CC BY
157
^ ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ ^
Актуальные проблемы гражданского права
ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР: ЮРИДИЧЕСКАЯ РЕАЛЬНОСТЬ ИЛИ ЮРИДИЧЕСКОЕ ПРЕДПОЛОЖЕНИЕ (НЕФОРМАЛИЗОВАННАЯ КАТЕГОРИЯ)
В.В. Паращенко,
докторант ФПНП и НК Московского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
Рецензент: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России Гандилов Т.М.
Е-mail: [email protected]
Аннотация. Статья посвящена инвестиционному договору, относительно новому виду обязательств, который сегодня находит достаточно широкое распространение в гражданском обороте. На основании анализа соответствующего белорусского и российского законодательства, позиций ученых автор делает вывод, что при отсутствии общего научно-практического определения инвестиционного договора, в придании ему юридического статуса сегодня в Республике Беларусь имеется как теоретическая, так и практическая потребность.
Ключевые слова: инвестор, инвестиции, инвестиционное законодательство, инвестиционный договор.
INVESTMENT AGREEMENT: LEGAL REALITY OR LEGAL ASSUMPTION (NONFORMALIZED CATEGORY)
V.V. Parashchanko,
doctoral candidate FPNP and NK the Moscow university of the Ministry of internal Affairs of Russia, the candidate of jurisprudence, docent
Annotation. Article is devoted to the investment agreement, relatively new type of commitment, which is now fairly widespread in public circulation. Based on the analysis of relevant Belarusian and Russian law positions scientists the author concludes that in the absence of general scientific and practical definition of the investment contract to give it a legal status today in the Republic of Belarus has both theoretical and practical heed.
Keywords: investor, investment, investment legislation, investment contract.
В юридической литературе по вопросу о юридической квалификации инвестиционного договора имеют место различные подходы. В одних случаях инвестиционный договор рассматривают как своеобразную собирательную категорию, которая объединяет различного рода и уровня гражданско-пра-
вовые соглашения, регулирующие инвестиционную деятельность. Представители данного направления отрицают возможность существования инвестиционного договора в качестве самостоятельного вида или типа [1]. Другие инвестиционный договор относят к самостоятельному виду (типу) гражданско-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права
правовых договоров и предлагают его в нормативном порядке легализовать [2].
Имеет место и такая точка зрения, которая отрицает вообще существование такой категории как «инвестиционный договор». Считается, что такого договора вообще не существует, что инвестиции — это обычная экономическая категория [3].
Предлагается юридическое оформление правоотношений по инвестированию именовать не инвестиционным договором, а договором на организацию инвестирования [4].
Инвестиционный кодекс Республики Беларусь (далее — ИК) [5] содержит специальный раздел «Инвестиционный договор с Республикой Беларусь», но в тоже время не дает его определения. Также в данном разделе не упоминается о других видах инвестиционных договоров и не содержится понятия инвестиционного договора вообще, оставляя таким образом открытой проблему соотношения гражданско-правового договора с правовой формой, в которую облекаются правоотношения в сфере инвестиционной деятельности.
Не ясна и правовая природа инвестиционного договора с Республикой Беларусь. Отсюда в зависимости от специфики оценки юридической сущности его относят то к административному акту (административному договору), то к гражданско-правовому институту, либо, поскольку он содержит в себе нормы частного и публичного права — к институту международного частного права посредством которого конкретизируются и индивидуализируются нормы национального и международного права.
Одной из основных составляющих любого договора, в естественном его понимании, является равновеликое юридическое обременение и равнозначное приобретение гармонично и взаимно корреспондирующих прав и обязанностей, юридически равно и свободно определяющихся лиц на основе свободного формирования общей воли по противоположным целям и интересам. Отсюда следует утверждение, что дать единое понятие инвестиционного договора для всех участников инвестиционной деятельности не представляется возможным. Если будет иметь место возложение одним субъектом хозяйствования (предпринимательства) принадлежащего ему на вещном праве объекта «в предпринимательское дело» другого такого же субъекта, тогда вряд ли это будет инвестирование. Скорее всего будет иметь место коммерческий кредит, даже если одной из сторон в таком правоотношении будет выступать иностранец.
Если одной из сторон в инвестиционном правоотношении будет выступать административно-территориальная единица, тогда такие категории как «равные», «равнозначные», «равновеликие» и др. здесь не применимы. Административно-территориальную единицу нельзя отнести к категории «представитель», «доверительный управляющий», а это в свою очередь ставит под вопрос дефиницию «инвестиционный договор».
Гражданское законодательство Республики Беларусь также как и гражданское законодательство Российской Федерации содержит (закрепляет) целый ряд гражданско-правовых договоров, которые, на первый взгляд, в большей степени соответствуют сущности и предназначению регулирования инвестиционных отношений в Республике Беларусь и, которые, в принципе могут быть востребованы для целей инвестиционной деятельности. К ним исходя из посылки принципа возмездности и перехода права собственности на объект инвестирования прежде всего относят договор купли-продажи, договор поручения.
Последний рассматривается в качестве такового исходя из целей инвестиционной деятельности. Считается, что целью инвестиционной деятельности выступает поручение инвестора другой стороне доверенному им лицу реализовать объект инвестиций в целях и на условиях инвестора и в его интересах.
Есть предположение, что отношения в области инвестиционной деятельности — это агентские отношения, по которым посредник (представитель) совершает в чужих интересах как сделки, так и другие юридические действия и одновременно действия фактического порядка. Кроме того, в пользу агентского договора как регулятора инвестиционных отношений говорит и то, что лежащее в его основе соглашение носит возмездный и длящийся характер.
Соотносят по многим юридическим критериям инвестиционные правоотношения и с правоотношениями, порождаемыми договором доверительного управления имуществом. Одним из оснований для такого подхода выступает тот факт, что в обоих правоотношениях стороны и, в частности, доверительный управляющий вправе совершать в отношении имущества, как объекта инвестирования, юридические и фактические действия, преследуя достижение обоюдовыгодных имущественных последствий и т.д.
Имеют место и другие высказывания в этой части.
Не отрицая значимость, приведенных для науки
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права
гражданского права в целом и для сферы инвестиционной деятельности, в частности, высказываний ученых о том, что инвестиционные правоотношения — это разновидность гражданских правоотношений, по их правовой природе, что поименованные и другие гражданско-правовые договоры не свободны от регулирования некоторых инвестиционных вопросов, и не вступая в научную полемику с авторами этих мнений, нам не представляется все же возможным согласиться с ними по следующим основаниям:
договор купли-продажи, как разновидность возмездного договора, предполагает получение имущественной выгоды, как правило, немедленно по формуле (товар — деньги; деньги — товар) либо по взаимному соглашению с отсрочкой или рассрочкой платежа. Инвестор — только в будущим и то рискуя не получить прибыль в силу различного рода объективного порядка обстоятельств, если иное не гарантировано получателем инвестиций. Получатель инвестиций не может потребовать получения обратно объекта вложения инвестирования, например, в виду его ненадлежащего качества, поскольку отношения в этой сфере подлежат обязательной государственной экспертизе и т. д.
договор поручения — это разновидность фидуциарных договоров предметом которых выступает, прежде всего, совершение юридических действий результатом которых иногда могут быть и фактические действия. В основе данного обязательства лежат отношения личного доверия между сторонами. В инвестиционных правоотношениях элемент доверия к получателю инвестиционного вложения присутствует, но имеет более широкое познавательное содержание: к государству, его политическому строю, соответствующему законодательству, стабильности в обществе, инвестиционному климату, рейтингу благоприятствования для открытия и ведения бизнеса. Согласно ст.ст. 861-869 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК Республики Беларусь) [6] имеются и другие основания для обоснования приведенной авторской позиции.
гражданское законодательство Республики Беларусь не различает и не поименует агентский договор. Это обстоятельство затрудняет разговор о возможности использования его в регулировании инвестиционной деятельности. В тоже время в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК Российской Федерации) данному виду обязательств посвящена отдельная глава [7].
Одним из существенных признаков агентского
договора является то, что он в отличие от инвестиционной деятельности, может быть использован для различных целей и в различных сферах (например, торговля, культура, образование и т.д.), в то время как инвестиционная деятельность нацелена на привлечение инвестиций, их эффективное вложение и использование и, разумеется, получение дохода, а не просто вознаграждения. Сказанное и иные, имеющие отношение к рассматриваемой проблеме вопросы, вытекают из сущности агентского договора и других, заложенных в гл. 52 ГК Российской Федерации оснований. Но однозначно можно констатировать его юридическую и фактическую полезность для гражданско-правового поля Республики Беларусь и согласиться с Бабкиной Е.В. [8] о том, что необходимо предоставить ему юридически обеспеченную жизнь, нормативно закрепив его в ГК Республики Беларусь.
договор доверительного управления имуществом отличается многими своими особенностями, предопределяющими его субъектный состав, цель, сферу применения и т.д. Среди других здесь выступает то обстоятельство, что объектом данного договора может выступать только индивидуально-определенное имущество (вещь): имущественные комплексы (предприятия), пакеты эмиссионных ценных бумаг (акции, облигации и др.). В тоже время объекты вложения, как правило, характеризуются родовыми признаками, например, деньги. Но указанный пример — есть установленное ст. 23 Банковского кодекса Республики Беларусь [9] исключение из общего правила, закрепленного в п. 1 ст. 896 ГК Республики Беларусь, согласно которому деньги не могут выступать в качестве самостоятельного объекта доверительного управления.
ГК Республики Беларусь (гл. 39, ст.ст. 733-737) отводит значительное место в своей внутренней структуре договору на оказание в гражданском обороте возмездных услуг, придавая тем самым им самостоятельное юридическое значение и отграничивая их от других договоров, направленных на оказание физическим и юридическим лицам и другим участникам гражданского оборота услуг (перевозка, договор банковского счета и др.)
В принципе, возможно, рассматривать инвестиционную деятельность, во всей ее многогранности, как деятельность, предполагающую оказание услуг. Можно предположить и их двойственный характер: имеет место сочетание юридических и фактических услуг, то есть возможно говорить, что услуга, оказываемая соответствующим субъектом инвестору
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права
носит комплексный характер.
Вместе с тем между характером услуг по инвестиционным правоотношениям и обычным договорным возмездным услугам имеются существенные отличия. Инвестор всегда заинтересован в реализации инвестиционного проекта как в юридической (юридическом сопровождении инвестиционного проекта от начала его юридической легитимности и до полной реализации) услуге, а также в фактическом использовании инвестиций и получении предусмотренной прибыли (дохода) и (или) иного положительного результата.
По договору возмездного оказания услуг — только фактических услуг, что вытекает из содержания ст. 733 ГК Республики Беларусь, согласно которой одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществлять определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Причем эти услуги могут оказываться в различных областях человеческой деятельности (по обучению, туризму, аудиторские, консультационные и т.д.). В тоже время, к ним не относятся правоотношения, регулируемые договором подряда, перевозки, займа и кредита, хранения и др.
Таким образом, из вышесказанного следует, что в настоящее время инвестиционного договора, как самостоятельного вида договора, несмотря на то, что в ИК предусмотрен раздел «Инвестиционный договор с Республикой Беларусь» (это предмет отдельного научно-практического исследования), не существует, как не имеется достаточных юридических и научных обоснований для подтверждения его необходимости. К регулированию инвестиционной деятельности в полном объеме не могут быть привлечены другие гражданско-правовые договоры, поскольку это не согласовалось бы с тезисом: одно общественное отношение — одно правовое средство его опосредующее, а также с тем социальным, политическим и экономическим значением, которое придается привлечению инвестиций в соответствующие секторы государства и общества (задача общегосударственного значения).
Отсюда следует однозначный вывод: формула юридического обеспечения инвестиционной деятельности в Республике Беларусь должна быть найдена.
В научной литературе предлагаются различные варианты этой формулы в зависимости от занимаемой в данной плане научной и практической пози-
ции. Те, кто утверждает, что это самостоятельный тип договора, ратуют лишь за разработку понятия и поименовании его в ГК Республики Беларусь. Те, кто ратует за то, что понятие «инвестиционный договор» — это собирательное понятие (категория) и, что инвестиционного договора как такового вообще не существует и, что если выделять особую категорию инвестиционных договоров, то к ней можно отнести значительную часть уже содержащихся (поименованных) договоров в ГК [10]. Другими словами особой нужды в его юридической конструкции поименовании в ГК Республики Беларусь не имеется, поскольку традиционные договоры с задачей правового регулирования инвестиционных отношений справляются.
Предлагается и такая формула: «в помощь» Инвестиционному договору с Республикой Беларусь разработать самостоятельный вид договора, именуемый «договором на организацию инвестирования», который сбалансировано включал бы в себя элементы администрирования и гражданско-правовые начала. В этой связи предлагается и его дефиниция, согласно которой «одна сторона (инвестор) обязуется передать другой стороне (организатору инвестирования) инвестиции , а организатор инвестирования обязуется от своего имени, в интересах кредитора и за вознаграждение совершить юридические и фактические действия по осуществлению инвестиционного проекта» [11]. Инвестиционный договор с Республикой Беларусь при этом сохраняется, но не используется для осуществления и поддержки инвестиционных проектов, имеющих существенное значение для экономики страны, а также содействующего заключению иных договоров, непосредственно опосредующих инвестиционную деятельность.
В данном случае авторы стремятся дать некое компромиссное решение рассматриваемой актуальной и весьма многогранной проблемы. Прежде всего это касается стремления объединить в предложенной юридической конструкции административно-правовые, организационные и частно-правовые элементы, считая при этом, что указанный договор по своей сущности имеет гражданско-правовую природу.
Думается, что это не так, поскольку гражданское право и его обязательства (договоры) не регулируют организационных отношений, ибо это противоречит смыслу и основным началам (принципам) гражданского законодательства (ст. 2 ГК Республики
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права
Беларусь), например, принципам свободы договора, равенства, добросовестности и разумности поведения участников гражданских правоотношений и др. Это, скорее всего, сфера интереса административного права.
С другой стороны, если предположить, что деятельность по «организации инвестирования» предусматривает и заключение непосредственных договоров с конкретным потребителем инвестиционного капитала, тогда на лицо некий симбиоз в нем административно-правовых и гражданско-правовых начал, что в сою очередь дает основание считать его комплексным правовым средством. Если в задачу организатора инвестирования входит лишь поиск, подбор одной или другой стороны будущего инвестиционного правоотношения, тогда на лицо отношения по возмездному оказанию услуги, по поиску и сведению заинтересованных сторон.
Практика хозяйствования (предпринимательства) свидетельствует, что наиболее оптимально-продуктивным видом хозяйственных связей являются прямые, непосредственные контакты (связи) между возможными в будущем партнерами. Отсюда «организатор инвестирования», преследуя и свои собственные экономические интересы, предположительно добросовестно вклинивается в эту связь в качестве дополнительной заинтересованной стороны, что в свою очередь, не всегда дает положительный эффект (личный непосредственный интерес, возможность сговора с одной или другой стороной, утаивание контрагента и др.). Также возникает проблема и о «личности» организатора инвестирования. В качестве такового «профессионального организатора» возможно видеть определенную государственную структуру.
Сказанное в целом и предопределяет авторскую позицию относительно договора на организацию инвестиционной деятельности. Его, если и следует разрабатывать и использовать в качестве правового средства, то не более как на этапе переходного периода к прямым инвестиционным договорам.
Наиболее прагматичным и экономически эффективным правовым средством здесь выступает прямой инвестиционный договор, но под контролем соответствующего государственного органа на стадии заключения — Министерства юстиции и его территориальных органов. На стадии исполнения договора — отраслевые ведомства. Гарантии инвестиционной безопасности лежат на государстве в его организационно-структурном понимании.
Основу заключения таких договоров должна составлять общепринятая в договорных отношениях формула: оферта держателя капитала или его потребителя — акцепт держателя или потребителя капитала. Это обеспечит свободу волеизъявления сторон по всем существенным условиям, возможность вынесения усмотрительтных положений, не противоречащих законодательству Республики Беларусь, в том числе и о прозрачности исполнения и т. д. Представляется, что это должен быть договор общеюридического действия.
Что касается юридической судьбы предусмотренного Инвестиционным кодексом договора с Республикой Беларусь, то его следует сохранить, но использовать на уровне межгосударственных отношений по инвестиционной деятельности, но с определенной корректировкой его внутреннего содержания.
Инвестиционный кодекс следует сохранить как правовой акт, устанавливающий основные начала инвестиционной деятельности, как своеобразную конституцию инвестиционной деятельности. Но для обеспечения полной и гибкой оперативности применения его положений на практике целесообразно было бы, как это имеет место в других областях общественной деятельности принять специальный Закон правового регулирования инвестиций, дающий ответ на вопросы, касающиеся внутренних и иностранных инвестиций. Его целесообразно структурировать на две части: часть 1 «Внутренние инвестиции», часть 2 «Международные инвестиции».
В Российской Федерации в 1999 году был принят новый специальный Закон об иностранных инвестициях (ранее действовал Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 года), который достаточно всеобъемлюще регулирует возникающие в данной области отношения.
Несмотря на то, что инвестиционные правоотношения с участием иностранного элемента, бесспорно, имеют свою специфическую составляющую, в принятии такого закона в Республике Беларусь принципиально нет значимой потребности.
На основании вышесказанного, можно сделать общий вывод, что на сегодняшний день общее научно-практическое определение инвестиционного договора в действующем законодательстве Республики Беларусь отсутствует. Вместе с тем, оно представляет собой повышенный интерес как с практической, так и с теоретической точек зрения, будет усиливать действие таких принципов гражданского
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права
права как свобода договора, равенство участников гражданских правоотношений, добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и др., и в конечном итоге, будет способствовать формированию надлежащей нормативной правовой базы, регулирующей инвестиционную деятельность в Республики Беларусь.
Эти, а также другие меры в свою очередь положительно будут сказываться на формировании благоприятного инвестиционного климата и в конечном итоге послужат достижению одной из основных целей, стоящей перед экономикой Республики Беларусь — привлечение иностранных инвестиций.
Литература:
1. Попондопуло, В, Ф. Коммерческое (предпринимательское право) : учеб. для вузов по спец. «Юриспруденция» / В.Ф. Попондопуло. — М. : Юристъ. 2004. — С. 437; Антипова, О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем) / О.М. Антипова. — М. : Волтерс Клувер, 2010. — С. 129; Сергеев, А.П., Терещенко Т.А. Инвестиционный договор : непоименованный договор или экономическое понятие? / А.П. Сергеев, Т.А. Терещенко // Закон. — 2011. — № 6. — С. 43-48.
2. Хозяйственное право : курс лекций : [учеб. для юрид. и экон. фак. и вузов : в 2 т.] / рук. автор. коллектива и отв. ред. В.С. Мартемьянов. — М. : БЕК, 1994. — т. 2. — С. 170; Сокол, П.В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве / П.В. Сокол. — М. : Ось — 89, 2004. — С. 90; Перепелки-на, Е. Инвестиционный договор как отдельный вид гражданско-правового договора / Е. Перепелкина // lawfirm. ru [Электрон. ресурс]. — Режим доступа http : // www.1awfirm. ru / article / indeos. php? id = 363. Дата доступа 21.06.2012.
3. Шишенко, М.С. Проблема соотношения долевого участия в строительстве и инвестиционного договора / М.С. Шишенко // Законы России : опыт, анализ, практика. — 2011. — № 1. — С. 22; Поте-рухин, М.В., Соотношение договора участия в долевом строительстве с договором инвестирования / М.В. Потерухин // Семейн. и жилищ. право. — 2010. — № 3. — С. 35.
4. Потерякин, Д.Е. Договор инвестирования при строительстве жилья : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Д.Е. Потерякин ; Моск. гос. ун-т. — М., 2004. — С. 24.
5. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 30 мая 2001 г.: одобр. Советом Респ. 08 июн. 2001 г.: текст Кодекса по состоянию на 09 нояб. 2009 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2013.
6. Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г.: текст Кодекса по состоянию на 13 июл. 2012 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой ин-форм. Респ. Беларусь. — Минск, 2013.
7. Гражданский кодекс Российской Федерации: принят Государственной Думой 21 октября 1994 г.: текст Кодекса по состоянию на 30 дек. 2012 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2013.
8. Бабкина, Е.В. Международный договор коммерческого представительства (агентское соглашение) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Е.В. Бабкина ; Белорус. гос. ун-т. — Минск : 2003. — С. 14 ; Бабкина, Е.В. Международные агентские соглашения : учеб.-метод. пособие для студентов фак. межд. отношений / Е.В. Бабкина. — Минск : Белорус. гос. ун-т, 2007. — С. 85.
9. Банковский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 3 окт. 2000 г.: одобр. Советом Респ. 12 окт. 2000 г.: текст Кодекса по состоянию на 13 июля 2012 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2013.
10. Доронина, Н.Г. Государство и регулирование инвестиций / Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютина. — М. : Городец-издат, 2003. — С. 225. ; Цегельник, О.В. Инвестиционный договор с государством (Республикой Беларусь или административно-территориальной единицей) / О.В. Цегельник // Пром.- торговое право. — 2006. — № 4. — С. 105. ; Корнеева, С. Особенности инвестиционного договора / С. Корнеева // Хоз-во и право. — 2007. — № 7. — С. 43.
11. Шевченко, А.П. Инвестиционные договоры с иностранным инвестором в праве Республики Беларусь : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / А.П. Шевченко ; Белорус. гос. ун-т. — Минск : 2012. — С. 45.
