признание называемых Й. Динштейном «защитных вооруженных репрессалий» (defensive armed represals). Такие репрессалии будут ориентированы на предотвращение будущего вреда, а не ограничены целями наказания свершившихся нарушений. Второй способ - применение доктрины «аккумулирования событий», т.е. вооруженное нападение не ассоциируется с единичным обособленным террористическим актом, а рассматривается как этап радикального политического насилия. В таком случае вооруженный ответ будет оцениваться как осуществляемый не после, а во время вооруженного нападения. Второй способ видится более приемлемым, однако его недостаток в явном размывании временных ограничений права на самооборону. Возникает риск трансформации данного права в «открытую лицензию на применение силы» (2, с. 232-233).
Периодически высказываются предположения, что нормы международного права, устанавливающие основания применения силы, устарели и не действуют либо что возник фундаментальный разрыв между позицией и действиями США по вопросу применения силы и позициями других государств. Т. Франк (T. Franck) пишет о существовании особого подхода американских ученых и практиков, рассматривающих международное право лишь как одно из вспомогательных средств дипломатии, учитываемое правительствами в числе иных. Отдельные положения Стратегии национальной безопасности США 2002 г., утвердившие «объявление» ими «глобальной войны с терроризмом», вызвали серьезное беспокойство (5, с. 352-353).
М. Вуд считает, что более обоснованным является вопрос о возможных недостатках современного свода норм, регулирующих применение силы. Является ли существующее право таким, каким ему следует быть? Способны ли действующие нормы справиться с современными угрозами, в том числе со стороны негосударственных образований? По его мнению, нужны не столько новые нормы, сколько политическая воля государств (5, с. 354-355). По мнению Н. Орины, нет сомнений в том, что государства вступают на опасный путь, игнорируя ограничение применения силы международным правом. Такая практика сама по себе может угрожать международному миру и безопасности (3, с. 28).
Список литературы
1. Avriel G. Terrorism 2.0: The rise of the civilitary battlefield // Harvard national security journal. - Cambridge, 2016. - Vol. 7, N 1. - P. 199-240.
Авриел Г. Терроризм 2.0: Становление арены борьбы цивилитаризма.
2. Henriksen A. Jus ad bellum and american targeted use of force to fight terrorism around the world // Journal of conflict & security law. - Oxford, 2014. - Vol. 19, N 2. - P. 211-250.
Хенриксен А. Jus ad bellum и целенаправленное использование силы Америкой в межконтинентальной борьбе с терроризмом.
3. Orina N. A Critique of the international legal regime applicable to terrorism // Strathmore law journal. - Nairobi, 2016. - Vol. 2, N 1. - P. 21-36.
Орина Н. Критика международного правового режима, применяемого к терроризму.
4. Saul B. Old and new terrorist threats: What form will they take and how will states respond? // Sydney law school research paper. - Sydney, 2015. - N 82. - P. 1-21. -Mode of access: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2663846 Сол Б. Старые и новые террористические угрозы: Какие формы они примут и каким будет ответ государств?
5. Wood M. International law and the use of force: What happens in practice? // Indian journal of international law. - N.Y.; Heidelberg, 2013. - Vol. 53. - Р. 345-367.
Вуд М. Международное право и использование силы: Что происходит на практике?
