CC BY
148
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 3
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВА
Б.И. Пугинский, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета
МГУ, заслуженный юрист РФ*
ИНСТРУМЕНТАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
В статье рассматриваются проблемы методологии юридической науки, в частности развитие инструментального подхода в праве. Исследуются правовой инструментарий и такие его категории, как правовое средство и цель, которые качественно отличаются от норм и институтов права. По мнению автора, правовой инструментарий выражает регулирующие возможности права и придает праву главную социальную ценность.
Ключевые слова: инструментальный метод; правовое средство; правовой инструментарий; право как регулятивная деятельность; идеология позитивизма.
The article deals with topical problems of methodology of legal science, in particular the development of an instrumental approach to law. Investigated are the legal instruments and such categories, as legal mean and purpose, which are qualitatively different from the norms and legal institutions. The author believes that the legal instruments convey the regulative potential of law and give the law the main social value.
Keywords: instrumental method; legal mean; legal instruments; law as a regulative activity; ideology of positivism.
Уже 20 лет мы живем в условиях научной свободы, однако крайне редко решаемся обратиться к своим методологическим проблемам. Причина такой ситуации — в сохраняющемся господстве догматико-позити-вистского воззрения и его «омертвляющем» воздействии на правоведение.
В начале ХХ в. выдающийся ученый Ю.С. Гамбаров предостерегал об опасных последствиях засилья позитивистских взглядов. Он писал, что сводить все правоведение к изучению законодательных текстов — значит вести юриспруденцию как науку к банкротству1. Его предвидение оказалось пророческим. Догматический позитивизм, насаждаемый общей теорией права, подавляет буквально все отраслевые юридические науки, препятствуя и ее собственному развитию, в том числе в части методологии.
1 См.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 10.
Справедливости ради надо сказать, что в последний период стали наблюдаться попытки вырваться из-под пресса позитивистских воззрений. Одним из перспективных направлений таких поисков стал инструментальный подход, получающий постепенное распространение в правоведении. Однако приходится отмечать, что развитие инструментальной теории протекает медленно и трудно. Главная причина трудностей видится в том, что позитивистская доктрина отучила юристов от привычки решать практические вопросы методологического характера: когда речь заходит о новых идеях, большинство считает это малоинтересным или вообще не понимает, зачем это нужно.
Прежде чем говорить об инструментальной концепции права, необходимо затронуть следующий вопрос. В 70-е гг. XX столетия популярным было учение об эффективности действия правовых норм, предложенное В.И. Никитинским. Он утверждал, что эффективность действия норм права зависит от достижения цели нормы и может быть определена по уровню (степени) достижения этой цели2. Данное учение было в ходу до середины 90-х гг., а потом сошло на нет и сейчас почти позабыто. К сожалению, причины краха этой концепции не были исследованы, хотя это представляется весьма важным, в том числе при рассмотрении инструментальной теории.
Можно выделить две причины. Во-первых, В.И. Никитинский и его последователи не учитывали то обстоятельство, что в правовых нормах отсутствуют цели их введения. Они не только не указываются в нормах, но более того — их невозможно выявить с необходимой достоверностью, в том числе в процессе реализации. Можно рассуждать о регулирующей цели, но она является общей, единой для всех норм. Лишь на уровне законов как таковых начинают выделяться цели их издания, причем нередко указывается сразу несколько целей, что свидетельствует об ориентировочном характере их постановки. Поэтому оценивать эффективность норм по степени достижения их цели оказалось в принципе невозможным.
Во-вторых, эффективность связывалась с действием самих правовых норм. Дело представлялось так, будто нормы самопроизвольно, в силу внутренних свойств оказывают воздействие на поведение людей, социальную действительность и ведут к достижению желаемых результатов. Такие взгляды имеют мало общего с реальностью: действуют не нормы, а люди, которые либо руководствуются в своих поступках законом, либо не желают его исполнять.
В силу указанных просчетов все попытки реализации концепции эффективности действия норм оказались безуспешными.
2 См., напр.: Никитинский В.В. Эффективность норм трудового права. М., 1973; Эффективность правовых норм / Глазырин В.В., Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С. М., 1980.
Почти в то же время, т.е. на рубеже 60—70-х гг., начала формироваться инструментальная теория права. Первоначально она строилась в виде концепции правовых средств и лишь позднее приобрела более широкий вид инструментальной теории. Общей предпосылкой инструментальных воззрений послужили опыты рассмотрения права не как совокупности юридических норм, а как деятельности по регулированию жизни общества при посредстве инструментария, применение которого основывается на поддержке государства.
Такие идеи стали откликом юристов на деятельностное понимание общества, традиция которого развивалась немецкими философами (Фихте, Гегелем) и в наибольшей степени — К. Марксом. Среди отечественных юристов одним из первых эту концепцию начал разрабатывать в конце XIX в. Е.А. Нефедьев — процессуалист, заведующий кафедрой торгового права юридического факультета МГУ. Однако его научные поиски были прерваны почти на столетие.
Понимание права как регулятивной деятельности с необходимостью требует рассмотрения составных частей, компонентов этой деятельности. Здесь в первую очередь требовалось выделить средства, применяемые для достижения целей хозяйствующих субъектов.
Данная концепция оказалась широко востребована. По проблематике правовых средств с начала 70-х гг. опубликовано множество работ, защищен ряд докторских диссертаций. Само понятие «правовое средство» независимо от его интерпретации в последние десятилетия прочно вошло в правовую науку и стало одной из базовых категорий правоведения.
Концепция правовых средств в настоящее время обычно именуется «инструментальной теорией права». Сторонники данной теории ( А.В. Малько, К.В. Шундиков, В.А. Сапун и др.) считают ее главным и наиболее перспективными направлением современной правовой науки3. Такие взгляды представляются целиком обоснованными. Разработка инструментальной теории стала закономерным шагом в развитии правоведения. Ее идеи объективно следуют из самой природы права, общей его предназначенности служить инструментом регулирования жизни общества. Если всерьез стремиться заменить позитивизм подлинной наукой, то инструментальное учение представляется в этом отношении философски и методологически обоснованным и продуктивным. Оно переводит правовую мысль, представления о праве на более высокий уровень, характеризуемый реальностью и эвристичностъю.
Становление инструментального воззрения проходит в обстановке противостояния идеологии позитивизма. Столкновение этих взглядов
3 См., напр.: Малько А,В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов, 2003.
порождает две тенденции в отечественной науке и образовании. Первая — это стремление попросту замолчать данную концепцию, сделать вид, что ее как бы не существует (хотя на Западе она получила развитие с 50-х гг. ХХ в.). Так ведет себя часть представителей отраслевых юридических наук, которые избегают высказываться об инструментали-стике и предпочитают заниматься «перепевом» суждений XIX в., объявляя их классикой юридической мысли: дескать, наши деды жили без правовой инструменталистики и мы проживем, а что будет дальше — время покажет. Конечно же, это не научный подход.
Вторая тенденция обусловлена отставанием, запаздыванием мышления от развития практики. Приведу такой забавный пример из истории человечества. Так, согласно исследованиям, первым прирученным людьми ездовым животным был северный олень. Позднее, XI—XII тысячелетий назад, с перемещением на юг люди приручили лошадь. Однако по традиции некоторое время ей на голову привязывали рога оленя: такие скелеты найдены в древних захоронениях, а изображения — в наскальных рисунках. Подобный феномен отставания сознания от бытия наблюдается и в правовой науке. Ученые понемногу переходят от изучения норм к исследованию новых объектов — правовых средств, однако по инерции «прицепляют» к средствам изучавшиеся прежде объекты, а именно правовые нормы и институты права.
Например, С.С. Алексеев в книге «Теория права» (1995) пишет, что правовые средства — это те же традиционные и общепризнанные явления правовой действительности: правовые нормы, институты права, договоры, сделки, банковские счета и др.4 Только они рассматриваются строго в ракурсе их функционального предназначения.
В такой ситуации инструменталистике требовалось решить две главные задачи: 1) четко определить, что следует считать правовыми средствами, и показать, чем средства отличаются от традиционных правовых объектов; 2) выявить, как проводить изучение и применение правовых средств. Это позволило бы установить, действительно ли средства представляют собой давно известные явления или это качественно новые, еще не исследованные образования. К сожалению, ин-струменталистика пока не дала однозначных ответов на эти вопросы. Поэтому они нуждаются в специальном рассмотрении.
Согласно положениям философии категория «средство» является парной категории «цель». Средством признается только то, что служит достижению целей применяющего субъекта. Между тем нормы права не сопряжены с целями исполняющих субъектов, они не предназначены для достижения избираемых целей и поэтому их нельзя признавать правовыми средствами.
4 См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 217.
Непонимание указанных отличий разнородных правовых объектов остается распространенной методологической ошибкой: в логике она называется игнорированием различий одноименных разнопорядковых объектов. Смешение разнопорядковых образований размывает сущность инструментального подхода, препятствует его развитию.
Практика показывает, что в праве имеются такие феномены, которые не подпадают под традиционные понятия и для обозначения которых требуется специальный термин «правовое средство». Средства образуют реальный правовой инструментарий, применяемый субъектами по своему усмотрению и для достижения собственных целей; им присущи качественные отличия от норм и институтов права. Наиболее полно и наглядно правовой инструментарий представлен в отраслях частного права — в гражданском и коммерческом праве. Широкие возможности применения средств существуют в предпринимательском, трудовом праве и ряде других отраслей.
Главная сложность их познания заключается в том, что инструментальные средства существуют в деятельностном виде, в качестве устойчивых совокупностей действий правового характера. Итак, устойчивые совокупности целенаправленно совершаемых юридических действий и образуют правовые средства. Не следует смущаться таким непривычным их видом: в науковедческой литературе давно устоялось понимание того, что средство достижения цели — это предмет или действие, включенные в структуру целеполагающей деятельности и обеспечивающие получение определенного результата.
Цели служат основным и нередко даже единственным направлением и результатом работы с правовыми средствами. Если цели достигаются, то обеспечивающие получение такого результата совокупности действий объявляются средствами. Они должны проверяться относительно разных областей применения. Такая многоаспектная работа, регулируемая отчасти правовыми нормами, но в основном целенаправленным усмотрением субъектов, и есть инструментальный подход. Главным регулирующим принципом служит отношение, точнее связь между поставленными целями и правовыми средствами их достижения.
Понятие «средства» охватывает целый класс правовых регуляторов, достаточно широкий и многообразный, отличающийся спецификой предназначения и применения. Средства закрепляются в праве в качестве модельных инструментов, с помощью которых субъекты призваны удовлетворять свои цели и интересы. Действующее право всегда закрепляет такие образования как регулятивные инструменты, средства. Если мы хотим разобраться в реальностях инструментальной теории, то мы должны исходить из множественности видов средств, из факта взаимной связи и соподчинения (одних средств другим), создаваемых практикой их непрерывного развития и совершенствования.
Важно проследить характер связи правовых средств как совокупных юридических действий с правовыми нормами и институтами. Средства лишь частично охватываются (а могут вообще не охватываться) нормами права, т.е. в состав средств входят и ненормируемые действия, определяемые целями и усмотрением субъектов. В результате средства представляют собой более широкие и целостные образования по сравнению с относящимися к ним правовыми нормами и институтами и могут существовать вообще без регламентирующих их норм права. Таковы в цивилистике различные непоименованные договоры, меры оперативного воздействия, договорной ответственности и т.п.
В составе правовых средств действия, совершаемые по инициативе и усмотрению субъектов, главенствуют над нормативно урегулированными действиями. Основным, а нередко единственным определяющим фактором правовой деятельности служат ее цели. Юридический инструментарий аккумулирует в себе потенциал права и благодаря этому образует основные работающие звенья правовой системы. В них изначально заложены такие возможности, которые позволяют субъектам разрешать самые различные задачи. Правовой инструментарий выражает регулирующие возможности и свойства права в организации жизни общества. Именно инструментарий придает праву главную социальную ценность.
За счет инициативных действий применение правового инструментария обеспечивает достижение намечаемых субъектами целей. Реализация правовых норм или институтов сама по себе не приводит к достижению субъективных целей. Если позитивистское учение описывает процесс правового регулирования в виде схоластической, безжизненной конструкции «норма—юридический факт—правоотношение», то инструментальная теория позволяет развертывать рабочую схему «цель-правовое средство (т.е. совершение необходимых юридических дей-ствий)-правовой результат».
Огромная практика породила множество правовых инструментов, она формирует порядок работы с ними, определяет их совершенствование и развитие. Регулирование самого инструментария в его узловых моментах осуществляется с использованием закона и правовых обычаев. К сожалению, та же наука гражданского права в силу известного догматизма идет по пути толкования норм, а не изучения операций с правовыми средствами. Следование этой линии приводит к существенным провалам в науке и образовании, а также в регулировании хозяйственной жизни.
Нередко приходится выслушивать упреки со стороны студентов относительно того, что их не обучают выработке условий договоров. Почему возникает подобная проблема? Да потому, что наша наука
гражданского права в своей основе является нормоведческой, позитивистской: в ее учебниках детально разбираются институты и нормы цивилистики. В соответствии с ними составляются практические пособия, где имеется множество задач по основным видам договоров, но все они строятся по принципу «угадай норму» (примерно как «угадай слово» в телевизионной викторине «Поле чудес» у Якубовича): для решения казуса студенту предлагается подобрать надлежащую норму или найти ошибку в выборе нормы субъектами или арбитражным судом.
Между тем нормы определяют узкий горизонт — около '/> части содержания договоров. Остальные 80% формируются по усмотрению контрагентов исходя из целей договора, интересов и возможностей сторон — для этого они наделены свободой договора. У нас же получается, что вместо обучения способам выработки условий договоров студентов заставляют «разучивать» нормативные фрагменты договора: это лоскутное, бессвязное обучение, поскольку связь условий договора задается его целью!
Находясь в плену позитивистских воззрений, наука гражданского права оказывается неспособной обучать выработке условий договоров, т.е. выполнять одну из главных своих задач. Даже в образовательных стандартах перед юридическми вузами не ставится задача обучения студентов составлению договоров и применения их для решения актуальных экономических задач, в частности модернизации народного хозяйства. Чтобы учить договорной работе, надо сменить парадигму цивилистики, встать на инструментальную позицию в понимании права.
Для проведения инструментальной трактовки договора появилась некоторая учебная литература, в частности книги «Договорная работа» И.В. Цветкова, «Техника договорной работы» К.Г. Вахнина и др5. Есть переводная книга «Составление договоров. Чему не учат студентов» Ч. Фокса6. Это современная литература, которая позволяет преодолеть консерватизм традиционного образования.
Сложное строение инструментальных средств, вхождение в их состав инициативных и нормированных юридических действий предполагают два взаимосвязанных направления работы по их изучению и развитию: первое — это совершенствование содержания и процедур инициативных действий со средствами; второе — упорядочение законодательных положений, регламентирующих работу со средствами.
Рассмотрим данное положение на примере такого важного ин-
5 См., напр.: Цветков И.В. Договорная работа. М., 2010; Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009; Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008; и др.
6 Фокс Ч. Составление договоров. Чему не учат студентов. М., 2007.
струмента, как договорная неустойка. В литературе отсутствуют рекомендации по оптимальному конструированию условий о неустойке для разных договоров и по поводу различных нарушений договоров, что не позволяет повышать ее воздействующий эффект. Поэтому необходимы поиск и популяризация более удачных решений, лучшей практики в данной области.
Наряду с этим требуется совершенствование законодательной регламентации неустойки. Так, следовало бы расширить возможности сторон по установлению неустойки в договорах. Как известно, взыскание убытков за нарушения обязательств является крайне затруднительным. Поэтому желательно закрепить право субъектов требовать установления неустойки за неисполнение существенных условий договоров. Без такого обеспечения рассуждения о договорной дисциплине во многом остаются декларативными.
Выявление и разграничение инструментальных средств проводится по характеру целей, так как для достижения цели может применяться соответствующее средство. Цель есть главный критерий познания и применения правового инструментария, сущность которого раскрывается через цели. Дополнительным критерием их познания служит изучение способов применения правовых средств.
Названные приемы (выявление целей и способов применения) пригодны для раскрытия сущности всякого объекта, используемого в человеческой практике. Так, они позволяют раскрыть сущность такого сложного юридического феномена, как вина. Согласно закону при нарушении одних видов договоров (контрактации сельскохозяйственной продукции, транспортной экспедиции и др.) вина учитывается как основание для применения ответственности, а при нарушении других — не принимается в расчет. Такие различия предусмотрены, чтобы отыскать критерии и определить условия для применения ответственности за нарушение различных видов обязательств. В договорах также можно предусматривать условие об освобождении должника от ответственности при отсутствии вины в нарушении, если такие соглашения не запрещены законом. Таким образом, вина используется как регулятор расширения или ограничения условий применения ответственности за нарушения, т.е. как конкретное правовое средство.
Само определение порядка работы со средствами, характера совершаемых при этом действий, а также решаемых задач и достигаемых целей служит общей методологической основой для исследования правового инструментария. Это эвристичный и позволяющий получать значимые, достоверные выводы способ познания. Опыт других наук убедительно свидетельствует об этом.
Следует упомянуть об инструментальных средствах и в отраслях публичного права, наличие которых отмечается в литературе. Так, ав-
торы университетского учебника «Предпринимательское право» убедительно пишут, что правовое регулирование предпринимательской деятельности есть сфера взаимодействия частноправовых и публично-правовых средств7.
Как представляется, правовые средства публичного права имеют совершенно иной вид и значение, нежели частноправовые средства. Конечно, договор как универсальное правовое средство встречается практически во всех отраслях публичного права: бюджетном, таможенном, административном, международном и др. Однако договоры имеют в публичном праве ограниченное применение и не могут считаться (за исключением международного права) их имманентным инструментарием.
Если частное право базируется на дозволительном методе, то публичное право — на предписаниях и запретах. При этом закон дает правоприменительным органам право при издании актов действовать в рамках определенных допусков (т.е. верхних и нижних пределов возможных решений), которые предназначены для учета особенностей рассматриваемой ситуации, учета конкретных обстоятельств дела, личности нарушителя. По этим причинам санкции почти кождой нормы особенных частей УК РФ и КоАП РФ построены вариативно, предусматривая различные меры ответственности, или верхний и нижний пределы ответственности.
Правоприменительные органы в своей деятельности выполняют задачи, возложенные на них законом. Основной формой их выполнения служит издание правоприменительных актов. Непосредственно при избрании конкретной меры ответственности или принятии иного решения обеспечивается достижение установленных целей, исполнение поставленных перед органом задач. Поэтому правовыми средствами соответствующих публичных отраслей права могут признаваться избираемые в установленных законом диапазонах конкретные меры ответственности или иные возможные решения. По обоснованности принимаемых правоприменителем решений оценивается качество его деятельности, справедливость установлений закона, их эффективность.
Итак, многие важные моменты инструментальной теории права понятны уже и сейчас, но в целом она нуждается в дальнейшей разработке. Изложенная в многочисленной литературе система инструментальных представлений позволяет проводить исследования научной и практической направленности. Очевидно также то, что наряду с изучением общетеоретических положений желательно построение отрас-
7 Предпринимательское право: Учебник / Под ред. Е.П.Губина, П.Г.Лахно. М., 2007. С. 56.
левыми юридическими науками собственных программ исследований в русле инструментальной концепции. Такая стратегия позволит более интенсивно и всеохватывающе продвигаться в развитии юридической науки.
Список литературы
1. Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009.
2. Малько А.В., Шундиков К.В. Цели и средства в праве и правовой политике. Саратов. 2003.
3. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М.,
2008.
4. Цветков И.В. Договорная работа. М., 2010.
5. Эффективность правовых норм / Глазырин В.В., Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С. М., 1980.
