CC BY
31
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2023. Т. 64. № 3
Научная статья УДК 347.234
С. А. Синицын*
институт экспроприации иностранной собственности: DE FACTO & DE JuRE
Аннотация. Не только российская, но и зарубежная современная юридическая наука обходит стороной вопрос о правовой природе права государства на экспроприацию частной собственности. Неясны его пределы и ограничения, как и гарантии права частной собственности. В большинстве случаев право на экспроприацию воспринято как данность и прерогатива государства. Однако совершенно очевидно, что принцип определенности права предполагает нормативную ясность режимов и видов экспроприации, условий ее реализации в соотношении с иными ограничениями и способами принудительного прекращения права частной собственности. В условиях высокой турбулентности международных отношений особенно актуален вопрос о соотношении норм международного, международного частного и национального (внутреннего) права в определении механизма и правового режима экспроприации. С повестки дня не сходят дискуссии о соотношении правовых механизмов экспроприации и национализации, об определении критериев и самой юридической природы возмещений, причитающихся частному собственнику при экспроприации. Особо остро стоит вопрос об основаниях и формах международной ответственности государств, реализующих право на экспроприацию как в нарушении общих норм и принципов международного права, так и специальных применительно к экспроприации в приложении к интересам и правам частных собственников. На этой проблематике сосредоточено внимание автора в связи со складывающимися негативными тенденциями развития правотворчества в этой сфере не только на национальном, но и на международном уровне.
Ключевые слова: экспроприация и национализация иностранной собственности, экспроприация как институт международного, международного частного и внутреннего права, гарантии частной собственности и экспроприация, убытки и компенсации при экспроприации.
Для цитирования: Синицын С. А. Институт экспроприации иностранной собственности: de facto & de jure // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2023. № 3. С. 33-54.
* Сергей Андреевич Синицын — доктор юридических наук, профессор РАН; заместитель директора, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (Москва, Россия); synss@mail.ru © Синицын С. А., 2023.
Финансирование: исследование выполнено за счет гранта Российского научного фонда № 23-28-01769; https://rscf.ru/project/23-28-01769/
001: 10.55959/М^Ш130-0113-11-64-3-3
Абсолютность как синоним неограниченности права собственности является юридическим реликтом и не реализуется в настоящее время ни в одной правовой системе. Экспроприация может рассматриваться в контексте международного и национального права, причем как в широком, так и в узком смысле. В первом случае речь идет о любых предусмотренных законом принудительных основаниях возмездного прекращения и изъятия частной собственности в публичных интересах1. Столь широкие рамки не позволяют понять индивидуальные и отличительные черты экспроприации, создавая все возможности для ее отождествления до степени смешения со смежными правовыми инструментами, дающими внешне сходный эффект воздействия. В отечественной истории ХХ в. экспроприация была воспринята и как классовое орудие права при формировании нового типа государства, но в этом случае она состояла в безвозмездном и безусловном изъятии частной собственности буржуазии и капи-талистов2.
В настоящей статье ограничимся исследованием института экспроприации в международном частном праве, стремясь тем не менее показать соотношение уровней международного и национального регулирования гарантий права собственности. Полагаем, что отсутствуют основания причисления экспроприации иностранной собственности к институтам национального (внутреннего) права.
Следует оговориться о значительной правовой неопределенности экспроприации на уровне международного права и разнообразии законодательных решений отдельных государств, устанавливающих соответствующее регулирование исходя исключительно из своих собственных интересов. Показательны вкусовые авторские интерпретации экспроприации и ее отличий от национализации без обращения к источникам международного права и национальным законам. Так, под экспроприацией предлагается понимать «изъятие государством имущества инвестора, которое только в случае своей незаконности влечет международную ответственность изымающего государства», а под национали-
1 См.: Венецианов М. В. Экспроприация с точки зрения гражданского права // Вестн. гражданского права. 2014. № 6. Т. 14. С. 211.
2 См.: Стучка П. И. Курс советского гражданского права. М., 1931. Т. 1. С. 161.
зацией — «форму экспроприации, охватывающую целую отрасль или регион в связи крупными социальными, экономическими, политическими изменениями»3. Нельзя не заметить неполноту и крайнюю степень абстракции восприятия этих ключевых юридических институтов — особенно в части прав и гарантий частного инвестора, чья собственность изымается. В приведенных современных определениях экспроприации не упоминается ее главный признак — возмещение стоимости изымаемого имущества, а именно он совершенно обоснованно позиционирован как основной компромисс, достигнутый правом4.
Любое государство, в том числе и Россия, не рассматривает право собственности вне ограничений, специальных оснований его прекращения. Это правило универсально, но оно не означает произвольной и не ограниченной правом возможности изъятия и присвоения любой иностранной собственности.
Высшая степень правовой неопределенности пределов установления государством возможностей экспроприации, призрачная презумпция определения внутренним законодательством любых условий экспроприации вне международных ограничений и обязательств по воле каждого государства в отдельности ведет к откату к средневековой Dominium eminens. Нельзя не учитывать, что в современном праве механизм экспроприации изначально не рассматривается как безальтернативный, представляя собой исключительную и вынужденную меру имущественного принуждения5. Тем самым созданы дополнительные гарантии праву частной собственности, но остается открытым вопрос о равенстве их распределения для всех субъектов частной собственности в зависимости, например, от национальности. Любое отклонение от равенства и в этом случае будет означать дискриминацию.
Первостепенное значение имеет вопрос о юридической форме и об объектах экспроприации. Экспроприация предполагает внесудебное изъятие имущества на основании норм внутреннего права государства по месту нахождения соответствующего имущества. Режимы частной собственности иностранного инвестора и иного иностранного лица, не осуществляющего инвестиции, должны различаться. Иными словами, не каждый иностранец — собственник имущества на территории государства (например, квартиры) должен находиться под постоянным риском
3 CoxJ.M. Expropriation in Investment Treaty Arbitration. Oxford, 2019. P. 1.
4 Thiel A. Das Expropriations-Recht und das Expropriations — Verfahren nach dem neuesten Standpunkt der Wissenschaft und der Praxis. Berlin, 1866. S. 8.
5 Routledge Handbook of Contemporary Issues in Expropriation / Ed. by F. Plimmer, W. McCluskey. N.Y., 2019. P. 3-8.
и страхом ее изъятия по воле публичной власти иностранного государства. Действительно вопрос об объектах экспроприации является актуальным и острым как в ретроспективе, так и в современных условиях. На этот счет крайне важны нормативная ясность и установленные правом ограничения экспроприации как элементарные необходимые гарантии частной собственности. Применительно к объектам экспроприации, прежде всего, речь должна идти об инвестициях, а не о любых объектах права частной собственности. Это объяснимо тем, что инвестиционная деятельность по сверхдоходным и эксклюзивным программам не только открывает инвестору, часто пользующему преференциальными режимами осуществления предпринимательской деятельности в иностранном государстве, особые экономические возможности, но и несет риски, связанные с потерей инвестиций, неполучением всей ожидаемой прибыли. В любом случае единообразно и четко должны быть нормативно определены перечни имущества, которое не подлежит экспроприации ни в каком случае.
Только в экономическом смысле объекты экспроприации и объекты права собственности тождественны, что подтверждается возможностью экспроприации любого оборотоспособного имущества, например исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, прав на принятие и исполнение обязательств и др.
В силу иммунитета правила об экспроприации как внесудебного механизма принудительного прекращения частной собственности не могут распространяться на объекты права публичной собственности иностранных государств. В реалиях настоящего прямым посягательством на суверенитет российского государства следует считать заморозку российских золотовалютных резервов в долларах США односторонним административным решением Администрации США, принятым вне правового поля в июне 2023 г. Эта мера сугубо конфискационного характера вне судебного контроля не является примером экспроприации и требует самостоятельной правовой квалификации. При нарочитой антидемократической основе заморозки российских золотовалютных резервов по решению Администрации США совершенно очевидны отложенные негативные последствия этого шага для самой экономики и финансовой системы США, поскольку в ближайшей перспективе возможно прогнозировать последовательный отказ от размещения и перепрофилирования золотовалютных резервов государств Запада и Востока в другие валюты. Как следствие, такой сценарий создает существенную угрозу стабильности и репутации самой американской валюты как объекта международ-
ных расчетов и инвестиций. Вопрос о разграничении публичной собственности иностранного государства и его резидентов имеет важнейшее значение. Интересен и связанный с этим исторический опыт юридических квалификаций. Могут быть показательны многие примеры, в частности международный спор 1928 г., возникший в результате заявления Францией особых прав на золото Государственного банка СССР, депонированное в банках США, в погашение обязательств СССР по возврату находившихся на территории Российской империи и невозвращенных при образовании РСФСР и СССР золотовалютных ценностей Франции. Законодательство США не допускало возможности экспроприации собственности иностранного лица, тем более государства по требованию третьей стороны. При ведении судебного процесса об обращении взыскания Л. А. Лунцу удалось доказать, что Государственный банк СССР — независимое учреждение от Правительства СССР, а сам СССР не является безусловным правопреемником по всем денежным обязательствам Российской империи. Учитывая статус ex offiсio Центрального банка в структуре органов публичной власти государства и его общую роль в решении вопросов экономической политики страны, в современных условиях этих аргументов при отсутствии ссылки на иммунитет государства могло оказаться недостаточным. Так, СССР при изменении политического режима и формы правления практически сохранил признаки государства — территориальную целостность и суверенитет, что современной концепцией международного права может считаться достаточным для признания правопреемства в имущественных правах и обязательствах6, причем интересы государства-правопредшественника и государства-правопреемника в споре о правопреемстве в обязательствах по долгам подчинены «отправному пункту — интересам частных вкладчиков (инвесторов)»7. Подтвержденный же факт международного правопреемства мог означать и переход обязанности платить по долгам, что в судебном процессе могло оказаться достаточным для взыскания, но никак не для применения административной экспроприации.
Экспроприация является важным исключением из общего правила гарантии неприкосновенности права частной собственности8. Внутреннее право (национальное законодательство)
6 С.: Курс международного права: в 6 т. / Отв. ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1967. Т. 3.
С. 49.
7 О'Конелл Д. Правопреемство государств. М., 1957. С. 381.
8 См.: Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 77.
конкретного государства может устанавливать специальные основания прекращения права частной собственности как для резидентов, так и для нерезидентов, но и такие правовые возможности по формированию внутреннего (национального) законодательства не находятся в сфере полного контроля и власти суверена. При отсутствии международных требований и обязательств по соблюдению прав и уважению собственности иностранных лиц, что само по себе является нонсенсом, таковые устанавливаются исходя из общих принципов правовой определенности, соразмерности, соблюдения баланса частных и публичных интересов. Повсеместное и произвольное, ничем не ограниченное лишение права любой частной собственности иностранных граждан и юридических лиц противоречит нормам и духу современного права и представляется заведомо неправомерным. Действительно в международном частном праве и законодательстве об иностранных инвестициях признаются специальные основания ограничения и прекращения права собственности иностранных инвесторов, но вопрос заключается в достаточности их детализации.
В доктрине экспроприации даются весьма лаконичные, а нередко неточные характеристики, не отражающие ее специфики, предопределенности и связи с другими институтами права. Например, «право на экспроприацию является исключительным и публичным»: его содержание в определении объектов и воз-мездности может меняться по мере развития самих регулируемых правом общественных отношений9. Смысл экспроприации и действие ее механизмов выводились и через отнесение к вопросам собственности в международном частном праве «экстерриториального действия законов о национализации, принятых в разных странах»10. При этом пути решения проблемы столкновения и конфликта указанных законов не определялись. Интересно, что правовые режимы национализации и экспроприации часто вообще не разграничиваются11. Такая же неточность до сих пор характерна для большинства правовых систем современности.
В целом картина ни общего, ни континентально-европейского права не дает четких представлений о соотношении указанных категорий и индивидуальной специфики именно экспроприации. В общем праве законодательство и практика используют различный инструментарий, многофункциональность которого нивелируется тонкостями терминологии: expropriation, taking, confiscation, nationalization, depossession, tantamount to expro-
9 BatifolH. Droit International Privé. Paris, 1971. P. 149-152.
10 См.: Лунц Л. А. Международное частное право. М., 2002. С. 418.
11 Ср.: Вилков Г. Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 7.
priation12. Четкие содержательные различия, нормативная основа и суть каждого в отдельности из приведенных механизмов остаются скрытыми лингвистическими изысками юридической техники законов и текстов судебных актов. Сказанное не дает никакой ясности в представлении международного и национального правового режима экспроприации, возможности установления ее отличий и ограничения ее применения, соблюдении и гарантировании интересов частных собственников. Так, в Англии как признанном оплоте гарантий неприкосновенности и стабильности частной собственности объектами экспроприации (национализации) неоднократно выступали шахты, транспортная инфраструктура (Coal Industry Nationalisation Act of1946, TransportAct 1947, SteelAct 1949), причем впоследствии эти же объекты вновь вовлекались на возмездных основаниях в оборот и частную собственность, что само по себе едва ли может свидетельствовать о безусловности гарантий прав частной собственности.
В континентальном праве также не выработано универсальных подходов к экспроприации. В ряде юрисдикций действуют специальные законы, формализующие требования, условия и формы экспроприации, обеспечивая тем самым правовую стабильность и ясность13. Есть и другие примеры, когда сформированные в законодательстве на государственном и региональном уровнях режимы экспроприации могут не только различаться, но и признаваться «самыми произвольными в цивилизованном мире»14.
Правовая неопределенность в формах и допустимых пределах экспроприации в настоящее время сохраняется и особенно остро ощущается в международном праве и международном частном праве. Это следует считать существенным пробелом, создающим неограниченные и даже произвольные возможности по формированию национального законодательства для отдельных государств, нисколько не ориентирующихся на заданный непререкаемый международный стандарт охраны права частной собственности. Нормативная ясность любых форм национализации и экспроприации, как было верно отмечено профессором С. М. Корнеевым, является главным условием соблюдения принципа законности15. Этого же требует правовая определенность. Их
12 Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambr., 2010. P. 34
13 Martou E. De l'expropriation forcée ou Commentaire du titre premier de la Loi du 15 août 1854. Bruxelles, 1863. P. 7-11.
14 Williams C, Skinner A., Helfand M. Expropriation Law in Ontario. Ottawa, 2021. P. 2.
15 См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964. С. 36.
отсутствие чревато не только оттоком иностранных инвестиций, но и очередным кризисом международных отношений, срывом программ экономического сотрудничества, увеличению числа конфликтов и т. д.
В юридической литературе было предложено видеть истоки права государства на экспроприацию иностранной собственности в международном обычае, из которого проистекает принцип «строгой территориальности декретов о национализации»16. Однако не удастся доподлинно установить правильность этого утверждения эмпирическим путем, а его возможная поддержка в любом случае не позволит найти ясную формулу толкования этого обычая, единообразно и определенно ограничив пределы власти государства в соотнесении с интересами частного собственника. Видится уместным связать происхождение права на экспроприацию с развитием государственного суверенитета и ограничений права частной собственности, в том числе для иностранных инвесторов.
Объективно востребована юридическая определенность экспроприации. Учитывая распространенность практик экспроприации и разнообразие подходов национального права к определению ее объектов именно в международных договорах требуется закрепить универсальные подходы и общие решения в отношении ключевых вопросов экспроприации: соотношение судебного механизма взыскания и экспроприации; индивидуальные признаки и основания самой экспроприации как исключительной меры имущественного принуждения; определение условий, форм и процедуры экспроприации; закрепление принципа справедливости и соразмерности компенсаций при введении презумпции возмездности экспроприации; нормативное установление минимального стандарта гарантий прав и законных интересов частных лиц при осуществлении экспроприации без ограничения только собственником имущества (залогодержатель и иные кредиторы); установление видов имущества, которые не подлежат экспроприации; механизмы защиты от скрытой экспроприации.
Негативные последствия, следующие из неурегулированности этих вопросов, переоценить трудно, поскольку при таком положении дел государства ничем не ограничены в установлении любых правил об экспроприации во внутреннем законодательстве. Такая возможность сама по себе дает практически неограниченные варианты оформления внутренним правом экономической дискриминации по национальному признаку для иностранных резидентов при малейшей нестабильности международных от-
16 См.: Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 501.
ношений. Право же становится синонимом произвольной возможности безотносительно ее соизмерения с общепризнанными гарантиями права частной собственности. Однако современные авторы определяют роль международного права в регулировании экспроприации совсем иначе — в значении, граничащем со вседозволенностью и произволом, что, с нашей точки зрения, является принципиально неверным и опасным: «международное право не ставит под сомнение, имеет ли государство право экспроприировать или национализировать иностранную собственность, учрежденную и действующую в рамках его территориальной юрисдикции»17.
Интересен вопрос о происхождении и сущности права государства на экспроприацию. В классической теории международного права право на экспроприацию не названо в числе «основных международных прав государств», примыкающих к правам государства на самосохранение, территориальность, независимость, соблюдение обязанности другими государствами по невмешательству в его внутренние и внешние дела18. Напротив, международное право изначально воспринималось как инструмент, продукт согласования, а не подавления противопоставляемых интересов независимых государств, необходимый для формирования межгосударственных отношений при взаимном уважении собственности19. Не находится оснований согласиться также с тем, что институционализация права на экспроприацию связана с действием Гаагских конвенций, устанавливающих законы и обычаи войны 1907 г. Их цели иные — укрепление норм международного гуманитарного права на период войны, да и сам текст источника не подкрепляет этот вывод, хотя отдельные нормы в интересующем нас контексте заслуживают внимания. Конвенция о законах и обычаях сухопутной войны не определяет экспроприацию непосредственно, а напротив, устанавливает, что частная собственность не подлежит конфискации (ст. 46), но вместе с тем именно ее нормами допускается взимание реквизиций натурой и повинностями с местного населения по распоряжению военачальника занятой местности (ст. 52) без всякого разъяснения механизма реквизиции и ее отличий от конфискации. Итогом принятия Гаагских конвенций явилось дальнейшее развитие обычного международного права в части укрепления права собственности
17 Фархутдинов И. З. Национализация иностранных инвестиций и международное право // Вестн. Института законодательства Республики Казахстан. 2011. № 2. (22). С. 80.
18 См.: Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Спб., 1904. Т. 1. С. 302-303.
19 Grotius H. Le Droit de la Guerre, et de la Paix. Amsterdam, 1721. Р. 5-13.
на военные трофеи, добытые не только в сухопутных сражениях, но и на морских театрах20. Соотношение экспроприации, права на трофеи и запрета конфискации частной собственности не в полной мере ясно, если не учитывать направленность морской войны не только на уничтожение военных сил неприятеля, но и на максимальное разорение торговли и экономической мощи противника (обычай захвата неприятельской собственности на море)21.
Только с развитием международного общения к началу ХХ в. право на экспроприацию в своей доктринальной интерпретации де-факто приобрело характер и значение квазисуверенного права государства, реализуемого в отношении отдельных объектов иностранной частной собственности. Как утверждается, такая трактовка полностью соответствует Уставу ООН22. Сам по себе вывод о соответствии права на экспроприацию уставу ООН может приобрести как положительное, так и отрицательное значение в зависимости от конъюнктуры международных отношений в конкретный момент времени, не говоря уже о восприятии возможностей конкретного государства. Возникает вопрос об обоснованности причисления права на экспроприацию именно к числу суверенных, ведь его ограничение едва ли связано с целостностью суверенитета государства как такового.
В действительности последовательность правовой регламентации права на экспроприацию является следствием развития в экономике и праве концепции государственно-монополистического капитализма, требуя максимизации охраны интересов самого государства в экономической сфере. Это привело к трансформации шкалы правовых ценностей, существенно сократив гарантии права частной собственности в их признании самим государством23. Именно в этот период в источниках международного права, не устанавливающих различий между национализацией и экспроприацией, сложилось регулирование экспроприации, но, увы, без должной детализации. Так, в Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой резолюцией 3281 Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г., в п. «с» ст. 2 установлено, что каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать или передавать
20 Verzijl J. H.W. Le droit des prises de la Grande guerre. Jurisprudence de 1914 et des suivantes en matière de prises maritimes. Leyden, 1924.
21 См.: Уляницкий В. А. Международное право. М., 2010. С. 448.
22 См.: Вилков Г. Е. Указ. соч. С. 37.
23 См. подробнее: Государственно-монополистический капитализм и буржуазное право / Отв. ред. С. А. Иванов. М., 1969. С. 6.
иностранную собственность. В указанной статье выделена также обязанность выплаты компенсации при экспроприации, определимой внутренним правом: «с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными». Приведенный важнейший источник международного права оперирует очередной абстрактной характеристикой, предоставляющей практически неограниченные возможности по установлению государству-экспроприатору в его внутреннем законодательстве любых форм и произвольного содержания экспроприации. Приобретает все большую остроту вопрос о пределах власти государства в определении возможностей экспроприации иностранной собственности.
В источниках международного частного права не обнаруживается общих определений и описания действия механизма экспроприации. Тем не менее усматривается объективная необходимость и потребность использования как метода унификации, так и коллизионного регулирования экспроприации, поскольку регулируемые отношения объективно осложнены иностранным элементом, причем очевидна их связь с интересами нескольких правопорядков и правовых систем одновременно. Действующие международные договоры не позволяют определить единых критериев унификации экспроприации для международного частного права. Североатлантическое соглашение о свободной торговле 1992 г. в ст. 1110 (1) выделяет прямую (direct) и наиболее распространенную сегодня косвенную (indirect) экспроприацию, соотносит понятие «экспроприация» с понятием «национализация». Договор к энергетической хартии 1994 г. в ст. 13 не дает конкретного определения экспроприации, указывая лишь на случаи, когда действия государства не могут быть отнесены к экспроприации. Практика Международного центра по урегулированию инвестиционных споров строится вокруг понимания экспроприации в самом широком смысле24. Также положения об экспроприации с той или иной степенью конкретизации включены практически во все международные инвестиционные соглашения ("IIAs"), но только для ее обозначения часто используется уже другой термин — "deprivation". В юридической литературе отмечена свобода судов в интерпретации этого термина общими понятиями международного права и происхождением из обычаев в связи с его неопределенностью в самих "IIAs"25. Вместе с тем в "IIAs" и
24 Thomas H. Webster Handbook of Investment Arbitration. L., 2012. P. 890.
25 Sicard-Mirabal J., Derains Y. Introduction to Investor-State Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2018.
практике их применения определяются общие критерии правомерности экспроприации: в общественных целях и интересах; недискриминационным способом; в соответствии с установленной правовой процедурой; при условии выплаты компенсации, которая должна быть быстрой и адекватной.
При отсутствии специального регулирования в теории и практике международного права наиболее сложным и чувствительным оказался вопрос соотнесения принципа неприкосновенности частной собственности иностранцев с признанной возможностью ее возмездного изъятия в общественных интересах по внутреннему законодательству конкретного государства. Всеобщее уважение права частной собственности преломляется внутренними (часто эгоистическими и искусственно возведенными в превосходную степень) интересами государства по месту нахождения объекта права собственности. Такого положения уже достаточно для вывода о заведомом ущемлении правовых возможностей частного собственника в защите и признании его права. Кроме того, вне правовой защиты зачастую оказываются интересы частного собственника, ущемляемые косвенной, или «ползучей» экспроприацией (например, за счет введения повышенных налоговых ставок, нарастающих социальных обязательств и т. д.). Сам же генеральный принцип немедленной оплаты, считавшийся общепризнанным до Первой мировой войны, во второй половине ХХ в. приобрел выборочное действие в отдельных юрисдикциях, еще и будучи связанным ими с необходимостью учета «финансового положения государства, производящего принудительное отчуждение иностранного лица»26. Сохранение такого положения нарушает баланс прав и законных интересов не только резидентов и нерезидентов как частных лиц, но и в межгосударственном общении, в частности в формировании практически любых, в том числе и несоразмерных, несправедливых условий экспроприации. Этим потенциально и реально создается угроза бескомпенсационного одностороннего и произвольного изъятия частной собственности у иностранных лиц.
Не только единовременность и срочность компенсации, но и ее соразмерность являются необходимым условием справедливости экспроприации. При молчании законодательства в доктрине появляются крайне неточные характеристики допустимой воз-мездности экспроприации. Так, Г. Батифоль, хотя и признает безвозмездную экспроприацию нарушением публичного порядка, определяет причитающуюся компенсацию — возмещение доста-
26 Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 348.
точно размыто: «если не строго адекватное, то как минимум также довольно значительное»27. При неоднородности арбитражной и судебной практики нельзя не сказать, что проблема несоразмерности выплат при экспроприации особенно актуальна для ЕСПЧ, уделено ей только пунктирно внимание и в современной юридической литературе28. Действительно, ЕСПЧ сформулировано несколько взаимосвязанных оснований правомерности вмешательства в частную собственность: соблюдение законности, наличие общественного интереса, справедливый баланс частных и публичных интересов29. По меньшей мере три вопроса остаются без универсального решения: 1) Справедливое и пропорциональное определение компенсации; 2) Круг допустимых общественных интересов, удовлетворение которых действительно может быть достаточным основанием для экспроприации при объективной невозможности ее альтернативы; 3) Определение иммунитетов в отношении в имущества, не подлежащего экспроприации или требующего соблюдения специальных условий. На этот счет действуют ситуативные и в высшей степени оценочные, формально неопределенные критерии. Следует учитывать, что идея общественного интереса безгранична, но гарантии правовой охраны интересов частной собственности также должны быть осязаемы в праве (например, экспроприация земельных участков с постройками для проведения Олимпийских игр, сооружения парка отдыха, офисного центра и т. д.). Несомненно, в этом имеется общественный интерес, который может быть представлен как острая необходимость, но каковы ясные и четкие критерии соотнесения частных и публичных интересов до настоящего времени не определено, как и соотношение механизмов обязательного выкупа и экспроприации. В практике ЕСПЧ просматриваются тенденции градации общественных интересов и обусловленные этим различия экспроприации (местный уровень) и национализации (государственный уровень), что опять же при молчании международного права очень не точно. Практика ЕСПЧ допускает неполную компенсацию при экспроприации, если, например, ее основанием явился правомерный, недискриминационный акт, реализация которого была подчинена потребностям коллективной безопасности.
Отдельный вопрос — исчисление справедливой и соразмерной компенсации при экспроприации, как и природа при-
27 Batifol H. Op. cit. P. 151.
28 См.: Максуров А.А. Защита права собственности в Европейском Суде по правам человека. М., 2012. С. 185 и дал.
29 См.: Сагдеева Л.В. Право на защиту собственности в актах Европейского Суда по правам человека. М., 2014. С. 170-194.
читающихся собственнику выплат. В инвестиционных спорах различается порядок расчета компенсаций. Так, при законной экспроприации инвестор имеет право только на возмещение реальной стоимости на дату произведенного изъятия (damnum emergens), а при незаконной — притязания инвестора составляет уже взыскание реального вреда и упущенной выгоды (lucrum cessans). Только в отдельных случаях и, как правило, лишь применительно к незаконной экспроприации в компенсацию включаются дополнительные выплаты собственнику, механизм реституции признан только принципиально возможным, но фактически не реализуется30. Такое ограничение само по себе позволяет ставить вопрос о недокомпенсации интересов собственника, поскольку в данном случае возможно говорить и о незаконном лишении частной собственности. Получается, что незаконность экспроприации для государства не имеет никаких дополнительных неблагоприятных последствий. Сохранение такого положения видится неправильным, требуя обсуждения и новых правовых решений.
Представленный круг научно-практических проблем полностью сохраняет свою значимость для пространства ЕАЭС и может быть полезен для выработки судом ЕАЭС обоснованных подходов к разрешению споров, связанных с экспроприацией.
Необходимо учитывать остроту проблемы в контексте современности. Кризис международного общения, постоянные угрозы Запада экспроприировать частную собственность российских резидентов и даже капитализировать ее для удовлетворения претензий Украины во внесудебном порядке только актуализируют необходимость конкретизации механизмов экспроприации в международном и национальном праве. В США и странах ЕС активы частных лиц — резидентов Российской Федерации заморожены без указания сроков, что может считаться косвенной формой экспроприации. В Германии и Италии проведена прямая экспроприация заводов и предприятий, находившихся под контролем дочерних организаций ПАО «Газпром», ПАО «Лукойл». Отдельной формой (скрытой) экспроприации должно считаться создание условий вынужденной продажи с торгов имущества в связи с накоплением долгов по его обслуживанию (введение запретов на расчеты российскими резидентами с использованием как зарубежных, так и российских счетов; запрет российским резидентам открывать и обслуживать банковские счета в западных банках). При обсуждении возможности организации антироссий-
30 McLachlan C., Shore, L., Weiniger, M. International Arbitration: Substantive Principles. Oxford, 2012; Nikièma, S. H. Compensation for Expropriation: Best Practices. Winnipeg, 2013.
ского трибунала на базе ООН в ноябре 2022 г. было предложено аккумулировать в компенсационный фонд все замороженные зарубежом активы Банка России и частных лиц. При этом в праве ЕС, во внутреннем законодательстве государств-участников, отсутствует специальное законодательство об экспроприации, а идеология этих правопорядков допускает только выборочное, а не безусловное уважение к частной собственности и обеспечение ее неприкосновенности. На деле же западные правовые ценности и идеи оказались подвержены политическим стереотипам, не являются всеобщими и непосредственно действующими принципами частного права и применяются только к отдельным «дружественным» юрисдикциям и правопорядкам. ЕСПЧ не дал правовой квалификации этой ситуации, а его прежние подходы основаны на принципе возмездности экспроприации иностранной собственности (фактическая экспроприация без выплаты компенсации — нарушение ст. 46 (дело «Сарыджа (Бапса) и Дилавер (БНаувг) против Турции» — 11765/05).
Это свидетельствует об устаревании сложившихся подходов к регулированию экспроприации в международном праве и показывает новые точки роста правовых решений, более основанных на приоритете захвата и передела иностранной собственности, чем на соблюдении прав и балансе интересов при экспроприации в ее привычных формах.
В российском законодательстве регулирование экспроприации не получило достаточного развития. Заметим, что для появления специальных законодательных положений о режиме иностранных инвестиций в российском законодательстве, в том числе и с точки зрения их возвратности, пересмотр и дополнение Конституции РФ, изменение концепции действующего ГК РФ не требуются. Пусть и в условиях недостаточной правовой определенности, но у каждого государства, в том числе и у России, есть признанное мировым сообществом право на экспроприацию частных иностранных инвестиций. Как было показано выше, это право признано и активно реализуется, в том числе и на пространстве ЕС, не вызывая неприятия и революции в обществе. При развитии российского законодательства в этом направлении необходимо руководствоваться принципом взаимности, учитывать практику бессрочного «замораживания» финансовых активов и объектов частной собственности российских резидентов за рубежом, которые не всегда отвечают признакам инвестиций. Содержательно по своим экономическим и правовым последствиям бессрочное «замораживание» финансовых и иных активов российских резидентов в зарубежных странах является новой формой
косвенной экспроприации. Это так, если введенные ограничения влекут невозможность распоряжения имуществом с сохранением или повышением бремени его содержания для частного собственника, который в действительности ограничен в осуществлении своего права. В любом случае разработка специального законодательства об ограничении возвратности иностранных инвестиций в России должна основываться на принципах взаимности, правовой определенности и пропорциональности. Своевременны будут инициативы по разработке специального закона Российской Федерации об экспроприации иностранной собственности и инвестиций с указанием в нем на незаконность любых форм последующих приобретений ранее экспроприированного имущества российского государства за рубежом. Представляется, что введения временных мер, обеспечивающих сдерживание вывода капиталов из России, недостаточно. В целом же установление в национальном законодательстве самой возможности экспроприации и ограничений иностранной собственности не противоречит нормам и принципам международного права при их соответствии принципам соразмерности и правовой определенности.
В любом случае разработка законодательства об экспроприации требует предварительного учета и анализа следующих экономических рисков: создание неопределенности развития долгосрочных инвестиционных проектов и планирования; ухудшение инвестиционного климата; значительная утрата среды доверия бизнеса и блокада национальной экономики для юрисдикции-экспроприатора; возникновение цепной реакции и появление новых форм экспроприации в отношении резидентов юрисдикции-экспроприатора. В любом случае отсутствие правовой формы экспроприации при ее фактическом осуществлении приведет к следующим негативным макроэкономическим последствиям: неопределенность развития внешних экономических связей, как и планирования международной деятельности на долгосрочную перспективу; кризис международных отношений; нереализация долгосрочных инвестиционных проектов, разрыв экономических связей, отток иностранных инвестиций и капитала.
Режим права собственности иностранных лиц определяется вещным статутом, а не национальным режимом. Это объясняет разность вещно-правового режима для иностранных инвесторов и резидентов государства. Изначально национальными законодательствами предусматриваются заведомо не равные условия и требования к приобретению в собственность имущества резидентами и иностранными лицами, особенно явно они проявляются в части оборота естественным образом ограниченных объек-
тов — земельных участков и ценных бумаг, предоставляющих права на управление стратегически значимыми корпорациями. Такой порядок является общепринятым для правовых систем современности. В частности, право Швейцарии предусматривает изъятие для свободного приобретения в собственность недвижимости иностранными лицами, используя для этого как прямые запреты в законодательстве, так и разрешительный порядок в зависимости от гражданства потенциального покупателя (ЕС и третьи страны). В законодательстве об иностранных инвестициях Новой Зеландии установлен прямой запрет для иностранцев на приобретение недвижимости на территории государства (Overseas Investment Amendment Act). Судебной практикой Германии для иностранных лиц как приобретателей не только земельных участков, но и квартир выдвигается требование о проживании (Wohnsitzerfordernisse), обязывающее доказать необходимость, а впоследствии и целевое использование объекта недвижимости; кроме того, законом установлены запреты на приобретение отдельных категорий недвижимости иностранными лицами.
Предусмотренные нормами права ограничения объяснимы публичными интересами, сохранением суверенитета государства. Смысл национального режима, как и коллизионной привязки lex rei sitae, не могут быть поняты в значении предоставления иностранным гражданам тех же возможностей и гарантий, которые национальным законом предусмотрены адресно только в отношении резидентов. Соответственно в гражданских правоотношениях, осложненных иностранным элементом, отсылка к праву страны места нахождения недвижимости предполагает автоматическое распространение на иностранных лиц установленных именно им исключений и ограничений, адресованных персонально для иностранных лиц. Презюмируется, что эта возможность должна быть разумно оценена и всегда составляет риск иностранного инвестора. Однако это не может свидетельствовать об отсутствии необходимости определения пределов экспроприации в источниках международного права и закрепления минимальных соразмерных гарантий для частного собственника, ибо того требует стабильность международных отношений в сфере экономического сотрудничества.
В отличие от большинства зарубежных правовых систем в российском законодательстве отсутствует не только специальное законодательство об ограниченных вещных правах, но и специальное законодательство о национализации и экспроприации иностранных инвестиций. Даже при стабильном развитии экономики (а в условиях кризиса и агрессивной антироссийской
экономической политики особенно) зарубежные законодательства определяют специальные основания ограничения прав иностранных инвесторов, широкие возможности вмешательства в право их частной собственности. При определении перспектив и приоритетных направлений развития российского законодательства возникает потребность выбора между конструкциями и условиями ограничения права частной собственности иностранных инвесторов — представляется перспективным и справедливым развитие моделей внешнего управления «брошенными» иностранными активами и введение специальным законом условий их экспроприации, установления в этой части возможных нарушений. Превентивные механизмы временного управления имуществом, которое принадлежит иностранным лицам и использование которого имеет значимость для экономической безопасности и развития российского государства в условиях недружественной антироссийской политики Запада, были введены Указом Президента от 25 апреля 2023 г. № 302. Само по себе введение временного управления иностранными активами через подзаконные акты является нетипичным законодательным решением, но в полной мере соответствующим мировой практике по принятию «неотложных мер вне общего и нормального законодательного порядка»31, обеспечивая оперативность реализации и запуск экономических механизмов экстраординарного порядка. Необходимо отметить, что последствия и сам принцип действия внешнего временного управления иностранными активами не отвечают признакам экспроприации ни в экономическом, ни в юридическом смысле, поскольку к управляющему не переходит право собственности на объекты управления — меняется только их правовой режим как объектов прав. Однако и в этом случае в перспективе требуется урегулировать отношения из и по поводу управления в правах и обязанностях собственника и управляющего. Сказанное не отменяет необходимости развития института экспроприации иностранных инвестиций в российском законодательстве, что предопределено объективными причинами — временным и возмездным характером деятельности иностранного инвестора в российской экономике, несением именно им связанных с этим рисков имущественных потерь.
Требуется согласовать подходы современного международного частного и международного публичного права к понятию и критериям применения экспроприации. На повестке дня наиболее остро стоят вопросы о допустимых пределах и условиях экспро-
31 Магазинер Я.М. Чрезвычайно-указное право в России. Спб., 1911. С. 14.
приации, обусловленных ею рисках для национальной экономики и всего инвестиционного климата в целом; об обеспечении сохранения баланса частных и публичных интересов при проведении экспроприации; о соотношении понятий и механизмов национализации и экспроприации; о допустимых видах и формах экспроприации (прямая, косвенная), об определении соотношения иммунитета государства и пределов возможностей экспроприации имущества корпораций с государственным участием.
Представляется целесообразным разработать соответствующее регулирование этих вопросов не только в российском праве, но и на уровне ЕАЭС. Актуальность развития этого направления обусловлена необходимостью охраны и обеспечения экономических интересов ЕАЭС, а также ограничения прав иностранных инвесторов, ведущих деятельность в этом секторе экономики.
Экспроприация иностранной собственности является самостоятельным правовым институтом, требующим специальной регламентации в международном, международном частном, внутреннем праве. Ее отождествление с механизмами санкций, контрсанкций, репрессалий безосновательно и недопустимо.
Список литературы
1. Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996.
2. Венецианов М. В. Экспроприация с точки зрения гражданского права // Вестник гражданского права. 2014. № 6. Т. 14. С. 210—258.
3. Вилков Г. Е. Национализация и международное право. М., 1962.
4. Государственно-монополистический капитализм и буржуазное право / Отв. ред. С. А. Иванов. М., 1969.
5. Корнеев С. М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964.
6. Магазинер Я. М. Чрезвычайно-указное право в России. Спб., 1911.
7. Максуров А. А. Защита права собственности в Европейском суде по правам человека. М., 2012.
8. Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. Спб., 1904. Т. 1.
9. О'Конелл Д. Правопреемство государств. М., 1957.
10. Сагдеева Л. В. Право на защиту собственности в актах Европейского суда по правам человека. М., 2014.
11. Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1931.
12. Фархутдинов И. З. Национализация иностранных инвестиций и международное право // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2011. № 2 (22).
13. BatifolH. Droit International Privé. Paris, 1971.
14. Cox J. M. Expropriation in Investment Treaty Arbitration. Oxford, 2019.
15. Grotius H. Le Droit de la Guerre, et de la Paix. Amsterdam, 1721.
16. Martou E. De l'expropriation forcée ou Commentaire du titre premier de la Loi du 15 août 1854. Bruxelles, 1863.
17. McLachlan C., Shore L., Weiniger M. International Arbitration: Substantive Principles. oxford, 2012.
18. Nikièma S. H. Compensation for Expropriation: Best Practices. Winnipeg,
2013.
19. Sicard-Mirabal J., Derains Y. Introduction to Investor-State Arbitration. Alphen aan den Rijn. 2018.
20. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambr., 2010.
21. Thiel A. Das Expropriations-Recht und das Expropriations -Verfahren nach dem neuesten Standpunkt der Wissenschaft und der Praxis. Berlin, 1866.
22. Thomas H. Webster Handbook of Investment Arbitration. L., 2012.
23. Verzijl J. H. W. Le droit des prises de la Grande guerre. Jurisprudence de 1914 et des suivantes en matière de prises maritimes. Leyden, 1924.
24. Williams C., Skinner A., Helfand M. Expropriation Law in Ontario. Ottawa,
2021.
Статья поступила в редакцию 02.05.2023; одобрена после рецензирования 26.05.2023; принята к публикации 03.07.2023.
Original article Sergey A. Sinitsyn*
institute of expropriation of foreign property:
DE facto & DE JuRE
Abstract. Not only Russian, but also foreign modern legal science bypasses the issue of the legal nature of the state's right to expropriate private property. Its limits and limitations are unclear, as are the guarantees of the right to private property. In most cases, the right to expropriate is perceived as a given and the prerogative of the state. However, it is quite obvious that the principle of the certainty of law presupposes the normative clarity of the regimes and types of expropriation, the conditions for its implementation in relation to other restrictions and methods for the forced termination of the right to private property. In conditions of high turbulence in international relations, the question of the correlation between the norms of international, private international and national (domestic) law in determining the mechanism and legal regime of expropriation is especially relevant.
* Dr. Sci (Law), Professor; Deputy Director, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation (Moscow, Russia).
Discussions on the relationship between the legal mechanisms of expropriation and nationalization, on the definition of criteria and the very legal nature of the compensation due to a private owner during expropriation do not leave the agenda. Particularly acute is the question of the grounds and forms of international responsibility of states exercising the right to expropriation, both in violation of the general norms and principles of international law, and special in relation to expropriation in relation to the interests and rights of private owners. The attention of the author is focused on this issue in connection with the emerging negative trends in the development of lawmaking in this area, not only at the national, but also at the international level.
Keywords: expropriation and nationalization of foreign property, expropriation as an institution of international, private international and domestic law, guarantees of private property and expropriation, damages and compensation for expropriation.
For citation: Sinitsyn, S.A. (2023). Institute of expropriation of foreign property: de facto & de jure. Lomonosov Law Journal, 3, pp. 33—54 (in Russ.).
Funding: the study was supported by the Russian Science Foundation grant No. 23-28-01769; https://rscf.ru/project/23-28-01769/
Bibliography
1. Boguslavsky, M.M. (1996). Foreign investments: legal regulation. Moscow (in Russ.).
2. Venetsianov, M.V. (2014). Expropriation from the point of view of civil law. Bulletin of Civil Law, 6, Vol. 14, pp. 210-258 (in Russ.).
3. Vilkov, G.E. (1962). Nationalization and international law. Moscow (in Russ.).
4. Ivanov, S.A. (Ed.) (1969). State-monopoly capitalism and bourgeois law. Moscow (in Russ.).
5. Korneev, S.M. (1964). The right of state socialist property in the USSR. Moscow (in Russ.).
6. Magaziner, Ya.M. (1911). Extraordinary decree law in Russia. Saint-Petersburg (in Russ.).
7. Maksurov, A.A. (2012). Protection of property rights in the European Court of Human Rights. Moscow (in Russ.).
8. Martens, F. (1904). Modern international law of civilized peoples. Vol.1. Saint-Petersburg (in Russ.).
9. O'Connell, D. (1957). Succession of States. Moscow (in Russ.).
10. Sagdeeva, L.V. (2014). The right to protection of property in the acts of the European Court of Human Rights. Moscow (in Russ.).
11. Stuchka, P.I. (1931). The course of Soviet civil law. Vol.1. Moscow (in Russ.).
12. Farkhutdinov, I.Z. (2011). Nationalization of foreign investments and international law. Bulletin of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan, 2(22),
13. Batifol, H. (1971). Droit International Prive. Paris (in Fr.).
14. Cox, J.M. (2019). Expropriation in Investment Treaty Arbitration. Oxford.
15. Grotius, H. (1721). Le Droit de la Guerre, et de la Paix. Amsterdam (in Fr.).
16. Martou, E. (1863). De l'expropriation forcée ou Commentaire du titre premier de la Loi du 15 août 1854. Bruxelles (in Fr.).
17. McLachlan, C., Shore, L. and Weiniger, M. (2012). International Arbitration: Substantive Principles. Oxford.
18. Nikièma, S.H. (2013). Compensation for Expropriation: Best Practices. Winnipeg, 2013.
19. Sicard-Mirabal, J. and Derains, Y. (2018). Introduction to Investor-State Arbitration. Alphen aan den Rijn.
20. Sornarajah, M. (2010). The International Law on Foreign Investment. Cambridge.
21. Thiel, A. (1866). Das Expropriations-Recht und das Expropriations -Verfahren nach dem neuesten Standpunkt der Wissenschaft und der Praxis. Berlin (in Germ.).
22. Thomas, H. (2012). Webster Handbook of Investment Arbitration. London.
23. Verzijl, J.H.W. (1924). Le droit des prises de la Grande guerre. Jurisprudence de 1914 et des suivantes en matière de prises maritimes. Leyde (in Fr.).
24. Williams, C., Skinner, A. and Helfand, M. (2021). ¡Expropriation Law in Ontario. Ottawa.
The article was submitted 02.05.2023; approved 26.05.2023; accepted 03.07.2023.
