CC BY
186
Исчерпание великой мистификации XXI века
А.В. Семенов
общественный советник Федеральной антимонопольной службы, координатор экспертной рабочей группы по интеллектуальным правам подкомитета по технологическому развитию комитета Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи (г. Москва)
Анатолий Вячеславович Семенов, [email protected]
«...К кодификации принципиально неправильно подходить как к чисто юридико-техническому мероприятию. Она призвана решать прежде всего политические, экономические, социальные, международные и т. п. задачи, только оформленные с помощью юридических средств.
Новое кодифицированное законодательство об интеллектуальных правах должно способствовать борьбе за новый рынок - интеллектуальных продуктов. Неполное, фрагментарное законодательство создает благоприятные условия для наиболее экономически мощных в настоящее время иностранных кругов, которые уже сегодня господствуют на этом рынке.
Задача же нашего законодательства - обеспечить прежде всего национальные интересы, с учетом, разумеется, нормального международного сотрудничества»1.
В.А. Дозорцев - профессор Центра частного права при Президенте Российской Федерации
В России суды крайне неохотно применяют принципы в качестве источников права, что дает основания острословам отпускать недобрые комментарии по поводу беспринципности нашего судопроизводства. Понять это легко. Применение принципов как минимум предполагает их знание и некоторую традицию интерпретации, устраняющую присущую принципам правовую неопределенность ввиду их абстрактности, рассчитанную на зрелость и добросовестность правоприменителя, в чем наша страна испытывает всеми признаваемый дефицит2.
Однако один принцип по неведомой причине все-таки удостоился активного применения, причем в весьма новомодной сфере правового регулирования интеллектуаль-
ных прав. Речь идет о национальном принципе исчерпания исключительного права на товарный знак, предположительно установленному и подлежащему императивному применению в Российской Федерации.
Апологетам этого принципа его смысл видится в стимулировании иностранных инвестиций путем устранения в России внутри-брендовой конкуренции. Или, проще говоря, в том, что только иностранные правообладатели имеют монопольное право поставлять в Россию свои товары из-за рубежа, а лицам российской юрисдикции в таком праве по умолчанию должно быть отказано.
Возникновение этого принципа в российском праве принято связывать со своеобразно проведенной «гармонизацией»
1 Дозорцев В. А. Гражданский кодекс - основа системы законодательства об интеллектуальных правах // Изобретательство. 2002. № 3.
2 «Д. Медведев: А зачем норма закона? Почему нельзя дополнить постановление пленума соответствующего суда? На самом деле закон хуже. Вы знаете, закон хуже, чем постановление пленума, потому что закон еще должен пройти интерпретацию в головах судей, а постановление пленума работает непосредственно. Вот как там написано, они так и будут поступать» (выдержка из стенограммы встречи Президента Российской Федерации с представителями интернет-сообщества 29 апреля 2011 года: Ш1_: http://news.kremlin.ru/ news/11115).
отечественного законодательства с европейским, в ходе которого были заимствованы и реализованы лучшие традиции известной британской Ост-Индской компании3.
Не удивительно, что и сама история появления национального принципа исчерпания в нашем импортозависимом государстве весьма занятна.
Железный занавес - своими руками, или история одной принципиальности
Первое упоминание о национальном принципе исчерпания исключительного права на товарный знак появилось после внесения Федеральным законом от 11 декабря 2002 года № 166-ФЗ [4] оговорки
об исчерпании таких прав только «на территории Российской Федерации» в статью 23 закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» [5] (далее - Закон о товарных знаках), которая потом без существенных изменений перекочевала в статью 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) «Исчерпание исключительного права на товарный знак».
Согласно сведениям из базы данных Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, в частности, из таблицы поправок к законопроекту № 105454-3, рекомендуемых к принятию, эта поправка в статью 23 Закона о товарных знаках была предложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (далее - ВАС РФ). Вопросы, каким образом установление принципов исчерпания прав на товарные знаки относится к ведению ВАС РФ и чем было обусловлено это «регулирующее воздействие» на законодательство со стороны судейского сообщества, пока остаются без ответа.
Но ВАС РФ был не одинок. Всему этому предшествовало решение другого судеб-
ного органа - Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) по жалобе производственного кооператива «Лаваш» [7] о признании недействительным подпункта «з» пункта 15 таможенной Инструкции о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками4, в котором, в частности, суд постановил:
«...Применительно к оспариваемой инструкции таможенным режимом, в соответствии с которым ввозимые товары, маркированные акцизной маркой, могут считаться введенными в хозяйственный оборот, является такой таможенный режим, как выпуск товаров для свободного обращения.
Таким образом, непосредственное введение владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации (если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации) и, следовательно, в подобных случаях владелец товарного знака, зарегистрированного на территории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами.
.Доводы заявителя о противоречии подпункта «з» пункта 15 Инструкции статье 23 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» суд находит несостоятельными.
Указанная статья Закона предусматривает, что регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия. При этом суд полагает, что по смыслу Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания
3 «East India Company». С помощью Ост-Индской компании была осуществлена британская колонизация Индии и ряда стран Востока. Монополистическая деятельность Компании в США стала поводом для «Бостонского чаепития», начавшего американскую войну за независимость. URL:
http://ru.wi kipedia.org/wiki/Британская_Ост-Индская_компания http://ru.wi kipedia.org/wiki/Бостонское_чаепитие
4 Инструкция о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками : приказ Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 28 декабря 2000 года № 1230.
и наименованиях мест происхождения товаров» владелец товарного знака не вправе запретить использование товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака, зарегистрированного в Российской Федерации или с его согласия - именно на территории Российской Федерации.».
Кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации5 оставила решение в силе, отметив:
«.Право же собственности на приобретенные за рубежом товары, обозначенные товарным знаком, не может быть использовано в нарушение этого первичного по существу права владельца товарного знака.
Эти же нормы федерального закона опровергают и довод в кассационной жалобе о том, что приобретение за рубежом товаров, обозначенных товарным знаком, якобы свидетельствует о введении их в хозяйственный оборот владельцем товарного знака, в том числе и для Российской Федерации.
Данный довод заявителя основан на неправильном толковании статьи 23 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».».
Несмотря на то, что указанное решение касалось лишь оспариваемой таможенной инструкции о выдаче акцизных марок (на что прямо указано в решении), по сути, ВС РФ, выйдя за пределы жалобы, пришел к выводу, что закрепленная на момент вынесения решения в статье 23 Закона о товарных знаках международная концепция исчерпания права на товарный знак «по смыслу Закона о товарных знаках» является территориальной (национальной).
Столь вольно толкуя существующее законодательство, Верховный Суд даже не
вдавался в сущность различных концепций исчерпания прав, не говоря уже об оценке экономических последствий оказанного им регулирующего воздействия на внутренний рынок России в результате такого «толкования». В связи с этим достаточно вспомнить, что всего за два года до этого при принятии решения по аналогичному вопросу в Европейском Союзе (далее - ЕС) для оценки экономического эффекта от параллельного импорта при переходе к международному принципу исчерпания права на товарный знак комиссия ЕС по внутреннему рынку поручила провести специальное исследование Национальному экономическому исследовательскому институту ^ЕЯА) под теме «Экономические последствия выбора режима исчерпания прав на товарные знаки» [10].
Но, даже оставив в стороне экономические последствия, нельзя не удивиться последствиям правовым - ВС РФ ничтоже сум-няшеся определил в качестве юридического факта введения товара в гражданский оборот для целей исчерпания прав на товарный знак не совершение гражданско-правовой сделки «первой продажи», а сугубо административные действия таможенного декларанта и таможенного органа - помещение товара в таможенный режим «выпуск для свободного обращения», без которого, по мнению ВС РФ, такой оборот возникнуть не может, то есть, по сути, такие товары изъяты из оборота. Объяснить такое толкование ВС РФ гражданского оборота можно, пожалуй, только ссылкой на статью из Большой советской энциклопедии, в которой обосновывается принципиальное и значительное отличие социалистического гражданского оборота от буржуазного6.
Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации неожиданно пришел к выводу о принципиальной невозможности
5 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2002 года № КАС 02-100.
6 Большая советская энциклопедия. Статья «Гражданский оборот»:
«Гражданский оборот, совокупность юридических фактов (плановых и иных административных актов, сделок, событий, других правообразующих актов) и возникающих на этой основе правоотношений, в силу которых осуществляется переход имущества от одного субъекта права (лица) к другому. В буржуазных государствах понятие Г. о. совпадает с понятием частного оборота, ибо всякого рода имущество, за исключением т. н. публичных вещей (сюда относятся площади, улицы, памятники и т. д., а также имущество, исключительным собственником которого является буржуазное государство), есть товар и может быть предметом частной собственности и капиталистического оборота». Ш1_: Ь|Кр://в!оуап.уапСех.ги/~книги/БСЭ/ Г ражданский%20оборот/
существования в Российской Федерации международной концепции исчерпания прав на товарный знак, прямо закрепленной в действовавшей на момент вынесения решения редакции статьи 23 Закона о товарных знаках. Ведь в отношении продаваемых за пределами России товаров невозможно подать таможенную декларацию для их выпуска в свободное обращение на территории Российской Федерации и получить заветный штампик «Выпуск разрешен», который, по мнению уважаемого суда, является введением в гражданский оборот.
Остается только догадываться, каким же образом по логике ВС РФ в принципе возможно введение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации после вступления ее в Таможенный союз (Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация), ведь при перемещении товаров между этими государствами никакого таможенного декларирования вообще не предусмотрено.
«Ах, Боже мой! Что станет говорить княгиня Марья Алексевна!»7
Излишне говорить, что Верховный Суд Российской Федерации проигнорировал не только очевидные положения статьи 8 и пункта 2 статьи 74 Конституции Российской Федерации, включая обычаи делового оборота, позволяющие российским субъектам права заключать сделки с товарами, находящимися в любой точке мира, тем самым вводя их в оборот на территории России без необходимости пересечения границы и таможенного оформления, но и норму пункта 2 статьи 455 ГК РФ, согласно которой «Договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем.».
Между тем с точки зрения отечественного хозяйствующего субъекта бремя содержания имущества (ст. 210 ГК РФ), риск случайной гибели имущества (ст. 211 ГК РФ), и его обязанности, в частности, по уплате
налогов в Российской Федерации со сделок с товарами как находящимися, так и не находящимися на территории России, зависят не от пересечения границы или действий таможенных органов, а от момента перехода права собственности на такие товары, что порождает обязанность постановки и отражения таких сделок в российском бухгалтерском и налоговом учетах.
Вот что по поводу исчерпания прав говорится на официальном сайте Всемирной организацией интеллектуальной собственности (далее - ВОИС):
«Исчерпание» означает одно из ограничений прав интеллектуальной собственности. Как только продукт, охраняемый правом интеллектуальной собственности, был сбыт на рынке либо вашим МСП (малым или средним предприятием. - А.С.), либо другими с вашего согласия, права интеллектуальной собственности на коммерческую эксплуатацию этого продукта не могут более осуществляться вашим МСП, поскольку они исчерпаны. Иногда это ограничение называется также «доктрина первой продажи», поскольку права на коммерческую эксплуатацию данного продукта заканчиваются после первой продажи продукта. Если иное не указано в законодательстве, то ваше МСП не может более контролировать последующие акты перепродажи, аренды, займа или других форм коммерческого использования третьими сторонами. Достигнуто достаточно широкое согласие в отношении того, что это применяется, по крайней мере, в условиях внутреннего рынка.
Параллельный импорт означает импорт товаров за рамками каналов распределения, о которых имеется договоренность с изготовителем. Поскольку изготовитель/ владелец интеллектуальной собственности не имеет договорной связи с параллельным импортером, импортируемые товары иногда называются «товары серого рынка», что на деле не совсем точно, поскольку как таковые товары являются оригинальными и лишь каналы распределения не контролируются изготовителем/владельцем ин-
7 Грибоедов А. С. Горе от ума. СПб. : Издательство «Вита Нова», 2010.
теллектуальной собственности. Основываясь на праве на импорт, которым право интеллектуальной собственности наделяет собственника интеллектуальной собственности, последний может попытаться возразить против такого импорта с тем, чтобы разделить рынки. Однако если маркетинг продукции за границей владельцем интеллектуальной собственности или с его согласия приводит к исчерпанию внутреннего права интеллектуальной собственности, право на импорт также исчерпывается и на него нельзя более ссылаться в действиях против такого параллельного импорта.
Вышеуказанные принципы имеют различные последствия в зависимости от того, применяет ли страна импорта по причинам законодательства или своей политики концепцию национального, регионального или международного исчерпания» [15].
Злоключения терминов
Полезно отметить, что ВОИС при описании существа концепции исчерпания прав сознательно избегает неопределенного понятия «введение в гражданский оборот», которое в статье 7 Директивы Совета Европейского союза о гармонизации законодательства стран-участниц о товарных знаках [16] (далее - Директива ЕС) звучит, как «put on the market», то есть «размещение на рынке» (что совсем не одно и то же, как минимум с позиции толкования понятия «рынок» исходя из антимонопольного права), и говорит в основном о «доктрине первой продажи». Также следует отметить, что ВОИС прямо указывает на необходимость наличия в национальном праве о товарных знаках «права на импорт», основываясь на котором правообладатель «может попытаться возразить против такого импорта с тем, чтобы разделить рынки». Сложно назвать эту предосторожность случайной.
Для квалификации обоснованности таких «попыток возразить против импорта»
крайне важно презюмируемое требование покупателя к продавцу (включая правообладателя) о передаче товара свободным от претензий третьих лиц, которое может быть закреплено в законе (п. 1 ст. 460 ГК РФ) или в договоре. При этом стороны могут ссылаться на статьи 41 и 42 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (CISG), участником которой является и Российская Федерация8.
Также относительно права на импорт следует отметить, что законодатель не установил для таких специфических объектов исключительных прав, как средства индивидуализации (которые лишь приравнены к результатам интеллектуальной деятельности), самостоятельного правомочия на «ввоз» или «импорт». Чтобы в этом убедиться, достаточно сравнить перечисленные в ГК РФ объемы исключительных прав на средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности. Основной упор в отношении средств индивидуализации в полном соответствии со статьями 9, 10 и 10-Ыв Парижской Конвенции по охране промышленной собственности [18] законодатель делает на отсутствии смешения и введения в заблуждение.
Что же касается введения в гражданский оборот, то и тут законодатель не обрадовал правоприменителя, поскольку в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ это понятие раскрыто следующим образом: «Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров,.. в частности путем размещения товарного знака на товарах,.. которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации». При этом такие действия, как «перевозятся, хранятся, ввозятся» из указанного открытого перечня действий по введению в гражданский оборот исключе-
8 «Продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которых в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать.» (Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (С1БО). Ш1_: http://www.uncitral.org/pCf/russian/texts/sales/ cisg/CISG-r.pCf).
ны по причине их отдельного упоминания в этой же норме.
Следовательно, согласно буквальному смыслу нормы пункта 2 статьи 1484 ГК РФ введение в гражданский оборот товаров с размещенным на них товарным знаком может быть осуществлено (в том числе для их квалификации как юридического факта для исчерпания прав) не только путем их продажи, но и предложения к продаже, производства, демонстрации на выставках и ярмарках и иными способами, никак не связанными с пересечением этими товарами таможенной границы и подачей в их отношении таможенной декларации.
При этом пункт 2 статьи 1484 ГК РФ является классической нормой, определяющей сложный юридический состав осуществимого объема исключительного права на товарный знак как размещение его в отношении товаров, для которых он зарегистрирован, и все последующие действия с такими товарами в совокупности.
Таким образом, «выдергивание» из этого сложного юридического состава отдельных элементов, придание им статуса самостоятельных правомочий и уж тем более отождествление ввоза (импорта) со сделкой по введению в гражданский оборот недопустимы как с общеправовой точки зрения, так и с учетом позиции ВАС РФ, изложенной в пункте 15 Информационного письма от 13 декабря 2007 года № 1229, согласно которой ввоз на территорию Российской Федерации является лишь элементом введения товара в гражданский оборот и, соответственно, как часть не может быть равен целому.
Весьма показательно, что согласно последним разъяснениям ВАС РФ [20] «судам надлежит исходить из того, что с учетом статьи 1484 ГК РФ такие действия, как приобретение товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, независимо от цели приобретения, а равно хранение или перевозка такого товара без цели введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не об-
разуют состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ (Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). - Авт.)».
При этом в контексте статьи 14.33 КоАП РФ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что под введением в гражданский оборот он понимает не приобретение или уж тем более ввоз, а реализацию товара на территории Российской Федерации: «для целей исчисления административного штрафа, предусмотренного санкцией этой нормы, при определении суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено нарушение, судам следует исходить из того, что по смыслу части 2 статьи 14.33 Кодекса учитывается только выручка от реализации товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг».
А «субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названной нормой, по смыслу указанной части может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг».
Иначе говоря, нарушение исключительного права на товарный знак, выразившееся во введении товара в гражданский оборот с незаконным использованием товарного знака, является оконченным только после его первой продажи на территории Российской Федерации, и субъектом ответственности за это является лицо, осуществившее именно эту первую продажу, а не ввоз или импорт.
Подытоживая сказанное, следует сделать очевидный вывод: введением в
гражданский оборот может быть только
9 Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 122 // Патентный поверенный. 2008. № 2. С. 47.
гражданско-правовая сделка вне зависимости от местонахождения товара, в отношении которого она совершена.
В поисках затерянного правомочия
Еще более неправомерной является попытка добыть отсутствующее самостоятельное правомочие на ввоз или импорт для товарных знаков из общей нормы части 4 статьи 1252 ГК РФ для всех видов объектов интеллектуальных прав, устанавливающей гражданско-правовую ответственность за нарушение исключительного права, согласно которой в случае, когда использование материальных носителей приводит к нарушению исключительного права, они считаются контрафактными и подлежат изъятию из оборота и уничтожению, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.
В соответствии со структурой раздела VII четвертой части ГК РФ, состоящей из общей для всех видов объектов интеллектуальных прав главы 69, в которую входят статья 1252 и главы 70-77, понятие «использование» для конкретных видов объектов интеллектуальных прав определяется в специальных нормах соответствующих глав Гражданского кодекса.
В противном случае объем исключительного права и способов использования для всех объектов интеллектуальных прав будет одинаковым и определяться пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ, что противоречит существу указанных объектов и лишает смысла специальные нормы, отдельно устанавливающие для каждого из них самостоятельное правовое регулирование.
Между тем статья 1252 ГК РФ предписывает общие способы защиты исключительных прав и не может определять способы использования, поскольку сама же ссылается на понятие «иное использование, приводящее к нарушению исключительного права». Попытка дать определение понятию «использование» через понятие «иное использование» является недопустимой логической ошибкой, порождающей неопределенность правовой нормы.
Таким образом, определение объема позитивных правомочий правообладателя по
норме, устанавливающей санкцию за нарушение этих самых правомочий, совершенно недопустимо. В противном случае количество гражданских прав было точно равно количеству способов их защиты, в том время, как на самом деле в ГК РФ мы наблюдаем совсем другую картину.
Переносчики товарных знаков
Следует также обратить внимание на то, что использованные законодателем в пункте 4 статьи 1252 ГК РФ понятие «материальные носители, в которых выражено средство индивидуализации» и понятие «товары, на которых размещен товарный знак» совершенно различны. Понятие «материальный носитель» единообразно используется законодателем исключительно в смысле вспомогательного субстрата -хранилища объективной формы выражения результатов интеллектуальной деятельности либо информации.
В ГК РФ понятие «материальный носитель» используется только в связи с воспроизведением фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245), созданием произведений науки, литературы или искусства (ст. 1288), воспроизведением произведений, фонограмм, записи сообщения радио- или телепередачи, переносом всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов (статьи 1270, 1317, 1324, 1330 и 1334), информации, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта (ст. 1310), либо фиксации топологии интегральной микросхемы (ст. 1448).
Ни для объектов патентного права (гл. 72 ГК РФ), ни для селекционных достижений (гл. 73 ГК РФ), ни для секретов производства (ноу-хау) (гл. 75 ГК РФ), ни для использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (гл. 77 ГК РФ), ни для средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (гл. 76 ГК РФ) понятие «материальный носитель» законодателем не применяется.
При этом общеизвестно, что совершенно одинаковые товары по совокупности выраженных в них результатов интеллектуальной деятельности могут быть маркированы различными товарными знаками, и наоборот, что свидетельствует о недопустимости отождествления понятий «материальный носитель, в котором выражено средство индивидуализации» и «товар, на котором размещен товарный знак».
Конфискация «Порше Кайенн». Что изменило позицию ВАС РФ?
Нельзя также не орбратить внимания на правовую позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в постановлении от 3 февраля 2009 года № 10458/0810 относительно неправомерности привлечения к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ в виде конфискации за ввоз оригинальных товаров, не содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.
Как известно, начиная с 2001 года статья 14.10 КоАП РФ единообразно и массово применялась к указанным действиям по заявлениям таможни, что, однако, названным постановлением вдруг было признано незаконным. При этом никаких изменений в статье 14.10 КоАП РФ или ее толковании в пункте 15 информационного письма ВАС РФ от 13 декабря 2007 года № 122, или в правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не произошло.
Изменились же отсылочные нормы бланкетной статьи 14.10 КоАП РФ, которая ранее ссылалась на утративший силу Закон
о товарных знаках, а с 1 января 2008 года стала ссылаться на нормы статей 1484 и 1515 ГК РФ, согласно которым нарушением права на товарный знак является его незаконное размещение, то есть незаконная индивидуализация товаров (контрафакция),
а не некое абстрактное «иное использование» или «применение».
Также представляется, что неявной причиной такого решения ВАС РФ в том числе послужило понимание недопустимости криминализации ввоза товаров, поскольку статья 180 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно. Таким образом, причисление ввоза товаров к самостоятельному способу использования товарного знака означало бы возможность привлечения к уголовной ответственности широкого круга физических лиц, неоднократно ввозивших оригинальные товары не для личных целей.
Однако, судя по всему, судьи ВАС РФ сами удивились своему неожиданному патернализму, ибо текущая судебная практика ВАС РФ, вероятно ввиду грядущего вступления во Всемирную торговую организацию (далее - ВТО), крайне далека от сбалансированного толкования существа права на товарный знак, который в понимании этого правоприменителя уже вовсе перестал быть средством индивидуализации товаров, для которых он зарегистрирован, и вопреки позиции Конституционного Суда Российской Федерации11 стал полным аналогом объекта авторского права, эдаким «изначальным персонажем», само упоминание которого в любом контексте и где угодно, включая Интернет, является правонарушением.
Это особенно заметно в недавно принятых громких решениях ВАС РФ:
1) отказное определение ВАС РФ от 2 декабря 2009 года № ВАС-15314/09 по делу компании Louis vuitton malletier к ОАО «Нидан Соки» № А41-5137/08 об обязании прекратить нарушение исключительных прав
10 Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 года № 10458/08 // Патентный поверенный. 2009. № 4. С. 56.
11 «.В отличие от объектов иных видов интеллектуальной собственности, рыночная стоимость которых во многом предопределена их самостоятельной ценностью как результатов интеллектуальной творческой деятельности (объекты авторского и патентного права), рыночная стоимость приравненного к ним по предоставляемой защите товарного знака как средства индивидуализации продукции зависит в первую очередь от признания этой продукции потребителем.» (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2001 года № 287-О).
истца на изобразительный товарный знак в виде стилизованных цветков в аудиовизуальном произведении рекламного характера (рекламный ролик), содержащем рекламу товарного знака «Сокос»12;
2) постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 года № 18012/10 по делу компании G.H. Mumm & Cie против Юсупова Ш.Д. № А40-47499/10-27-380 о защите исключительных прав на товарный знак путем запрета ответчику использовать товарный знак MUMM, принадлежащий истцу, в доменном имени mumm.ru в сети Интернет13.
Существо права на товарный знак
В том же определении КС РФ от 20 декабря 2001 года № 287-О существо права на товарный знак было раскрыто следующим образом:
• товарный знак представляет собой обозначение, способное отличать товары одних лиц от однородных товаров других лиц;
• право на товарный знак служит для индивидуализации продукции и для формирования признания продукции потребителем;
• праву на товарный знак корреспондирует обязанность обеспечить потребителям гарантии качества продукции обладателем исключительного права в случаях, когда продукция производится не им самим, а лицензиатом;
• исключительное право на товарный знак, закрепленное в статьях 2 и 4 Закона о товарных знаках, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в части 3 статьи 17, части
1 статьи 19 и статье 34 Конституции Российской Федерации.
Теперь посмотрим, что говорит о существе права на товарный знак сменившая Закон о товарных знаках часть 4 ГК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 1229 (положения которой повторены в пункте 1 статьи
1484 ГК РФ) лицо, обладающее исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Таким образом, с учетом положений статьи 1231 ГК РФ использование исключительного права не должно противоречить не только кодексу, но и всему существующему законодательству.
Определение существа исключительного права в общей норме как «права использования любым не противоречащим закону способом» не позволяет выявить существенные отличия исключительных прав на объекты, перечисленные в статье 1225 ГК РФ, весьма различных по своему объему, целям и ограничениям.
Далее в статье 1229 ГК РФ указывается, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если кодексом не предусмотрено иное. Иное предусмотрено статьей 1 233 ГК РФ, согласно которой распоряжаться своим правом (в том числе разрешать его использование другим лицам) правообладатель может «любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом». Согласно же пункту 1 статьи 1250 ГК РФ защита исключительного права (в том числе запрет его использования другим лицам) производится способами, предусмотренными ГК РФ с учетом существа нарушенного права и последствий его нарушения.
Из совокупности указанных норм следует, что правообладатель вправе использовать принадлежащее ему исключительное право любым не противоречащим закону способом, даже если такое использование противоречит существу такого права.
Однако правообладатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом, противоречащим существу такого права способом (в том числе в
12 См. комментарий к указанному делу «Использование чужого товарного знака в рекламе». URL: http:// kolosov.info/novosti-prava/ispolzovanie-chuzhogo-tovarnogo-znaka-v-reklame
13 ВАС РФ утвердил подход, согласно которому домен и товарный знак соотносятся. См. комментарий к указанному делу «Права на доменные имена».URL: http://kolosov.info/novosti-prava/prava-na-domen-i-dobrosovestnost
рамках сделки согласия или разрешения, лицензионного договора и т. д.), а также защищать свое право (в том числе запрещать его использование другим лицам) без учета существа нарушенного права и последствий его нарушения. Опять же, определить существо конкретного вида объектов исключительного права исходя из формулировки общей нормы пункта 1 статьи 1229 ГК РФ, данной для всех видов объектов интеллектуальных прав, невозможно.
Очень важен и вывод о том, что использование исключительного права на товарный знак (а также распоряжение им и его защита в порядке статей 1233 и 1250 ГК РФ) не должно противоречить всей правовой системе Российской Федерации, определенной не только в ГК РФ, но и в статье 15 Конституции Российской Федерации.
В частности, к правовой системе Российской Федерации относится антимонопольное законодательство, применимость которого к отношениям, связанным с осуществлением гражданского права на товарный знак, совершенно определенно следует из императивных позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации [26] и Конституционного Суда Российской Федерации [27].
«Англичане ружья кирпичом не чистят!»14
При определении существа исключительного права на товарный знак в качестве общепризнанных принципов и норм международного права с учетом положений статьи 15 Конституции Российской Федерации следует учитывать обязательные преюдициальные правовые позиции Суда Европейского сообщества15 (см. [29]), согласно которым любой акт реализации права интеллектуальной собственности, который запрещает или ограничивает торговлю
между государствами-участниками, оправдан только в том случае, если он совершен в целях обеспечения безопасности прав, которые формируют «существо» или затрагивают «сущностное назначение» прав интеллектуальной собственности.
Существо объекта права, составляющее право на товарный знак, - это право использовать товарный знак для введения товара в оборот первый раз и для защиты его владельца от конкурентов, желающих воспользоваться преимуществом, которое предоставляют статус и репутация товарного знака в ходе реализации продукции, на которую он нанесен незаконно (из дела № 16/74 «Центрафарм против Винтроп», 1974 ECR 1183. См. [30]).
Сущностное назначение товарного знака, с одной стороны - гарантия потребителю, что товар, маркированный товарным знаком, произведен лицом, которое принимает на себя ответственность за его качество, или под контролем такого лица, и что не имела место последующая фальсификация. Также это создание положительной деловой репутации (goodwill) и способность сохранить предпочтение покупателем конкретного производителя (из дел № 238/87 «Вольво против Венг», 1988 ECR 6211; № 102/1977 «Хоффман-ля Роше против Центрофарм», 1978 ECR 1139. См. [30]).
При этом в Объяснительном меморандуме к измененному предложению текста Регламента Директивы ЕС относительно статьи 7, устанавливающей региональный принцип исчерпания, говорилось:
«По вопросу международного исчерпания прав предоставленного в отношении товарного знака Сообщества, комиссия предложила мнение, в соответствии с которым законодательство Сообщества не должно содержать указанный принцип, но должно включить принцип исчерпания прав в границах Сообщества.
14 Лесков Н. С. Левша (Сказ о тульском косом Левше и о стальной блохе) : сочинение в пяти томах. М. : Правда, 1981. Т. 3.
15 Суд Европейского сообщества, более известный в средствах массовой информации и научной литературе как Европейский суд (Cour de justice europeenne/European Court of Justice), - институт судебной власти Европейского союза (местонахождение - г. Люксембург), один из двух центров европейского наднационального правосудия наряду с функционирующим в рамках Совета Европы (г. Страсбург) Европейским судом по правам человека (Cour europeenne des droits de l’homme/European Court of Human Rights).
В то же время Сообщество должно быть вправе заключать на будущее с наиболее значимыми деловыми партнерами двусторонние или многосторонние соглашения, в соответствии с которыми между договаривающимися сторонами допускается использование принципа международного исчерпания прав.
Ограничение принципа исчерпания прав границами Сообщества не должно препятствовать национальным судам применять принцип международного исчерпания прав в особых случаях, когда даже в отсутствии формального соглашения взаимность гарантирована» [30].
Принцип взаимности
К сожалению, наши суды, помня о национальном принципе исчерпания, по странной причине склонны забывать о принципе взаимности, который «понимается как один из фундаментальных принципов международного сотрудничества, позволяющий обусловить дружественное отношение одного государства к другому адекватным ответным отношением.
Принцип взаимности в международном частном праве является проявлением схожего принципа в международном публичном праве - принципа равенства и сотрудничества государств, закрепленного в статье 2 Устава ООН. Указанные принципы носят характер сверхимперативных норм или норм jus cogens, имеющих высшую юридическую силу.
Определение такого характера этих норм содержится в статье 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, где сказано, что данные принципы принимаются и признаются международным сообществом в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо.
Принцип взаимности состоит в предоставлении государством иностранным юридическим и физическим лицам определенных прав и привилегий на своей территории при условии, что и его юридические и физические лица получают такие же права и привилегии на территории соответствующих государств» [31].
Таким образом, при применении национального принципа исчерпания прав в Российской Федерации и любого иного принципа исчерпания в стране зарубежного правообладателя имеют место неравные условия доступа на международный рынок.
Россия, предоставляя иностранным компаниям дополнительные правомочия на повторное введение в гражданский оборот своих же собственных товаров, уже ранее проданных ими российским покупателям, в нарушение принципа взаимности не получает таких же прав для своих правообладателей, к примеру, в странах Европейского Союза при перепродаже российских товаров, например, из Германии во Францию.
Суверенная контрафактность
Некоторые отечественные судьи для обоснования применения мер ответственности к импортерам оригинальных товаров пытаются изобрести суверенное расширительное толкование контрафактности, связанное не с легальностью их происхождения, а с желанием правообладателя защитить коммерческие интересы своих официальных дистрибьютеров на территории России, что не находит подтверждения ни в законодательстве, ни в судебной практике развитых стран, таких как страны ЕС, США, Япония и даже Китай.
В частности, статьи 9 и 10 Парижской конвенции требуют применять пресекательные меры только к товарам, на которых незаконно размещен товарный знак и которые могут ввести в заблуждение относительно личности производителя или продавца. Аналогично подпункт (а) пункта
7 статьи 50 соглашения ВТО ТРИПС гласит: «Для целей настоящего Соглашения:
(а) выражение «товары с неправомерно используемым товарным знаком» означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком» [32].
Такого же толкования контрафактности придерживается и законодательство Европейского союза [33], и даже суперсовременное торговое соглашение о борьбе с кон-
трафактной продукцией (Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) [34].
Подобные злоупотребления правообладателей в части расширительного толкования понятия «контрафактность» давно известны развитым правовым системам. В частности, еще в 1991 году Антимонопольным актом Японии было установлено следующее:
«Глава 3. Необоснованное препятствование параллельному импорту.
...(4) Препятствование продажам параллельно импортируемого товара путем объявления его контрафактным.
Обладатель права на товарный знак может потребовать прекращения и пресечения продаж контрафактных товаров в качестве меры по защите от нарушения права на товарный знак.
Однако такие требования правообладателя к компании, оперирующей параллельно импортируемыми товарами, о прекращении и пресечении их продаж основаны на объявлении таких товаров контрафактными и нарушающими его право на товарный знак без достаточных на то оснований и, если эти действия осуществляются правообладателем для поддержания цен на товары по такому контракту, то такие действия являются незаконной недобросовестной торговой практикой» (ст. 15 Основного положения Антимонопольного акта Японии16).
Зачастую претензии правообладателей к параллельным импортерам сопровождаются требованиями не только о признании или пресечении либо запрете совершать некие действия с товаром, но и о взыскании компенсации.
При этом при квалификации в качестве убытков в виде недополученной прибыли правообладателя или его дистрибьюторов за счет ценовой дискриминации территории Российской Федерации следует помнить, что из смысла существующего конституционного, гражданского и антимонопольного законодательства очевидно следующее:
• никто не имеет права на неприкосновенность своего положения на рынке, само по себе нынешнее или потенциальное положение хозяйствующего субъекта на рынке, его право на тот или иной рынок не могут быть предметом защиты;
• круг потребителей или территория деятельности того или иного хозяйствующего субъекта не относится к категории прав, охраняемых законом;
• использование спроса, вызванного деятельностью хозяйствующего субъекта, другими субъектами, в том числе в виде совершения ими конкурентных действий (включая причинение убытков в виде упущенной выгоды), не является противоправным и поддерживается государством на благо всего общества в целях регулирования спроса и предложения на рынке и установления справедливой цены для защиты прав потребителя.
Соотношение прав на товарный знак и интересов общества
Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности, право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, а также признание и защиту собственности, ее охрану законом (части 1 и 2 статей 8 и 35).
На оригинальный товар, в отношении которого исключительное право на товарный знак уже было реализовано самим правообладателем или с его согласия путем размещения товарного знака в целях индивидуализации с последующим отчуждением индивидуализированного товара, возникает полноценное и ничем не обремененное абсолютное право собственности, охраняемое вне зависимости от территориальных границ. Его недопустимо умалять относительно исключительного права на товарный знак лишь по причине желания право-
16 Guidelines concerning distribution. Systems and business practices. Under the antimonopoly act. 1991. July 11. URL: http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/distribution.pdf
обладателя придать задним числом своей сделке с таким товаром статус «сделки под условием» (ст. 157 ГК РФ - невысказанного правообладателем запрета на свободу перемещения такого товара на территорию Российской Федерации в целях ограничения конкуренции.
В соответствии с общеизвестным юридическим пониманием гражданского оборота как совокупности сделок и нормами статей 128, 129, 1250, 1252 и 1515 ГК РФ контрафактные товары изъяты из гражданского оборота, и согласно статье 168 ГК РФ все сделки с такими товарами являются ничтожными. В частности, это означает, что на контрафактные товары право собственности возникнуть не может по причине изначального порока сделки вследствие их незаконной индивидуализации.
Этот тезис недавно был поддержан упоминавшимся Пленумом ВАС РФ:
«19. Санкция, определенная частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, не предусматривает возможности применения такого вида наказания, как конфискация контрафактных товаров.
Вместе с тем частью 3 статьи 29.10 Кодекса установлено, что в отдельных случаях изъятые вещи и документы, а также вещи, на которые наложен арест, не подлежат возврату их владельцу, даже если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.
С учетом положений, содержащихся в части 3 статьи 3.7, пункте 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункте 4 статьи 1252 и пункте 2 статьи 1515 ГК РФ, если в ходе рассмотрения в суде дела о привлечении лица к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, установлено, что вещи, явившиеся предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, являлись контрафактной продукцией, то в резолютивной части решения суда указывается, что эти вещи как вещи, изъятые из оборота,
подлежат уничтожению за счет нарушителя» [20].
В противоположность этому при совершении сделок с оригинальными товарами, индивидуализированными самим правообладателем или с его согласия, изначального порока сделки нет. На такие товары возникает право собственности, охраняемое законом, в том числе и тогда, когда их приобретает за рубежом субъект российского права.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1515 ГК РФ «в тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения». Следует обратить внимание, что удаление знака правообладатель может требовать только с контрафактных товаров, которые в соответствии с пунктом 1 указанной специальной нормы определены как товары с незаконным размещением товарного знака.
Наличие установленной законом презумпции приоритета общественного (публичного) интереса над правом на товарный знак в вопросе законности введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации даже в отношении контрафактных товаров не позволяет отказать по аналогии права в наличии этой презумпции в отношении оригинальных товаров, индивидуализированных самим правообладателем или с его согласия. Таким образом, суд при рассмотрении исковых требований о признании введения в гражданский оборот, ввоза на территорию Российской Федерации и т. п. незаконным и применении мер пресечения и ответственности, установленных статьей 1515 ГК РФ, должен решить, какие общественные интересы имеют приоритет перед исключительным правом на товарный знак.
В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации интеллектуальная собственность охраняется законом. Таким законом является ГК РФ. Следовательно, преодолеть охрану, уста-
новленную этим кодексом, могут только правовые акты, определяющие общественные интересы, с высшей юридической силой.
Согласно пункту 1 статьи 15 Конституции Российской Федерации «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации». Пункт 4 статьи 15 Конституции указывает, что «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Таким образом, к общественным интересам, презумпция приоритета которых над установленной законом охраной товарного знака определена пунктом 2 статьи 1515 ГК РФ, могут относиться только общественные интересы, которые закреплены в актах высшей юридической силы - Конституции и международных договорах Российской Федерации. К таким общественным интересам, в частности, относятся:
• свободное перемещение товаров, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности в Российской Федерации (ст. 8 Конституции Российской Федерации). Следует обратить внимание, что в статье 8 говорится: «в Российской Федерации», а не «на территории Российской Федерации». Таким образом, устанавливается, что этот принцип касается деятельности и имущества субъектов российской юрисдикции во всем мире, а не только в случае его нахождения на территории Российской Федерации;
• недопущение экономической деятельности, направленной на монополиза-
цию и недобросовестную конкуренцию (п. 2 ст. 34 Конституции Российской Федерации);
• возможность ограничения свободы перемещения товаров только федеральным законом и только в целях, установленных по закрытому перечню оснований - для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (п. 2 ст. 74 Конституции Российской Федерации).
Следует обратить внимание, что в отличие от иных прав и свобод, ограничение которых допускается в соответствии с пунктом 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации для защиты прав и законных интересов иных лиц, свободу перемещения товаров по таким основаниям ограничить нельзя.
Также следует учитывать статью 1 Протокола № 1 (в редакции протокола № 11) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод17 от 4 ноября 1950 года, ратифицированную Федеральным законом от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ и вступившую в силу с 5 мая 1998 года: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права». При этом согласно нормам Конвенции не умаляется право государства обеспечивать выполнение законов, которые ему представляются необходимыми для осуществления контроля над использованием собственности в соответствии с общими интересами, а не в соответствии с частным правом на товарный знак.
Об интересах Российской Федерации не так давно высказался один из разработчиков четвертой части ГК РФ В.О. Калятин, комментируя 20 апреля 2011 года на семинаре «Особенности рассмотрения административных и уголовных дел о нарушении прав на результаты интеллектуальной
17 О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней : Федеральный закон от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ.
деятельности» в Санкт-Петербурге готовящиеся для внесения в ГК РФ поправки18. В частности, он подтвердил, что ни ТРИПС, ни какие-либо другие документы ВТО не обязывают правительства стран-участниц прописывать в своем гражданском законодательстве национальный принцип исчерпания прав на товарный знак.
Нашей стране (преимущественно импортирующей западные товары) выгоден международный принцип исчерпания прав на товарный знак. Однако Правительство Российской Федерации не давало поручения рабочей группе по подготовке очередных изменений в ГК РФ менять национальный принцип исчерпания на международный.
Исчерпание великой мистификации
Между тем в нашей стране никогда не существовало и не могло существовать национального принципа исчерпания прав на товарные знаки, даже после внесения в 2002 году в соответствующую норму оговорки «на территории Российской Федерации». Причина тому - международное обязательство Российской Федерации - Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией и Европейским сообществом и их странами-участницами, заключенное 24 июня 1994 года в Корфу, ратифицированое 25 ноября 1996 года и вступившее в силу с 1 декабря 1997 года (далее - Соглашение РФ - ЕС) [38].
С учетом цели гармонизации российского законодательства с законодательством Европейского союза19 нельзя забывать, что вопрос соотношения права на товарный знак и свободы перемещения товаров и услуг, закрепленной в статье 36 Римского договора об учреждении Европейского сообщества [40], был определенно и однозначно разрешен Европейским судом справедливости
в пользу высшей юридической силы общественных интересов и экономической интеграции договаривающихся сторон.
При этом в статье 19 Соглашения РФ -ЕС полностью повторены положения статьи 36 Римского договора, а в статьях 11 и 34 провозглашается принцип недискримина-ции, основанный на принципе взаимности.
К аналогичным выводам пришли и специалисты кафедры европейского права Московской государственной юридической академии, указывающие на признание Судом Европейского союза Соглашения РФ -ЕС и прямого действия его положений, запрещающих дискриминацию его сторон в деле российского гражданина [29].
Что делать? Транснациональным корпорациям - транснациональное исчерпание, или где охраняешься, там и исчерпываешься
Последние инициативы Президента Российской Федерации Д.А. Медведева, от лица России предложившего лидерам Большой восьмерки20 инициировать реформу международных конвенций по авторскому праву, заставляют вспомнить статью профессора Дозорцева [1], цитата из которой вынесена в эпиграф:
«Часто первый шаг делают те, кому не мешают веками сложившиеся традиции и кому легче ломать устоявшиеся стереотипы.
Особенно когда они занимают передовые позиции в сфере, являющейся предметом регулирования, и благодаря накопленному многолетнему опыту имеют навыки в развитии правовой системы. И если предложение опирается на анализ мирового опыта и общих тенденций, доскональное изучение проблемы, оно имеет право на жизнь.
Не стоит стесняться того, что мы можем оказаться первыми, прокладывающими новый путь мировому сообществу!».
18 См. Комментарий № 1144 на форуме «Юрклуб» в дискуссии «Параллельный импорт». Ш1_: Шр:/Лошт. yurclub.ru/index.php?showtopic=236722&view=findpost&p=4447634
19 См. Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».
20 Инициативы Д.А. Медведева были озвученные 17-19 ноября 2011 года во время рабочего визита в город Авиньон (Франция) статс-секретаря - заместителя Министра Чуковской Е.Э. для участия во встрече министров культуры стран - членов «Группы Восьми». См. Ш1_: http://www.radiomayak.ru/doc.html?id=299471&cid=
Представляется, что нынешнее «меню» принципов исчерпания прав - национальный, региональный и международный - подобно прокрустову ложу, ибо противоречит существу гражданского права, не учитывая главного - волеизъявления самого правообладателя.
Любой из этих принципов выводится из публичного права - отсутствия или наличия таможенных союзов, национального или регионального протекционизма в виде нетарифного регулирования товаропотоков при помощи превратно применяемого вне целей индивидуализации права на товарный знак и тому подобных соображений.
Между тем воля правообладателя, выбравшего для охраны своего товарного знака определенный перечень государств (вовсе не совпадающий с некими существующими союзами и прочими «регионами исчерпания»), в этих концепциях совершенно не учитывается, как и законное ожидание покупателей этих государств на единообразное исчерпание прав правообладателя товарного знака в отношении своих товаров, которые он продает на территории таких государств.
Так как же должна выглядеть справедливая концепция исчерпания прав на товарный знак в исполнении патриотически настроенного законодателя? Называться она должна концепцией транснационального исчерпания прав и формулироваться, например, следующим образом:
Статья 1487 «Исчерпание права на товарный знак».
1. Не является нарушением исключительного права на товарный знак оборот на территории Российской Федерации товаров с законно размещенным товарным знаком, которые введены в гражданский оборот путем продажи или иного отчуждения самим правообладателем, под его контролем или с его согласия на территории государств, предоставляющих законную охрану тому же правообладателю или аффилированным с ним лицам на тот же товарный знак, охраняемый в Российской Федерации.
2. Правила пункта 1 не применяются к товарам, оборот которых может нанести вред деловой репутации правообладателя
в силу изменившегося качества или потребительских свойств.
Представляется, что такой вариант статьи наиболее гармонично учитывает как интересы правообладателей, включая европейских, так и интересы Российской Федерации.
В заключение отметим, что стоит поддержать позицию Федеральной антимонопольной службы о необходимости введения в статью 14.1 Федерального закона «О защите конкуренции» [42] ответственности за злоупотребление правом в форме недобросовестной конкуренции путем создания необоснованных препятствий для параллельного импорта. Как это сделали законодатели инновационной Японии еще в далеком 1991 году.
ЛИТЕРАТУРА И ИНФОРМАЦИОННЫЕ
ИСТОЧНИКИ
1. Дозорцев В. А. Гражданский кодекс -основа системы законодательства об интеллектуальных правах // Изобретательство. 2002. № 3.
2. Выдержка из стенограммы встречи Президента Российской Федерации с представителями интернет-сообщества 29 апреля 2011 года. URL: http://news.kremlin.ru/ news/11115
3. East India Company. URL: http://ru.wikipedia.org/wiki/Британская_Ост-Индская_компания
http://ru.wikipedia.org/wiki/Бостонское_чае-
питие
4. О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» : Федеральный закон от 11 декабря 2002 года № 166-ФЗ.
5. О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров : Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года № 3520-I.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : Федеральный закон от 18 декабря 2006 года № 230-Ф3.
7. Решение Верховного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2001 года № ГКПИ 2001-1671.
8. Инструкция о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками : приказ Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 28 декабря 2000 года № 1230.
9. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 14 марта 2002 года № КАС 02-100.
10. The economics consequences of the choice of regime of exhaustion in the area of trademarks. London: NERA, 1999.
11. Большая советская энциклопедия. Статья «Гражданский оборот». URL: http:// slovari.yandex.ru/~книги/БСЭ/Граждан-ский%20оборот/
12. Грибоедов А. С. Горе от ума. СПб. : Издательство «Вита Нова», 2010.
13. Конституция Российской Федерации : принята 12 декабря 1993 года в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 15 октября 1993 года № 1633 «О проведении всенародного голосования по проекту Конституции Российской Федерации».
14. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.
15. Международное исчерпание и параллельный импорт. URL: http://www.wipo. int/sme/ru/ip_business/export/international_ex-haustion.htm
16. О гармонизации национальных законодательств о товарных знаках стран-участниц : Директива Совета Европейского союза о сближении законов стран-участниц о товарных знаках 89/104/ЕЕС от 21 декабря 1988 года. URL: http://www.clj.ru/discus-sion/conflict/020801/?ccom=1
17. Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (CISG). URL: http:// www.uncitral.org/pdf/russian/texts/sales/cisg/ CISG-r.pdf
18. Парижская Конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года.
19. Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 года № 122 // Патентный поверенный. 2008. № 2.
20. О некоторых вопросах применения
Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях : постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 11. URL: http://www.arbitr.ru/as/pract/post_ple-num/34200.html
21. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях : Федеральный закон от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ.
22. Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 года № 10458/08 // Патентный поверенный. 2009. № 4.
23. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2001 года № 287-О.
24. Использование чужого товарного знака в рекламе : комментарий к делу компании Louis vuitton malletier к ОАО «Нидан Соки» № А41-5137/08. URL: http://kolosov. info/novosti-prava/ispolzovanie-chuzhogo-tovarnogo-znaka-v-reklame
25. Права на доменные имена : комментарий к делу компании G.H. Mumm & Cie против Юсупова Ш.Д. № А40-47499/10-27-380. URL: http://kolosov.info/novosti-prava/ prava-na-domen-i-dobrosovestnost
26. О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства : постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30.
27. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «Карат» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2008 года № 450-О-О.
28. Лесков Н. С. Левша (Сказ о тульском косом Левше и о стальной блохе) : сочине-
ние в пяти томах. М. : Правда, 1981. Т. 3.
29. Комментарий к решению Суда Европейского сообщества от 12 апреля 2005 года по делу «Симутенков против Министерства образования и культуры и Федерации футбола Испании» / Московская государственная юридическая академия, Кафедра права Европейского союза, Центр права Европейского союза. URL: http://eu-law.edu.ru/documents/legislation/case-law/si-mutenkov.htm
30. Parallel Imports: Summary of EC law and its application in the EU member states: Report prepared by the EU subcommittee of the parallel imports committee 2004-2005. URL: http://www.inta.org/images/stories/down-loads/report_eclaw.pdf
31. Нешатаева Т. Суд и общепризнанные
принципы и нормы международного права. URL: http://www.echr.ru/news/msg.asp?id_
msg=413
32. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. URL: http://www.rupto.ru/norm_doc/sod/ norm_doc/mejd_doc/trips.html
33. Council regulation (EC) № 1383/2003 of 22 July 2003 concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights. URL: http://eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003R13 83:EN:HTML
34. Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA). URL: http://trade.ec.europa.eu/doclib/ docs/2011/may/tradoc_147937.pdf
35. Guidelines concerning distribution. Systems and business practices. Under the anti-
monopoly act. 1991. July 11. URL: http://www. jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/ distribution.pdf
36. О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней : Федеральный закон от 30 марта 1998 года № 54-ФЗ.
37. Комментарий № 1144 на форуме
«Юрклуб» в дискуссии «Параллельный импорт». URL: http://forum.yurclub.ru/in-
dex.php?showtopic=236722&view=findpost &p=4447634
38. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским сообществом. Корфу, 24 июня 1994 года : ратифицировано Федеральным законом от 25 ноября 1996 года № 135-ФЗ «О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны».
39. О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации : Указ Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108.
40. Consolidated versions of the treaty on the functioning of the European Union. URL: http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri = 0J:C:2010:083:0047:0200:EN: PDF
41. Россия предложила G8 изменить подход к авторскому праву : сообщение радио «Маяк» от 19 ноября 2011 года. URL: http:// www.radiomayak.ru/doc.html?id=299471&cid=
42. О защите конкуренции : Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ.
